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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第172號 上　訴　人 即　被　告　張慶輝 上　訴　人 即　被　告　陳淑珍 共　　　同 選任辯護人　王英傑律師 　　　　　　林石猛律師 　　　　　　何怡蓉律師 上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字 第1030號中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲 林地方法院檢察署105年度偵字第910號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零肆拾 萬壹仟貳佰捌拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 丑○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零肆拾 萬壹仟貳佰捌拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 事 實 一、壬○○、丑○○為夫妻，其2人與下游小組頭即余鴻淦、張 蜜月與丙○○（為夫妻，乙○○又為其下游小組頭）、午○ ○、庚○○、謝明宏、辰○○、戊○○、郭育甄與黃昱綸（ 為夫妻）、廖麗雲、丁○○、薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒 孋貞、侯家棟、張貴森、姚明聰（自廖麗雲至姚明聰，起訴 書均漏未記載）及年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子等人， 共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意 聯絡，由壬○○、丑○○自民國100年1月間某日起至105年1 月間止（上開下游小組頭之加入時間各如附表一所載），以 其雲林縣○○市○○路○巷○○號住處，作為經營「地下六合 彩」簽賭之賭博場所，接續提供該場所聚集接受上開下游組 頭余鴻淦等人收受不特定賭客簽注後所上傳之簽單，及聚集 接受鄧美鳳、子○○○（起訴書均記載為下游組頭）、劉村 崎、林柶栓（起訴書均漏未記載）等不特定多數賭客簽注香 港六合彩及臺灣今彩539。 二、賭博之方式係由賭客自行簽選號碼，分別以香港六合彩每星 期二、四、六（部分開獎日會順延至翌日）及臺灣今彩539 每星期一至六所開出之開獎號碼為依據，再以每注新臺幣（ 下同）100元（實際向下游組頭或賭客收取之金額不一定） 之價格，簽賭「二星」（即所簽注者為2個號碼1組）、「三 星」（即所簽注者為3個號碼1組）、「四星」（即所簽注者 為4個號碼1組），如賭客所簽選之號碼與香港六合彩所開出 之得獎號碼相同者，即簽中「二星」、「三星」、「四星」 者，可分別獲得彩金5,700元、5萬7000元、75萬元，簽中特 別號者可得3,600元；如與臺灣今彩539所開出之得獎號碼相 同者，即簽中「二星」、「三星」、「四星」者，可分別獲 得彩金5,300元、5萬3000元及80萬元（四星部分），簽中特 別號者可得3,700元；如未簽中，則簽注金即賭金均歸壬○ ○、丑○○所有，壬○○、丑○○再依下游組頭上傳之簽單 ，朋分部分利潤予下游組頭（午○○分得10萬元，庚○○分 得20萬元），以此方式經營香港六合彩，並與不特定之多數 賭客對賭。 三、壬○○、丑○○並以不知情之張淑惠（為壬○○之妹）所申 辦合作金庫商業銀行斗六分行（下稱合庫斗六分行）000000 0000000號帳戶，收受下游組頭或賭客匯入之賭金，計自100 年1月間某日至105年1月間，共收取393,134,881元。而壬○ ○、丑○○從上開收取之賭金中，除發放予上開下游小組頭 或賭客之彩金，及發放予下游小組頭或賭客借用之人頭戶之 彩金（詳如附表一「彩金金額」欄所載合計為206,535,452 元及附表三所載合計為122,496,856元）外，尚有發放予賭 客己○○之彩金300萬元。計壬○○、丑○○共同獲取之不 法所得，扣除上開發放之彩金及朋分予下游小組頭午○○、 庚○○之利潤後為60,802,573元（393,134,881元－206,535 ,452元－122,496,856元－3,000,000元－300,000元＝60,80 2,573元）。 四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、程序方面： 本件下引卷附之供述證據、非供述證據，被告及其選任辯護 人於本院準備程序、審理中，均表示同意有證據能力（本院 卷一第144頁、卷三第13、304-307頁、卷四第98-100頁）， 且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思 不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進 行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之 基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能 力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上揭犯罪事實，除辯稱犯罪所得沒那麼多外，其餘迭據被告 壬○○、丑○○於原審及本院審判程序中坦承不諱，並有其 等於警詢及偵查中之自白筆錄在卷可參，核與證人張淑惠及 上開小組頭余鴻淦等人、賭客鄧美鳳等人之警詢、偵訊、本 院審理中之證述（詳附表二）及證人巳○○、辛○○於本院 之證述（本院卷四第100-109頁）相符，並有證人即上開小 組頭及賭客之緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、刑事簡 易判決等在卷可憑（詳附表一「偵審案號卷證出處欄」所載 ）。而證人張淑惠所申辦合庫斗六分行0000000000000帳號 收受下游組頭或賭客匯入之賭金，計自100年1月間某日至10 5年1月間，共收取393,134,881元，有彰化縣警察局溪湖分 局員警依合庫斗六分行函附張淑惠上開帳戶之交易明細資料 光碟所製作之交易明細資料表在卷可稽（詳警卷第39-57頁 ），堪認被告2人之自白核與事實相符。 (二)按為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底 剝奪犯罪所得，105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1 至第4項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定（第1項）、犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得 者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法 行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他 人實行違法行為，他人因而取得（第2項）、前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（ 第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及孳息（第4項）。」故對犯罪 行為人及非善意第三人取得之犯罪所得，採義務沒收主義， 應予沒收。而本院認賭博案中，因賭客簽中，組頭應發放之 彩金，其性質並非成本、利潤，該已發放之彩金，應認已非 屬於組頭之犯罪所得，自應從收受賭金總額中扣除。準此： ㈠被告壬○○、丑○○上開以張淑惠所申辦合庫斗六分行0000 000000000號帳戶，收受下游組頭或賭客匯入之賭金393,134 ,881元中，發放予上開下游組頭或賭客之彩金，除詳如附表 一「彩金金額」欄所載合計為206,535,452元，有同表「偵 審案號卷證出處」欄、「匯入彩金之戶名及帳號」欄、「彩 金金額明細出處」欄等資料為憑外，尚有發放予賭客己○○ 之彩金300萬元乙情，業經證人己○○於本院具結證述「伊 認識壬○○一段時間，有跟壬○○簽賭，約4、5年前，伊簽 中4星300多萬元。適伊前向雲林地方法院投標位於○○鄉○ ○村○○○段之土地共7筆，以1400多萬元得標，除投標時 繳交200多萬元押標金，嗣得標後充為應繳價款外，其餘陸 續繳交多筆款項，其中1筆500萬元係伊給壬○○200萬元連 同伊簽中之300萬元，就請壬○○開具受款人雲林地方法院 面額500萬元之支票，伊拿去法院繳交。該些土地原本係伊 的，因伊欠銀行錢，故不能以伊名義投標，乃以伊朋友癸○ ○名義投標，該些土地登記在癸○○名下後，嗣再過戶登記 在伊小舅子林明憲名下。」等情（本院卷三第14-20頁）， 並經本院向雲林地院調閱該件之執行卷（100年度司執字第 3009號債權人京城商業銀行與債務人己○○等間清償債務強 制執行事件）核閱屬實，影印相關資料附卷，而該500萬元 合庫斗六分行支票，其中300萬元係從張淑惠帳戶轉出，另 200萬元則從其他帳戶轉出乙情，有本院公務電話查詢紀錄 表在卷可稽（本院卷三第41、77-117、123- 128、133 -136 、193-197、203-211頁）；及經雲林縣斗六地政事務所函覆 本院該7筆土地過戶情形及現所有權人為林明憲等情（本院 卷三第137-141頁）。足見證人己○○上開證述屬實，故尚 無證據可證係被告壬○○以他人名義投資該等不動產（即投 標法拍地），證人己○○自非惡意第三人取得被告壬○○之 犯罪所得。 ㈡被告壬○○、丑○○與上開下游組頭共同經營賭博，需依下 游組頭上傳之簽單，朋分部分利潤予該下游組頭，該部分利 潤既經分交下游組頭，即非被告壬○○、丑○○實際所得， 自不得諭知沒收。而參照上開共同正犯中，庚○○於偵查中 自承經營本案賭博之不法所得為20萬元，此有臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官105年度偵字第4581號聲請簡易判決處刑 書在卷可稽，午○○自承經營本案賭博之不法所得為10萬元 ，此有原審法院105年度六簡字第267號簡易判決在卷可稽， 其餘下游組頭則尚無證據證明有分得利潤。 ㈢綜上，計被告壬○○、丑○○共同獲取之不法所得，扣除上 開發放之彩金及朋分予下游小組頭午○○、庚○○之利潤合 計30萬元後，為183,299,429元（393,134,881元－206,535, 452元－3,000,000元－300,000元＝183,299,429元）。 (三)本院詳閱上開警卷所附證人張淑惠所申辦合庫斗六分行0000 000000000 號帳戶之交易明細資料表結果，發現甚多筆以轉 帳支出方式匯出金額大小不一款項至他人帳戶，惟備註欄並 未記載戶名或帳號（即空白），經函查結果，合庫斗六分行 已檢送該些轉帳支出資料光碟乙份過院，並經本院讀取列印 附卷（本院卷一第185-224 、253-255 、257-269 頁），合 先敘明。而辯護人於106 年8 月15日具狀除陳稱：轉入戶名 「賢山企業有限公司」6 筆，係被告壬○○代其大哥繳納之 房租；轉入戶名「水清丰華管理委員會」4 筆，係被告壬○ ○代其兒子繳納之房租；轉入戶名「臺北比佛利夏威夷社區 公寓大廈管理委員會」2 筆，係被告壬○○繳納名下房屋之 管理費；轉入戶名顯示為「結購外幣」、「國泰世華商業銀 行受託信託財產專戶」2 筆，係被告壬○○於銀行投資之定 期定額扣款；轉入戶名顯示為「繳地方稅」、「繳稅」、「 繳遠東銀行信用卡費」、「繳健保費」9 筆，上開23筆均與 本案涉犯賭博罪無關等情外，另辯稱：關於將彩金匯入戶名 「育品生物科技股份有限公司」計4 筆，匯入戶名「正祥國 際有限公司」、「禾詳建設有限公司」、「全能工程行」、 「中部汽車股份有限公司」合計7 筆，均係被告壬○○配合 簽中賭客之要求，將簽中之彩金匯至賭客指定之上開戶名之 帳戶中云云（本院卷一第351-353 頁）。惟查，自然人之帳 戶與法人之帳戶，其內之存款，所有權不同，欲領出使用之 程序亦繁簡不同，是辯護人上開主張之帳戶，姑不論是負責 人為賭客，其事後欲領用恐生侵占糾紛外，遑論是公司員工 為賭客之情形，其事後欲領用該筆彩金顯有困難，可想而知 。另觀之該戶名「育品生物科技股份有限公司」者，其4 筆 匯入情形如下：100.05.31 、101.09.03 、102.02.26 均匯 入100 萬零10元，104.10.19 匯入240 萬元。質之被告壬○ ○於本院辯稱：該戶名之賭客為寅○○，她簽賭很多次，累 計金額有超過100 萬元，才匯入育品公司，零頭不匯，零頭 暫存我這裡，104 年那次是他簽中金額較多，我簿子裡面剩 下那麼多的錢，我就先將240 萬元匯給他，不夠的我後來沒 有還她云云（本院卷三第308 頁），其辯詞之真實性令人起 疑，其似有定額投資「育品生物科技股份有限公司」之嫌。 另觀之匯入「禾詳建設有限公司」、「中部汽車股份有限公 司」之金額各為75萬元及90萬元，依吾人之生活經驗判斷應 係購屋款（定金）及購車款，且從前開其自承有作金融商品 之投資，及於本院行準備程序時供承有投資不動產（本院卷 一第147 頁）等情觀之，堪認從系爭張淑惠合庫斗六分行帳 戶，匯入戶名「育品生物科技股份有限公司」計4 筆，匯入 戶名「正祥國際有限公司」、「禾詳建設有限公司」、「全 能工程行」、「中部汽車股份有限公司」合計7 筆之款項， 不排除均係被告壬○○之投資款或其他應給付價款或償還債 務之私用款，較合常理，是辯護人前開辯詞，尚不足採。是 辯護人雖具狀陳報寅○○在美國紐約之住址（本院卷四第65 頁），並請求本院傳喚，本院認核無必要，併此敘明。 (四)辯護人另具狀陳稱：據被告壬○○供陳，自卷附張淑惠帳戶 提領或匯出之款項，除少部分經壬○○於106年8月15日陳述 意見狀所自承之23筆匯出交易係因其他用途而轉出，與本件 涉犯賭博罪無關外，其餘提領或匯出之款項，則均係償付簽 中賭客之中獎彩金，是懇請鈞院傳喚卷二第195-198頁所列 之其餘個別帳戶證人（編號16、25、26、28、…38姚宜君、 ……63洪雅茹、……），惟為節省司法資源，法院得依刑法 第38條之2第1項規定，因認定顯有困難時，以「被告所稱獲 利方式」估算認定其犯罪所得，而被告壬○○於鈞院107年1 月30日審理時，自承獲利約250萬元，倘加計抽佣獲利40萬 元，則本案全部犯罪利得近300萬元云云（本院卷四第31-41 、57-63、191-207、213-216頁）。經查： ㈠本院卷二第196頁編號43即被告丑○○，其在上開張淑惠帳 戶資金進出情形（本院卷二第171頁），於本院審理時供稱 ：「0000000000000合作金庫商業銀行斗六分行帳戶，是我 的。（從系爭張淑惠戶頭有轉帳九筆大小金額不一的款項到 你上開帳戶，其中49萬、48萬、80萬、90萬，分別有以ＥＤ Ｉ、轉帳支出方式為之，請說明原由。）【49萬是家中有急 用】，才由張淑惠戶頭匯給我的。48萬我不記得了。80萬、 90萬是壬○○賭輸錢，叫我去向他人調錢，別人在催討了， 所以才從張淑惠的戶頭匯款80、90萬元到我戶頭。」等語（ 本院卷一第345-346頁）。另本院卷二第197頁編號57即被告 壬○○，其在上開張淑惠帳戶資金進出情形（本院卷二第18 8頁），於本院審理時供稱：「0000000000000」，是我在華 南銀行斗六分行的戶頭。「008」是華南銀行的代號，「台 灣土地銀行」應該是記載錯誤。（從系爭張淑惠的戶頭，有 轉帳六次金額不一的款項到你上開帳戶，請說明原由。）從 張淑惠的帳戶，以ＥＤＩ的方式轉帳到我帳戶後，我從我的 戶頭提出給付給賭客中獎的彩金，我給付給賭客都是以現金 的。」等語（本院卷一第346頁），惟被告2人上開所稱用以 支付賭客之彩金部分，僅係空言，並未舉證以實其說。況若 真有以現金支付簽中賭客之彩金之需求，何不直接從系爭張 淑惠之帳戶提領，反而須先匯至被告2人之帳戶後再提領？ 顯不合常理，故堪認上開款項均供為被告2人之私用。 ㈡辯護人請求傳喚之證人姚宜君、洪雅茹部分，業經本院向台 灣雲林地方法院檢察署函調被告姚明聰106年度偵字第1190 號卷，並影印重要卷證部分附卷（本院卷三第459、461頁、 卷四第7-25頁），並於審理時提示調查（本院卷四第155-15 7頁），得悉姚明聰有使用其女兒姚宜君、媳婦洪雅茹金融 帳戶供被告壬○○匯入彩金之用，故本院已將該彩金金額從 被告2人之犯罪所得中扣除（詳附表一編號20）。 ㈢按刑事訴訟法第163條之1第1項第1、2款規定：當事人、代 理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記 載下列事項：⑴聲請調查之證據及其與待證事實之關係。⑵ 聲請傳喚之證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時 間。經查，辯護人上開所具之辯護要旨暨調查證據聲請狀， 並未依上開法定方式記載，本院自無從辦理。況刑事訴訟法 第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係 之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。是縱將未被檢警偵 辦之可疑小組頭或賭客或彼等之人頭戶以「證人」身分傳喚 到院，若彼等證人行使上開拒絕證言權，恐亦無法如願獲得 相關資料，殆可想見（若法院未告知彼等該條規定之證人拒 絕證言權，即無從構成偽證罪，故法院勢必要告知）。 ㈣本院依卷附偵審書類，列出【已判決確定或緩起訴確定】之 被告之下游組頭或賭客之姓名，另將警卷所附證人張淑惠所 申辦合庫斗六分行0000000000000 號帳戶之交易明細資料表 中，被告匯入上開下游組頭或賭客之金融帳戶之彩金金額， 依人別整理裝訂成本院卷二1 冊，再將全部資料製作成附表 一，可謂已盡調查證據之能事。另統計：上開所述匯入被告 丑○○帳戶之金額共2,671,550 元，匯入被告壬○○帳戶之 金額共5,400,090 元，上開被告自承為供己私用之23筆款項 共1,789,773 元，戶名「正祥國際有限公司」、「禾詳建設 有限公司」、「全能工程行」、「中部汽車股份有限公司」 合計7 筆共1,711,460 元，戶名「育品生物科技股份有限公 司」計4 筆共340 萬元，則僅匯入被告2 人帳戶之金額即達 8 百餘萬元之鉅，若僅計算該23筆及7 筆之金額，亦達 3,501,233 元，均超出辯護人所謂被告壬○○自承獲利約 250 萬元云云，是所謂被告壬○○自承獲利約250 萬元一節 ，顯係不實，自不可採，況被告2 人經營本案之賭博長達5 年之久，若非獲利頗豐，勢必早早收攤，依常理常情判斷， 5 年期間絕非僅有獲利約250 萬元耳，則本院若依辯護人之 請求，以「被告所稱獲利方式」估算認定其犯罪所得，顯然 不妥。故本案並無所謂「犯罪所得之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之」之問題，併此敘明。 ㈤基上理由，本院雖未傳訊已判決確定或緩起訴確定之被告之 下游組頭或賭客（如附表一所載）以外之人，惟檢察官迄未 將彼等列為下游組頭或賭客偵辦，則基於合理懷疑，本院認 附表三所列之帳戶，推斷應係【下游組頭或賭客之人頭戶】 ，故系爭張淑惠之帳戶匯至該些人頭戶之款項，合計為122, 496,856元應予扣除，不包括在被告2人之犯罪所得中。而認 定附表三所列係下游組頭或賭客之人頭戶之理由：除編號32 外，其餘均是僅匯入彩金，從未匯出賭金。且匯入彩金之筆 數有多達數十筆者，從前開已調查之卷證資料之特性判斷， 其具人頭戶之色彩濃厚。至於辯護人具狀請求再傳喚附表三 以外之人之部分，觀之由系爭張淑惠之帳戶匯入該些之人之 筆數僅1至3筆，本院認在長達5年之久之期間，若認係被告2 人與親朋好友間之正常金錢往來之舉，或與商家之金錢給付 之關係，亦不違常情，況迄無確切證據足認係賭中之彩金， 故不從被告2人之犯罪所得中扣除。綜上，則從前開(二)之 ㈢所述之金額183,299,429元，再扣除122,496,856元，餘額 60,802,573元乃為被告2人之實際犯罪所得。 (五)被告丑○○於本案之本院行準備程序中已供承：伊沒有在私 人或公家機關上班，伊夫妻2人在菜市場租店面賣服飾，一 整天都在菜市場，賣服飾所得供小孩教育費及日常生活費， 此部分伊參與比較多，壬○○其餘生意部分，伊都未參與等 情，核與被告壬○○所供：我們夫妻二人本來從事成衣業， 有在市場開店賣服飾，店面是承租的。另外投資不動產等情 相符（本院卷一第147頁）。惟本案共同圖利聚眾賭博犯行 ，迭據被告壬○○、丑○○於原審及本院審判程序中坦承不 諱，有如前述，而從上開(四)㈠所述可知，從系爭張淑惠合 庫斗六分行戶頭至少匯入49萬元至被告丑○○合庫斗六分行 帳戶裡再提領供家中私用，【足見被告丑○○對系爭張淑惠 帳戶內之款項，並非完全無使用權】。另從本院106年度抗 字第62號裁定附表二扣押之不動產中編號9、16、17、18之 取得期間101年、103年觀之，均係在本案犯行期間（100年1 月至105年1月）內，則是否係以本案犯罪所得所購？不無疑 義。然應非以被告丑○○自己勞力或投資所得所購，應係以 被告壬○○之資力所購（無論係投資不動產所得或經營聚眾 賭博所得），較合常情，至為灼然。則被告2人屬於典型之 「同財共居」之夫妻，犯罪所得入帳初始即係共同持有，殆 無疑義，此與毒販之共犯間，除同居之男女外，無何親密之 關係者，犯罪所得可區分且應區分者，自不可相提並論。 (六)本件事證明確，被告壬○○、丑○○上開犯行堪予認定，應 依法論罪科刑。辯護人具狀主張尚有證人待傳喚，請求再開 辯論云云，本院認事證已明，核無必要，應予駁回，併此敘 明。 三、論罪科刑： ㈠按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所， 聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出 入之場所無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。 次按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定 處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財 物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電 話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提 供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳 真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅 係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93 年度台非字第214 號、94年度台非字第108 號、第265 號判 決意旨參照），查被告2 人以上開住處充作賭博簽注站，以 親自到場或以電話、傳真等下注方式聚集不特定賭客簽注號 碼以賭博財物，則該處所之性質已屬「公眾得出入之場所」 無訛；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數 人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須現實 上同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集 合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利， 即成立本罪，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方 式供人簽賭之行為，亦屬之。核被告2人所為，均係犯刑法 第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利 供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告壬 ○○與丑○○及下游組頭余鴻淦、張蜜月與丙○○、午○○ 、庚○○、謝明宏、辰○○、戊○○、郭育甄與黃昱綸、廖 麗雲、丁○○、薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒孋貞、侯家棟 、張貴森、姚明聰及年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子間， 就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔（上開下游小組頭之加入 時間各如附表一所載），應依同法第28條，論為共同正犯。 上開自廖麗雲至姚明聰部分共9人，雖起訴書均漏未記載， 惟不影響被告之罪數，本院仍得併予審理。 ㈡被告2人利用香港六合彩及臺灣今彩539之開獎號碼，聚集不 特定之人簽賭下注，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪 形態本質上即具有反覆、延續之特質，被告2人自100年1月 間至105年1月間止，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特 定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均各係基於同一犯意，對 同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一 罪。 ㈢被告2人所犯上開3罪間，係以一行為而觸犯3罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚 眾賭博罪處斷。 四、原判決撤銷改判之理由： 原判決以被告2人共同犯圖利聚眾賭博罪，事證明確，因而 均予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告2人之犯罪所得共 60,802,573元，原審認係392,834,881元，尚有未洽。㈡被 告2人之犯罪總所得，應共同沒收（詳後述），原審認應連 帶沒收，亦有未洽。㈢薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒孋貞、 侯家棟、張貴森、姚明聰等人為被告2人之小組頭，原審漏 未論及；廖麗雲亦為小組頭，原審誤為賭客，此部分之事實 認定，均非詳確。被告2人上訴主張原審認定彼等犯罪所得 之金額係以收受之賭金為據，未斟酌對賭之特徵為射倖性， 非穩贏不輸，而與事實不合；諭知對被告丑○○連帶追徵犯 罪所得部分，未以各別實際所得為限，有適用法則不當之違 誤；以香港六合彩每周開獎3次、台灣金彩539每周開獎6次 ，則5年期間，每期之賭金平均恐低於50萬元，焉能謂規模 龐大；被告壬○○居於本件犯罪之支配者地位，原判決未斟 酌共犯之主從關係並非一致，竟對被告丑○○科處相同之刑 度及易刑之折算標準，在量刑之裁量權之行使，是否合於罪 刑相當原則及比例原則？云云，固部分有理由，部分無理由 ，惟原判決既尚有上開㈢所述違誤之處，自屬無可維持，應 予撤銷改判。爰審酌被告壬○○迭於偵審坦承犯行，被告丑 ○○一度於偵查中否認犯行，但於原審供稱瞭解共同正犯行 為分擔之法律上評價後，亦迭於原審及本院坦承犯行，態度 良好。被告壬○○、丑○○經營本案六合彩等賭博，【時間 長達5年】，其中賭客不乏自行下注者，亦有需分層由上述 之下游組頭轉傳簽注單者，又被告2人用以收受賭客及下游 組頭簽注金之帳戶內，5年內匯入帳款總數高達3億9千餘萬 元，縱扣除已發放之簽中彩金及朋分部分利潤予某下游組頭 ，【彼等之犯罪所得仍達6千餘萬元之鉅】，金額可謂不少 ；且小組頭多達18人，小組頭及賭客【遍布全省多地】，整 體觀之可見【規模龐大】，非一般業餘賭博可以比擬，對社 會風氣影響所生負面影響不淺。末考量被告壬○○於原審自 承經營賭博之動機係為打平兒子投資失利之負債，其與被告 丑○○曾從事汽車買賣、土地仲介、服飾店經營等生意，育 有2名成年子女，被告壬○○高中肄業，被告丑○○國中畢 業，智識程度一般，社會經歷豐富，經濟條件甚佳，而被告 2人於原審透過辯護人表示願接受有期徒刑6月，並就被告壬 ○○部分願受如易科罰金以3,000元折算1日之刑罰，檢察官 則未具體求刑，被告丑○○前有犯賭博案件經判處有期徒刑 7月並緩刑之犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽等一切情狀，並參照本案下游組頭張蜜月、丙○○ 業經原審法院另案各判處有期徒刑6月，如易科罰金以3,000 元折算1日（原審法院虎尾簡易庭105年度虎簡字第26號）， 而被告2人既為同財共居之夫妻，且共同經營本案賭博事業 ，已如前述，犯罪情節自難強分軒輊，況原審已從寬量刑， 雖本院認定被告2人之犯罪所得較原審認定者為少，但總數 仍鉅，故仍維持原審之刑度，而分別量處如主文第2、3項所 示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收部分： ㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告 行為後，刑法關於沒收部分業於104年12月17日修正，自105 年7月1日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予 敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定甚明。另參酌本條立法理由略謂 ：於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均 應沒收。惟本院認賭博案中，因賭客簽中，組頭應發放之彩 金，其性質並非成本、利潤，該已發放之彩金，應認已非屬 於組頭之犯罪所得，自應從收受賭金總額中扣除。 ㈡有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業 於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不 再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收 或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得， 指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案 之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至【共同正犯各成員 對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責 】（參照最高法院105年度台上字第3282號判決意旨）。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參照最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨）。查：⑴被告丑○○對系爭 張淑惠帳戶內之款項，並非完全無使用權，已如前述。⑵被 告壬○○及丑○○雖於原審均辯稱：若有賭贏抽佣，都由被 告壬○○享有，被告丑○○並未分得分毫云云（原審卷第95 、96頁），然考量被告壬○○與丑○○為同財共居之夫妻關 係，又下游小組頭及賭客午○○、子○○○等人亦有指稱轉 傳簽注時係與丑○○聯絡（偵卷第51頁、173頁背面），且 被告丑○○自承負責記帳等情，可見被告丑○○參與內容包 括對外聯繫與對內管理收支，本院綜合卷證資料，【足認被 告2人係共同經營賭博事業，對於上開犯罪所得入帳初始即 係共同持有，自應共同沒收】，至為灼然。辯護人辯稱被告 丑○○之犯罪所得部分應算出各別實際所得，俾為沒收之依 據，以符最高法院前開「改採共同正犯之犯罪所得之沒收或 追徵，應就各人所分得者為限」之見解云云，尚有誤會。 ㈢被告2人共同經營本件賭博事業，渠二人又係夫妻關係，按 諸常理，渠等就本件犯罪所得應均有事實上處分權（即享有 共同處分權限），且如上所述，渠等就本件犯罪所得確實均 有事實上處分權，然卷內並無證據證明被告2人分受之數額 ，是基於夫妻同財共居應負共同沒收之責之原則，自應認渠 等朋分犯罪所得數額為各2分之1。而本案被告2人之犯罪總 所得為60,802,573元，已如前述，則自應於被告2人各犯之 罪刑項下，分別諭知沒收未扣案之犯罪所得30,401,287元， 於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第268條、 第28條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮 法 官 陳連發 法 官 侯廷昌 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃雅雲 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第266條： 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 刑法第268條： 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 3 千元以下罰金。