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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 106年度上易字第23號 上　訴　人 即　被　告　陳正雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10 5年度易字第511號中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第689號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳正雄前於民國87年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地 方法院（下稱臺南地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於88年2月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣 臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以87年度偵 字第12527號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行 完畢後5年內再犯施用毒品案件，經臺南地院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，並由本院以89年度上易字第1100號判決 判處有期徒刑8月確定。復因竊盜等及施用毒品案件，經臺 南地院以96年度訴第376號、96年度易字第424號判決，分別 判處應執行有期徒刑10年及有期徒刑7月確定，嗣經裁定減 刑並定應執行有期徒刑5年3月確定，於100年5月23日縮短刑 期假釋出監，於同年12月30日假釋期滿未經撤銷，以已執行 論。詎仍未戒除毒癮，其基於施用第二級毒品之犯意，於 105年1月29日15時35分許採尿前回溯96小時內之某時，在不 詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。嗣經臺南地檢署觀護人於105年1月29日15時35分許，採集 陳正雄之尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應，始悉上情。 二、案經臺南地檢署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷 第105頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，辯稱：伊那一陣子咳嗽而服用朱○○診所開立的感冒糖漿 ，沒有施用第二級毒品，醫生跟伊說他開立的息咳寧糖漿有 麻黃素的成分云云。 二、經查： ㈠被告於105年1月29日15時35分許，經臺南地檢署觀護人採集 其尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙 情，有臺南地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄 表、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月22日濫用藥物實驗 室出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000 ）各1份附卷可佐（見他字卷第2、3頁），且為被告所不爭 執，是被告於105年1月29日15時35分許，為觀護人所採集之 尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情 ，堪以認定。 ㈡被告雖辯稱：伊那一陣子咳嗽而服用朱○○診所開立的感冒 糖漿，沒有施用第二級毒品云云，惟查： ⒈經臺南地檢署向朱○○診所函調被告於104年12月間或105 年1月間前往該診所之就醫紀錄，被告先後於104年12月26 日及104年12月31日，前往朱○○診所就診，分別經醫生 診斷為流行性感冒、急性支氣管炎、急性鼻竇炎及急性支 氣管炎、急性鼻竇炎，並開立藥物，此有朱○○診所門診 病歷及處方箋影本在卷可稽（見毒偵字卷第19-24頁）， 惟經臺南地檢署檢送上開病歷、藥品明細及被告之尿液檢 驗報告，函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）有關 被告所服用之藥物是否會造成尿液呈甲基安非他命陽性反 應，法醫研究所函覆：「二、查來文所附台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告尿液檢出安 非他命297ng/ mL、甲基安非他命996ng / mL，檢驗結果 呈甲基安非他命陽性反應。三、經檢視傳真朱○○診所藥 品明細影本，所開立之藥品『Panamax、Tramtor cap、 Gawei、Dexan、Dinco Syrup、Theolin S.R、Hexoline、 Cephanmycin、Secorine Syrup』，上述藥品並未發現服 用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服 用上述藥品後，尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） 檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」；且經 原審法院再次函詢法醫研究所有關朱○○診所開立之藥物 有無含有甲基麻黃素成分及經服用後有無可能尿液代謝如 檢驗報告所示，該所函覆：「三、經查來文所詢朱○○診 所醫師處方藥物『DINCO SYRUP』及『SECORINE SYRUP』 含甲基麻黃素成分，惟甲基麻黃素並不會代謝甲基安非他 命，且與其他藥物『PANAMAX』、『TRAMTOR』、『GAWEI 』、『DEXAN』、『THEOLIN』、『HEXOLINE』、『CEPHAN MYCIN』，皆未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽 性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析 質譜分析法（GC/MS）或液相層析質譜分析法（LC/MS）檢 測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果」，分別有該 所105年5月6日法醫毒字第10500023090號函文（見毒偵字 卷第26頁）、105年9月23日法醫毒字第10500049960號函 文及檢附資料（見原審易字卷第30-33頁）在卷可按。 ⒉至證人朱○○固於另案偵查中證稱：其開給被告的藥水有 甲基麻黃素成分，根據報告，甲基麻黃素與甲基安非他命 有類似結構，所以容易在尿液中會檢驗出偽陽性反應等語 （見臺南地檢署105年度毒偵字第1015號卷第25頁背面） ，然依證人上開證言，服用證人所開的藥水僅會出現偽陽 性反應，並不會有甲基安非他命陽性反應，尚不能以證人 之證言為有利被告之認定。 ⒊因此，被告縱然有服用朱○○診所開立之藥物後始接受臺 南地檢署之尿液檢驗，其尿液不致造成有安非他命、甲基 安非他命陽性反應之結果，自不能認被告係服用醫生合法 開立之藥物始在尿液中檢出嗎啡或可待因陽性反應，而得 阻卻違法。被告上開辯解，顯係卸責之詞，要無可採。 ㈢按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法 對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性 反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。 大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi- Lab分析 法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行 政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出 之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲 水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用 檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中 可檢出之最大時限，安非他命1- 4天、甲基安非他命1-5天 。此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第 0920005609號函示可參。是以，本件被告為觀護人所採集之 尿液送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分 析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再 以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認，其尿液中檢出安非他 命濃度數值為297ng/ ml（即大於100ng/ml），甲基安非他 命濃度數值為996ng/ ml（亦高於閾值濃度500ng/ml），呈 安非他命及甲基安非他命陽性反應，有前揭尿液檢驗報告在 卷可證。揆諸前揭說明，足堪認定被告確有於105年1月29日 15時35分許為觀護人採集尿液時起回溯96小時內（即4天） 之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑及維持原判決之理由： ㈠按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（ 或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參 照）。經查，被告於87年間，因施用毒品案件，經依臺南地 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年 2月9日執行完畢釋放出所，並由臺南地檢署檢察官以87年度 偵字第12527號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經 本院以89年度上易字第1100號判決判處有期徒刑8月確定， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，是被告本件 施用毒品犯行，相距上開觀察勒戒執行完畢釋放之日雖已逾 5年，然其在該觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施 用毒品案件，本案被告施用毒品之時點，距離上開觀察勒戒 執行完畢日雖已逾5年，仍應依法追訴，並無適用毒品危害 防制條例第20條第3項之餘地。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告於施用甲基安非他命前持有該毒品之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前 述犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。 ㈢原審審理結果，認施用第二級毒品犯行罪證明確，毒品危害 防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，並 審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及科 刑判決執行完畢後，未知所警惕，再度施用毒品，顯見其意 志不堅，迄未能記取教訓，犯後猶飾詞卸責，難認有所悔意 ，惟參酌其施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破 壞社會秩序或侵害他人權益，暨其自陳國中畢業之智識程度 ，目前從事鐵工，月薪約新臺幣2萬元，離婚，需扶養母親 及兒子等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 林英志 法 官 蔡廷宜 法 官 林福來 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 楊雅菱 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第10條： 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。