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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 106年度上易字第31號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉守舜 選任辯護人　蕭道隆律師 　　　　　　唐淑民律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度簡 上字第67號中華民國105 年11月16日第一審判決（聲請簡易判決 處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第1496號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告劉守舜係告訴人台阜營造股份有限公司 （設嘉義縣○○鄉○○村○○00號，營業項目為綜合營造， 下稱台阜公司）之副總經理，受告訴人公司委任負責處理開 發、公關、審核案件(包括簽約及報價)、品質管理、發包代 理、採購代理等業務，其另兼燿昇工程有限公司（設嘉義縣 ○○鄉○○村○○000號，營業項目包括金屬結構及建築組 件製造、電焊工程等，下稱燿昇公司）負責人。緣告訴人公 司與和康機械股份有限公司（設嘉義縣○○鄉○○村0000 000號，下稱和康公司）於民國103年1月間，已就「和康公 司大埔美園區廠房鋼骨結構新建工程」（下稱系爭工程）進 行議約及報價，告訴人公司方面係由被告全權負責。詎被告 明知「其應積極為台阜公司爭取締結上開工程合約，以增加 該公司營業收益」，竟利用其知悉相關議約內容及底價資訊 之機會，意圖損害告訴人公司之利益而違背其任務，擅自於 103年3月21日，代表燿昇公司與和康公司簽訂上開工程之承 攬契約書(約定由燿昇公司承攬上開工程)，致告訴人公司喪 失「未來承攬上開工程之可期待利益」，因認被告涉犯刑法 第342條第1項之背信罪嫌等語。 二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事 實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調 查結果，本案並無證據證明被告犯罪(詳下述)，即所援引之 證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能 力之證據為限，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨參照）。 四、公訴人認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以被告之供述、證 人林燕雪、何大明、吳佩容及黃瑞祿之證述、告訴人公司董 監事及經理人名單、103年4月19日會議紀錄、和康公司103 年3月18日寄發予告訴人公司之工程契約書電子郵件、告訴 人公司103年3月14日會議紀錄、成本分析表及損益表、工程 數量計算表及報價單、被告代表燿昇公司與和康公司簽訂之 工程承攬契約書、告訴人公司營業項目資訊及燿昇公司基本 資料等，為主要論據。 五、訊據被告固坦承其曾同時擔任燿昇公司之負責人及告訴人公 司之副總經理，受告訴人公司委託負責處理開發、接洽工程 案件等業務，且於加入告訴人公司經營團隊後，改以告訴人 公司副總經理之身分代表告訴人公司繼續與和康公司就系爭 工程議約，於103年3月21日其係以燿昇公司之名義，代表燿 昇公司與和康公司就系爭工程簽訂承攬契約書等情，惟堅詞 否認有何背信之犯行，辯稱：系爭工程起初即為伊以燿昇公 司名義與和康公司洽談之案件，但因燿昇公司廠房太小，較 大之工程便須要找其他大公司合作、共同發包及轉包，工程 才能完成，故伊後來受何大明邀約加入告訴人公司之合作經 營，便將系爭工程轉以代表告訴人公司之名義開發，當時伊 認知的合作模式是將自己接洽之案件介紹給告訴人公司，並 由伊代表告訴人公司續洽，若告訴人公司最終評估願意承攬 ，就以告訴人公司之名義簽約，就系爭工程而言，伊自從與 告訴人公司合作後，均有持續將和康公司之報價及議價過程 向告訴人公司之總經理何大明報告，而自與和康公司洽談時 起，長達半年之時間，告訴人公司就系爭工程是否承作一直 遲遲未做決定，伊洽談過程覺得價格均沒有共識，且何大明 甚至表示和康公司開價之利潤太低、不想接了，伊不再進告 訴人公司上班後，和康公司甚至有寄發預擬之契約給告訴人 公司，告訴人公司仍然沒有回應，和康公司負責人郭勝男因 此生氣並向伊質問到底要不要簽約，因伊長期居間磋商未果 ，系爭工程原本又是伊以燿昇公司名義找和康公司談的，伊 想說既然告訴人公司還是沒有意思要簽約，伊也有跟何大明 說如果告訴人公司不願意承接，為了顧及商場信用，就由伊 自己接，才在和康公司不斷催促之情況下，自己以燿昇公司 名義前往簽約，簽約時和康公司提出新臺幣(下同)3,660萬 元含稅價，伊覺得利潤太低爭執很久，和康才願意讓步以 3,720萬元含稅價格簽約，後來伊聽聞告訴人公司對伊做法 有意見，伊也提供契約給何大明、林燕雪參考，讓他們決定 是否要改由告訴人公司來承攬，伊沒有意見、也願意退讓， 但何大明看過契約後還是覺得利潤太低，說不要做，告訴人 公司還是一再拖延未決，伊為了誠信就自己承攬，當時計算 系爭工程扣除成本頂多只賺得到200萬元，但到目前為止完 工後是虧損的，伊最初是誠心要跟告訴人公司合作，系爭工 程實際上原本也是燿昇公司自己的案件，伊從來沒有利用或 竊取公司資訊而背信之意思等語。辯護人則提出辯護稱：依 告訴人所指稱，被告跟何大明既然已經合作成立台阜，不論 是何人開發的案件都不可再拿回去承作，本案就是因為何大 明在103年2月底、3月初把原本拿進台阜要承作的采邑工程 拿回去給他自己實際負責的忠旭工程施作，所以被告覺得被 擺了一道，才想要退出經營團隊，跟何大明請辭副總職位， 如果告訴人認為被告的行為是背信，同樣的，何大明把采邑 工程拿回去給忠旭公司施作也是背信，為何有不同的判斷。 本件和康工程，何大明一直認為利潤不夠，所以無法判斷是 否要承作，拖了半年郭勝男下最後通牒，若被告還不接，就 要讓其他廠商承接，郭勝男上次開庭也證述103年3月21日簽 約前他跟被告有再做最後議價，也砍了100多萬元，也就是 以被告在102年12月第二次向和康報價的金額3898萬元為談 判的基礎，再由郭勝男下殺成3700多萬元簽立承攬契約。又 當初被告與告訴人公司合作時即未明確約定介紹給告訴人公 司之案件，不得再回頭以自己經營之工程公司承攬，且本案 確實係因告訴人公司遲遲不下決定，並一再以利潤過低為由 推託簽約之時間，被告基於商場信用才不得已將系爭工程拿 回來自己承攬。另我們質疑告訴人所提出的文件都是事後要 入被告於罪所製作的。綜上，被告實不具有背信之主觀意圖 及犯意，請維持原審無罪判決等語。 六、經查： (一)被告曾同為燿昇公司負責人及告訴人公司副總經理，因受告 訴人公司委託負責開發工程案件等業務，於加入告訴人公司 後，被告改以告訴人公司副總經理之身分代表告訴人公司就 系爭工程繼續與和康公司議約，然其於103年3月21日以其所 經營之燿昇公司名義與和康公司就系爭工程簽訂承攬契約乙 節，為被告所是認，且業據證人即告訴人公司代表人林燕雪 於偵查及原審簡易庭審理中證述纂詳（見交查卷第31至32頁 、原審嘉簡卷第172至174頁），互核與證人即告訴人公司總 經理何大明於偵查中之證述均屬相符（見交查卷第67至68頁 ），並有全民健康保險扣費義務人各類所得(收入)補充保險 費繳款書2紙、台阜營造股份有限公司股東名簿1份、薪資條 3紙、承攬工程契約書1份、公司及分公司基本資料查詢明細 、103年1月7日、102年9月27日、103年1月6日、103年10月1 日電子郵件影本各1紙附卷可佐（見他卷第4至5頁、第8至14 頁、第28至29頁；交查卷第10頁、第15頁；原審嘉簡卷第61 至65頁）。足證被告上開部分之任意性自白與事實相符，得 採為認定事實之證據，此部分之事實，洵堪認定。 (二)被告於原審審理時原辯稱：伊係告訴人公司之副總經理，與 告訴人公司間應屬委任關係，自應適用民法委任契約之規定 ，得隨時終止與告訴人公司間之委任契約；伊於103年2月底 、3月初間即向何大明以口頭請辭副總經理職務，何大明曾 允准，故伊自該時起即非告訴人公司之經理人，並非受委任 處理事務之人，伊於103年3月14日仍出席告訴人公司之股東 會，係基於委任契約終止之後契約義務，出席報告和康案件 之進度，伊自辭任時起即未支領告訴人公司103年3月之薪資 ，自已無為告訴人公司接洽、開發系爭工程之義務云云。經 查，㈠刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於 具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定 ，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。又副總經理乃 受公司之任命，以輔佐總經理及實際執行董事會授權之事務 為其職責，其執行職務應受總經理、上級董事會決議之指揮 監督，並依其專業、於其被賦予之職權範圍內為公司處理一 定事務，非僅單純為公司提供勞務之人。而本案告訴人台阜 公司係委由被告擔任副總經理職位，並委由被告依其營造工 程之專業，於總經理及董事會授權範圍內執行工程案件之開 發及洽商，此為雙方不爭之事實，並有台阜公司章程1份附 卷足參（見他卷第6至7頁），是【告訴人公司與被告間應為 委任關係，而非僱傭關係】自明（原審簡易庭認被告與告訴 人公司間係成立僱傭契約關係，見解有誤）。㈡當事人之任 何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文 。又依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條、第95 條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示 為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時 ，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達 相對人時，發生效力（最高法院99年度台抗字第990號民事 裁定要旨參照）。而經理人得隨時向公司辭職，以終止雙方 間之委任契約，經理人一經提出辭職，無須得公司之同意， 即失其經理人之身分，然經理人合法終止委任契約須將其「 終止」之意思表示送達於契約相對人即公司，而公司屬法人 ，其發出或接收意思表示均由公司代表人為之，故經理人終 止契約之意思表示是否到達公司，應以其意思表示是否到達 有權代表公司之人為判斷標準，而股份有限公司應以經濟部 公司登記之代表公司負責人即董事長為有權代表公司接受意 思表示之人。查被告上開雖辯稱伊業已於103年2月底、3月 初時向告訴人公司實際負責人何大明口頭請辭，委任關係業 已終止云云，然觀告訴人公司向經濟部申報之公司變更登記 表，自103年1月24日起，告訴人公司之代表負責人即董事長 業已變更為林燕雪，有股份有限公司變更登記表1份附卷可 稽（見原審嘉簡卷第125、127頁），足認被告並未合法終止 其與告訴人公司間之委任契約。堪信【被告並未於103年3月 初合法終止委任契約，其於103年3月21日與和康公司簽約時 尚未正式離職】。㈢惟被告及其辯護人於本院審理時均稱不 再爭執上開辯詞，並稱「被告於103年3月21日以燿昇公司名 義與和康公司簽訂本案系爭承攬契約時，被告與告訴人台阜 公司間的委任關係尚存在，當時被告仍具有副總經理的身分 。」等語（本院卷二第48頁），合先敘明。 (三)按刑法上之背信罪係以為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人財產或其他利益為要件。析言之，首先須以 「為他人處理事務」為前提，所謂為他人者，係指受他人之 委任等原因，而為其處理事務而言，且並不以具體特定之事 務為限，依法律或契約，概括於一定範圍內所應執行之事務 ，對於該事務執行效果所歸屬之人，亦屬之。其次，所謂「 違背其任務之行為」，係指為他人處理事務，應依誠實信用 原則，忠實地履行其受託義務，若濫用其事務處理權限，或 違背其信託關係所應履行之義務，均屬背信行為。再者，所 謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，包含積極損害， 即減少本人現有之財產，及消極損失，即妨害現在財產之增 加或喪失日後可得之期待利益，【但該期待利益必須具有相 當之可能性】。此外，除了應具備構成要件之故意外，亦須 具備所謂「為自己或第三人得不法利益」或「損害本人之利 益」之意圖，其中前者係指自己或第三人在法律上不應取得 之利益，意圖取得或使其取得者而言。次按刑法第342條之 背信罪為目的犯，須以行為人違背其任務，有取得不法利益 或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思 要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其 他利益，亦難律以本條之罪。是刑法上之背信罪，須客觀上 有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人 財產或其他利益；【主觀上有為自己或第三人不法之利益或 損害本人之利益之意圖】，始足成立。又背信罪以有取得不 法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或 其他利益者，始足當之，故為結果犯。【若無此項意圖，即 屬欠缺主觀之意思要件，無從成立該罪】，雖有此項意圖， 而為違背其任務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他 利益，既無行為之結果，亦不成立本項之既遂罪（最高法院 30年上字第1210號判例、80年度台上字第855號、78年度台 上字第4233號、72年度台上字第6715號判決要旨參照）。則 被告所為是否構成刑法之背信罪？探析如下： ⒈系爭工程最初於102年9月間，係由被告先以燿昇公司負責人 之身分與和康公司洽談，直至102年11月間，系爭工程始經 被告帶入告訴人公司與之合作開發，其合作模式究為何？ ①被告迭次供稱：告訴人公司原本係何大明所有，嗣因何大明 找伊商量，要以公司之形式成立類似合夥的合作關係，大家 共同拿出資金重新合組告訴人公司，因此相對於伊自己之燿 昇公司，告訴人公司有較大的廠房、資金較多；伊原本就一 直有以燿昇公司名義經營工程業，因此有很多案子，但燿昇 公司廠房、規模小，部分較大型的案件就需要去找大公司合 作；系爭工程就是如此，伊因為當時有與何大明、林燕雪合 作經營告訴人公司，且有出資成為股東，並兼任告訴人公司 之副總經理，因此【把伊手頭上原本以燿昇公司名義在開發 、接洽之系爭工程帶入告訴人公司來開發】，但實際接洽之 人都還是伊本人，只是伊有向和康公司告知告訴人公司要介 入，也有介紹何大明跟林燕雪給和康公司負責人認識，之後 由伊繼續洽談，議價過程伊會跟何大明報告，如果最後結果 有利潤的話，告訴人公司才會考慮以其名義簽約；伊當初與 何大明談合作模式的時候，並沒有明確規範一個將案件轉入 告訴人公司的流程，因此所有案件伊都還是先以燿昇公司負 責人身分去談，小的案件伊就自己承作，大的案件如果有談 成就會由何大明考慮有無利潤，再以告訴人公司名義簽約， 系爭工程實質上也是以上開伊所認知之合作方式來進行，因 此系爭工程自始至終都是伊以自己的人際資源開發、接洽與 議價的等語（見原審嘉簡卷第96至97頁、原審卷第329至330 頁、本院卷一第93至96頁）。參以證人何大明於偵查中證稱 ：系爭工程係被告認識之公司介紹給告訴人公司的，介紹後 告訴人公司才有介入，當時係讓被告一個人負責接洽等語（ 見交查卷第67頁），於本院結證稱：系爭工程是被告去開發 接過來給台阜公司做的，之後我們進行材料成本分析，判斷 是否可以承作，跟和康對話窗口都是由被告處理，被告也有 帶我去和康公司兩次等語（見本院卷一第377頁）。證人吳 佩容、黃瑞祿亦分別於偵查中及原審審理時證稱：被告就系 爭工程負責之範圍是跟業主接洽談所有過程，最後才由告訴 人公司決定是否出面與業主簽約，系爭工程從一開始帶進公 司就是以被告為窗口等語（見交查卷第4頁、原審卷第288頁 ），復細觀102年9月起至系爭工程簽約為止之期間，被告、 告訴人公司及和康公司3方之電子郵件內容，起初均係單獨 以被告為聯絡窗口，至103年1月間，和康公司通知工程估價 、議價事宜之對象始加入告訴人公司，其中觀諸和康公司於 102年9月27日、102年10月1日係將系爭工程資料以Gmail傳 送給昇興鐵工廠劉守舜（見原審嘉簡卷第61、63頁），然至 103年1月6日被告則將侯順根102年12月23日就系爭工程拆圖 費用之請款單以Gmail電子郵件轉寄給台阜公司，請台阜公 司匯款給侯順根，有Gmail 郵件資料3 紙及台阜公司於同日 匯款給侯順根之匯款申請書回條、台阜公司匯款明細表在卷 可憑（見原審嘉簡卷第65頁、他卷第16至17頁），另有102 年12月26日、103 年3 月18日電子郵件影本2 紙在卷足資佐 憑（見原審卷第157 頁、交查卷第55頁）。可知【系爭工程 自始至終實質上開發洽商之人均為被告本人】，應屬無疑。 是告訴人台阜公司負責人林燕雪於原審簡易庭及本院分別陳 稱「系爭案件自102 年9 月起自始即為告訴人公司在評估接 洽」等語（見原審嘉簡卷第173 頁）、「我們是102 年9 月 成立台阜公司，…。系爭工程是台阜開發的」等語（本院卷 二第75頁），均與實情不合，尚非可採。 ②另告訴人台阜公司於102年11月25日即開始將系爭工程列入 開發中案件進行追蹤，有台阜公司開發中案件檢討紀錄表1 紙附卷可考（見他卷第15頁），堪認至102年11月間，系爭 工程始經被告帶入告訴人公司與之合作開發。告訴人公司並 委託被告轉而代表告訴人公司與和康公司持續報價及議約， 此觀被告於103年1月6日將系爭工程之估價請款單以電子郵 件轉寄予告訴人公司，由告訴人公司代表支付估價報酬，同 年月7日，被告將系爭工程之預算以電子郵件寄發予告訴人 公司，而103年3月18日和康公司亦以電子郵件寄發系爭工程 之合約書予告訴人公司即明，有上開電子郵件影本、台中銀 行國內匯款申請書回條1紙存卷可查（見他卷第16頁）。故 【被告就系爭工程接洽之角色，確實曾因公司合作關係，至 遲自103年1月起發生形式上之轉換，即由代表燿昇公司移轉 為代表告訴人公司與和康公司議約】，此部分之事實自屬無 訛。 ③觀證人林燕雪於原審簡易庭審理時證稱：告訴人公司之合作 模式係約定公司經理人之人際關係及資源均須投注公司，亦 即總經理及副總經理須利用自己個人關係與資源去將標案帶 來讓告訴人公司評估，評估過後公司願意簽約，經理人亦可 以自己之公司作為下包商，來告訴人公司報價爭取轉包之工 程案，系爭工程即係被告之資源投注告訴人公司，因此告訴 人公司才會知悉有此一標案等語（見原審嘉簡卷第172至173 頁）。證人即前燿昇公司會計廖釩祺並於原審審理時具結證 稱：因為燿昇公司比較小，而且接的小案子很多，本來就有 一些配合之廠商，告訴人公司只是其中一家，系爭工程係被 告以自己的門路去拿到的，本來要讓燿昇公司自己做，但是 工廠太小，剛好被告加入告訴人公司的合作才一起做等語（ 見原審卷第298頁、第301至302頁）。可見【被告雖加入告 訴人公司之經營團隊，然其等之經營合作方式尚與一般經理 人任職於公司中，使用公司內部之資源為基礎以接洽、獲取 業務之模式不盡相同】，其等應係挾各自之人脈及資訊開發 工程案件，並於投標、締約時始以合作之大型公司出名，因 大型公司往往資金較雄厚，較有競標之能力，待得標簽約後 ，復將工程細項轉包予合作之個別包商承攬，實質上類似於 合夥關係，衡情此亦為工程實務上，各包商間競價及轉包分 工常見之合作模式與實際運作情形，【是於此類之合作方式 中，被告與系爭工程之淵源實遠較一般公司經理人與其業務 之淵源為深，且係傾向於利用其自身人脈自主開發其業務， 獨立性較強】。 ④承上，被告主觀上究有無背信罪所欲究責之犯意及意圖，非 可僅以公司法之規範為準，應細查告訴人公司與被告間實際 約定之合作方式究係為何？查，被告於原審簡易庭審理時自 承：伊與何大明的合作模式，是何大明個人及全阜公司的標 案全部拿進來台阜公司，何大明要求伊也必須如此做，再由 台阜公司發包給伊等各自經營之兩家公司即全阜公司、燿昇 公司；伊與何大明正式合作共同經營台阜公司是在102年6、 7月間等語（見原審嘉簡卷第96、97頁），核與台阜公司法 定代理人林燕雪於同院陳稱：何大明在102年11月間，就將 其個人及全阜公司的標案大新環保、騰峰機械、亞護開發公 司等標案移轉給台阜公司承作，並由台阜公司施工完畢等語 相符（見同上卷第99頁），堪認被告與何大明之合作模式， 為被告與何大明均將渠等個人及所經營公司即全阜公司、燿 昇公司開發中之案件全部移轉為台阜公司之案件，俟台阜公 司承攬後，再由台阜公司發包予全阜公司、燿昇公司施作。 而證人林燕雪雖於原審簡易庭審理時陳稱：被告與何大明之 合作模式並非如被告所述，應係約定被告須將其接洽案件完 全由告訴人公司評估及承攬，被告不得自行又將案件拿回去 承作等語（見原審嘉簡卷第99頁、第174頁），於本院審理 時亦陳稱：我們是102年9月成立台阜公司，台阜公司是一個 團隊，被告當時就是台阜的副總經理，我們營造是頭，不論 如何，案件拿進來就要在台阜，沒有所謂誰先去接洽，否則 成立這家公司就沒有意義了，我們是經濟部合法成立的公司 。系爭工程是台阜開發的，成立團隊就沒有燿昇公司，因為 它就是我們的下包商，沒有開一間公司，案件由被告開發， 案件就要由被告施作，這樣開公司有何意義等語（本院卷二 第75頁）。然觀諸其前揭關於被告與告訴人公司合作情形及 系爭工程之緣由、具體處理流程等證詞（見原審嘉簡卷第 172至173頁），實與被告供稱系爭工程所處理之形式並無出 入，故【其前曾於原審簡易庭審理時認同被告所述之合作模 式，然嗣後復陳稱告訴人公司約定之之合作模式非如被告所 言，可見其陳述反覆、不明所以，且就告訴人公司約定之合 作模式無法為詳實且明確之解釋說明】。又證人林燕雪復於 原審簡易庭審理時證稱：被告不需要將自己公司之案件帶進 告訴人公司，「系爭案件自102年9月起自始即為告訴人公司 在評估接洽」等語（見原審嘉簡卷第173頁），然此等證述 均與上開種種跡證（詳上開①所述）相左，是其縱身為告訴 人公司之法定代理人，就告訴人公司及系爭工程之合作方式 仍無法釐清。再【佐以告訴人公司所提出之空白合夥契約書 第5條之1觀之，其上亦僅約定：未經合夥人同意，禁止任何 合夥人私自以合夥名義進行業務活動，如有其業務獲得利益 歸全體合夥人所共有，所造成損失按實際損失賠償等事項。 並未明文約束合夥人不得將自行開發之業務重新以自己名義 接洽】，有合夥契約書1份附卷足證（見交查卷第8至9頁） ，此外即無其他證據足資證明此一合作模式之確切內容為何 ，實難信告訴人公司之經營團隊成立合作關係時，確曾就其 等合作細節及約束之規範等事項有清楚完整之約定。 ⒉被告是否有違背其任務之行為？ ①固然依公司法第209條第1項規定，董事有「不競業義務」， 同法第32條前段規定經理人競業之禁止，依前開所引空白合 夥契約書，有合夥人競業禁止之約定。惟於本案，被告身為 告訴人公司之副總經理，其任務為何？告訴代理人於偵查中 陳稱：被告負責工程契約洽談，總承攬金額（見交查卷第5 頁），證人吳佩容與黃瑞祿於偵查中均陳稱：被告負責跟業 主接洽，談所有的過程，最後由公司出面與業主簽約（見交 查卷第33頁），證人何大明於本院結證稱：我派被告與和康 公司做對話窗口外，利潤是否合理、是否施作，最後決定權 是我等語（見本院卷一第377頁），足見被告於本案僅負責 與和康公司洽談總承攬金額，由總經理何大明全權決定是否 施作，最後係由公司負責人出面簽約，至為灼然。又依民法 第540條規定，受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任 人。則被告於本案是否有違背其任務之行為，端視：㈠其是 否有如實報告和康公司之出價金額？是否有以多報少，誤導 公司負責人產生利潤較低之錯誤判斷？依卷證資料，並無法 證明被告有此謊報之行為。反之，若認被告必須依公司指示 之高價金額與和康公司洽談，且苛責必須談成，否則即係違 背其任務，亦恐強人所難。另㈡被告於103年3月21日係以燿 昇公司名義與和康公司簽約，有如上述，則亦與上開合夥契 約「禁止任何合夥人私自以合夥名義進行業務活動」之約定 不合，自無違反合夥契約之可言。又㈢被告是否有違背競業 禁止義務？查告訴人公司「最終究欲以何底價始願承攬」， 林燕雪或何大明均未明確告知或指示被告，和康公司亦不知 ，況本案被告與告訴人公司之合作方式與一般經理人之工作 及職責情形不同（詳前開⒈③所述），即被告並非將公司販 售之產品，洩漏其單位價格予客戶，並由其經營同類業務之 公司以較低價格搶單，另被告最終係以較3,660萬元和康公 司之要約價為高之3,720萬元承攬系爭工程，則本案被告何 來低價搶單致違背競業禁止義務？又告訴人公司與和康公司 遲未達成締約之共識前，被告與和康公司雙方本於市場經濟 自由競爭體制之運作而締約，能否因此歸責被告而課予背信 罪責？饒有疑慮。綜上，於本案，可否遽認被告有違背其任 務之行為？恐仍有斟酌之餘地。 ②證人即和康公司負責人郭勝男雖於本院審理時結證稱：「系 爭工程沒有讓台阜公司承攬，因為當初被告說他們有兩家公 司，另一家是燿昇工程，被告有跟我提到是否可以用燿昇來 跟我談，我覺得只要是你的公司，可以承包，對我們沒有差 別，後來被告是有要求以燿昇名義與我們簽約。」「系爭工 程最後發包給燿昇公司。燿昇公司負責人是誰，我不知道， 被告是介紹燿昇是他們的公司，有的公司有可能申請好幾個 公司登記。被告跟我講同公司，我當然相信，若不相信，就 不會讓他承攬了。我沒有去瞭解原因，就我立場是無差別的 ，只要有合法出廠證明、有開發票即可。被告跟我說這兩家 公司都是他的，只要是合法公司我都沒有差別，中間有何糾 葛，我不需要去瞭解，若被告一開始說這兩家公司是不同的 ，我就要思考了。被告沒有跟我說他是負責人，他只有說他 要以燿昇名義與我簽約。」「案件洽談當中（簽約前），被 告有帶林燕雪來我們公司跟我認識，就已經介紹林燕雪是台 阜公司負責人。」「（系爭工程發包給燿昇公司的報價，與 台阜公司的報價有無區別？）初期較高，議價部分等於是由 燿昇公司來與我們議價，當然就比較低了，差約1、2百萬元 ，詳細金額要查。」「是我叫郭媛詠E-mail的，因為要跟台 阜公司簽約才會E-mail合約書給被告。我叫郭媛詠E-mail議 價的資料給台阜公司，價格已經談好了，E-mail的用意是要 確認價格沒有問題。郭媛詠E-mail的僅是議價完成，但是尚 未用印簽約，是被告跟我說另一家也是他們公司的，價格較 便宜，所以我就跟這間簽約。」等語（見本院卷一第344、 345、350、353、354、355頁），惟查：㈠證人郭勝男上開 證述系爭工程已與台阜公司議價完成一節，核與證人何大明 於103年6月27日本院審理時結證稱：告訴人公司於103年3月 18日收到和康公司之契約草稿時，認為和康公司所擬定3,66 0萬元(含稅)之價錢，和康已經降到最低，【但我認為還可 以再議價】，4天後我請公司小姐打電話給和康郭勝男約出 來吃飯談價錢，【並確定最後的金額】，和康才說合約不是 已經簽好了等情（見本院卷二第73頁）不符；㈡證人郭勝男 與被告於103年3月21日所簽訂之承攬工程契約書，其最後頁 載「立合約人……乙方：燿昇工程有限公司 負責人：劉守 舜」（見他字卷第29頁），而之前被告既已向其介紹林燕雪 是台阜公司負責人，則以證人郭勝男為和康公司之負責人之 身分及擔任負責人有23、24年之久之工作經歷（本院卷一第 342頁），則焉無法注意及區分台阜公司與燿昇公司，負責 人既不同，自係不同公司，何以會相信被告所言2家都係同 公司？㈢被告與證人郭勝男就本案系爭工程尚有給付工程款 之糾紛在訴訟中，有辯護人提出之台灣嘉義地方法院105年 12月23日104年度建字第9號民事判決在卷可稽（見本院卷一 第103頁），則證人郭勝男是否事後為掩飾其獲取最大利益 之商人心理及為欲入被告於罪，而故為上開不實證述，堪認 頗有疑慮。綜上，證人郭勝男上開證述，自不得憑為不利被 告之認定，而遽認被告有違背競業禁止義務而違背其任務之 行為，至為灼然。 ⒊告訴人台阜公司於103年3月21日前，是否已決定與和康公司 就系爭工程簽約？是否已確定取得「未來承攬上開工程之可 期待利益」（即有無具體損害）？ ①證人何大明、林燕雪雖分別於偵查中證稱：告訴人公司從未 決定不接系爭工程，渠等直至103年3月14日開會時仍有討論 系爭工程之議價進度，當時告訴人公司還是很積極的在詢問 被告報價之情形，從未表示要放棄系爭工程等語（見交查卷 第31頁、第67頁）。然前已述及，系爭工程起初開始洽談之 時間點為102年9月間，直至103年3月14日，就是否簽約仍懸 而未決，是【系爭工程之議價過程已長達半年之久】，而工 程案件素來講求時效，通常欲極力避免過度延滯簽約進度而 影響後續工程完工之時點，何況103年3月14日之會議中仍就 系爭工程之價格與簽約意願尚無定論，此業經證人廖釩祺於 原審審理時證述：伊103年3月14日有跟被告一起前往告訴人 公司開會，會議中關於第七點「和康在議價」之議案，討論 內容仍是要求被告去和康公司再談談看價格，如果利潤夠好 ，告訴人公司才會要做等語在卷（見原審卷第297、301頁） ，此亦為告訴人公司所是認，且有台阜營造股份有限公司 103年3月14日會議紀錄1紙在卷可佐（見他卷第18頁），可 見告訴人公司及和康公司【此時仍就系爭工程之總價並無共 識】，如此拖延就和康公司而言實屬不利，是以，和康公司 當時若有催促告訴人公司盡快簽約之舉，亦合於常理，且可 自103年3月18日和康公司逕自主動寄發預擬之契約作為對告 訴人公司之要約，其契約中已就承攬總價自行擬定為3,660 萬元(含稅)，並於翌日即103年3月19日未獲回應後即刻轉寄 上開預約至被告信箱等情窺知一二，此並經證人何大明於偵 查中供證：103年3月18日告訴人公司即已收到和康公司簽約 之信件等語（見交查卷第69頁），且有工程契約書1份、GMA IL電子郵件信箱收件匣畫面截圖1紙、104年3月18日、同年 月19日電子郵件影本2紙附卷可查（見他卷第19頁、第20至 27頁；交查卷第55頁），而證人何大明於103年6月27日本院 審理時亦結證稱：告訴人公司於103年3月18日收到和康公司 之契約草稿時，認為和康公司所擬定3,660萬元(含稅)之價 錢，和康已經降到最低，【但我認為還可以再議價】，4天 後我請公司小姐打電話給和康郭勝男約出來吃飯談價錢，【 並確定最後的金額】，和康才說合約不是已經簽好了等情（ 見本院卷二第73頁），核與被告於原審簡易庭審理時供稱： 103年3月18日這份電子郵件是和康公司寄工程合約給告訴人 公司，伊當時不知情，103年3月19日這份電子郵件是和康公 司把上開合約寄給伊，當時就是要催促伊去簽約等語（見原 審嘉簡卷第93頁），均屬一致。綜上，足見【告訴人台阜公 司於103年3月21日前，雖未放棄系爭工程，但仍就系爭工程 之總價與和康公司並無共識，已如前述，則顯然尚未明確決 定要與和康公司就系爭工程簽約，是其尚未確定取得「未來 承攬上開工程之可期待利益」】，至為灼然，從而，被告辯 稱和康公司負責人於103年3月20日直接致電於被告，並怒言 要求被告立即決定是否簽約乙節，尚非無據。堪認本案系爭 工程【自始至終雙方均處於價格磋商階段】，且直至被告簽 約前，議價期間長達半年之久，告訴人公司仍對和康公司之 報價無法接受，是其就系爭工程長久處於被動評估之狀態， 應認【雙方就締約之共識尚未成熟】，故【承攬契約之期待 利益並未具現化】，實無從認定告訴人公司有何具體損害。 又和康公司於103年3月18日就系爭工程向告訴人台阜公司「 要約定作」，台阜公司未積極「承諾承攬」，和康公司遂轉 向被告要約，則是否表示和康公司已放棄對台阜公司要約， 則台阜公司對系爭工程之承攬契約之期待利益，是否已無相 當之可能性？ ②證人何大明於偵查中證述：告訴人公司本來就預計以3,600 萬元(未稅)下標，伊感覺告訴人公司有很高的可能可以接到 案子，且103年3月18日收到和康公司電子郵件後附之合約書 草稿，伊本來就想簽約了，又若以被告代表燿昇公司與和康 公司簽訂之契約價格而言，告訴人公司承接的話是會有利潤 等語（見交查卷第67、69頁），告訴人公司並提出成本分析 表、損益表、工程數量計算表及報價單為證（見交查卷第40 至49頁）。惟被告供稱：何大明當時表示3,800萬元都不一 定願意接，但和康公司最初是要求3500萬元(未稅)，何大明 說如果是這樣就沒利潤，不用考慮了等語（見原審卷第326 頁），而前已述及103年3月18日和康公司寄發予告訴人公司 之工程契約總價為3,660萬元(含稅)，與證人何大明前開證 稱告訴人公司預計下標之總價（若含加值型營業稅5%，總價 應為3,780萬元）仍有百萬餘元之差距，互核前揭供證，可 知告訴人公司既曾為此等差額僵持半年之久，則其是否確於 103年3月18日接獲上開電子郵件即有承接之意願，實令人質 疑。況證人何大明於103年6月27日本院審理時亦結證稱：告 訴人公司於103年3月18日收到和康公司之契約草稿時，…… 我認為還可以再議價，4天後我請公司小姐打電話給和康郭 勝男約出來吃飯談價錢，並確定最後的金額等語，有如前述 。復觀證人廖釩祺於原審審理時結證：103年3月14日開會時 ，何大明表示利潤如果還是不好的話就不要做了，後來同年 4月伊又陪被告前往告訴人公司，因為何大明跟林燕雪一直 要求被告把自己簽好的契約給他們看，被告也有說如果告訴 人公司還是想要承作系爭工程，被告可以退讓，但何大明看 了契約後仍表示利潤太差、不划算，說他不要做等語（見原 審卷第304至307頁）。佐以原審當庭勘驗103年4月21日之會 議過程錄音檔，當日被告業將其與和康公司簽訂之契約提供 予何大明及林燕雪參考，並表示：伊談到最後之結果為未稅 3,540萬元、含稅3,720萬元等語，當時何大明卻仍表示：此 簽約價格伊要先評估看看是否合理，若不划算、沒賺錢，伊 還是不要接等語，並將被告與和康公司簽訂之契約影印留存 ，有前開勘驗筆錄存卷足參（見原審卷第213至222頁）。是 證人何大明於本院審理時卻翻稱：被告已經跟和康簽約，現 在讓給我做，我就要做被告的下包商，被告可以掌控全局， 請款等都要透過被告，台阜公司就當燿昇公司的下包商，我 們的董事、股東不會同意的，連我自己也不同意，因為台阜 營造是營造、建築業龍頭，營造公司不可能當工程有限公司 的下包商。另請款的錢要先進燿昇戶頭，我們營造業再跟工 程業請款，程序就亂了等語（見本院卷二第73、74頁），自 非可採。再查被告與和康公司於103年3月21日簽訂工程契約 之總價確為3,720萬元(含稅)，有前開承攬工程契約書可佐 （見他卷第28至29頁），則此一價格已與證人何大明前揭所 稱告訴人公司預計承攬之總價3,780萬元(含稅)相去不遠， 且已略高於103年3月18日和康公司預擬之總價即3,660萬元( 含稅)，被告並表示其誠心願將承攬之機會讓與告訴人公司 ，業已詳述如上，惟告訴人公司之總經理何大明仍舊未曾明 確表示其意向，且嗣後告訴人公司亦未有任何爭取系爭工程 之舉動，是若證人何大明前開證言為真，何以就被告與和康 公司簽訂之契約總價仍無法接受，並認為可能無利潤而消極 不欲承接，足見告訴人公司與和康公司間就系爭工程之總價 難以達到共識，雙方議價過程實有可能繼續僵持不下，證人 何大明上開偵查中證述，難信為真實。另證人何大明於106 年4月11日本院審理時結證稱：103年3月18日下午4點多和康 寄送合約過來，我們的合約書也整理好了，「要約被告、公 司小姐去和康簽約」，小姐聯繫和康才知道合約書已經簽好 了等語（見本院卷一第381頁），核與其上開於103年6月27 日結證情節不符，自亦不足採，併此敘明。 ③末查，告訴人公司雖提出上開成本分析表、損益表等資料， 欲證明系爭工程之成本為3,223萬3,877元，若以3,720萬元( 含稅)之總價承攬系爭工程，具體獲利將有496萬6,123元等 事實，然若告訴人公司確可獲利如此，則告訴人公司於103 年3月18日接獲和康公司傳送契約草稿之要約時、甚或在被 告於103年4月間提出其所簽訂之工程契約，並表示欲將系爭 工程轉由告訴人公司承攬時，告訴人公司皆可順理成章把握 機會，然其卻仍認為應再評估是否虧損，後續亦毫無動靜， 所為實已有無意簽約之外觀，即難以告訴人公司事後提出估 價單，逕認告訴人公司因被告舉措致喪失預期締約之地位。 是告訴人公司所提出之上開資料，尚無足採。至於告訴代理 人於本院具狀主張：告訴人公司已於103 年3 月間，分別向 維勝鋼鐵股份有限公司及尖鎂達有限公司「訂購」RH型鋼及 S/P 鋼板，有該2 公司之報價單在卷可稽（見交查卷第48、 49頁），嗣被告知悉後乃主動要求該2 公司以相同單價出售 給被告自己，並私自積極與和康公司洽談議約，形同「割稻 尾」之行為，被告行為自構成背信罪云云，惟經本院依告訴 人之要求各傳喚該2 公司之業務經理黃國勝、負責人蔡明豐 到庭作證，均結證稱：告訴人公司僅向彼等詢價，最後亦無 訂約購買；至於被告何時有向彼等詢價，因時間太久忘記了 等情（見本院卷第299 、303 、307 、308 頁），是證人黃 國勝、蔡明豐之證述及該2 公司出具之報價單，均不足為不 利被告之認定，併此敘明。 ⒋被告主觀上是否有背信之故意及「為自己不法之利益」之意 圖？ ①如前所述，被告於102年9月間加入何大明所掌管告訴人公司 之經營團隊成立合作關係時，難信其等確曾就合作細節及約 束之規範等事項有清楚完整之約定，則其等斯時約定之合作 模式既陷於混沌不明，且被告既為系爭工程自始至終實際開 發、洽談之人，系爭工程之議價機會亦係源於被告之人脈關 係，則可推知其就簽約結果延宕無著，自有其人情及商場信 用上之壓力，是其衡量告訴人公司方面仍表態就斯時之議價 結果無法接受，預料雙方議價過程將走向破局，故就系爭工 程延滯無法簽約時，於103年3月21日應和康公司之要求前往 議約，並依其工程實務經驗所認知之經營模式，以起初接洽 系爭工程之燿昇公司名義自行簽訂契約而承攬，且其並未有 低價搶單而違背經理人競業禁止義務之違背其任務之行為（ 有如前述），自難謂有何背信之故意（犯意）。 ②甚且，原審當庭勘驗103年4月21日告訴人公司之會議過程錄 音檔，其中被告確曾一再表示：伊未曾想與告訴人公司搶案 件，可能是對於告訴人公司當初合作之概念有所誤會，若何 大明與林燕雪看過簽訂之契約後想要接系爭工程，伊願意退 出並將系爭工程移轉予告訴人公司承作，伊會另外通知和康 公司等語，有原審105年9月30日勘驗筆錄1份在卷可考（見 原審卷第213至214頁、第216至221頁）。則被告於簽約後， 聽聞告訴人公司對其作法不滿，便擔保其願意將談妥之系爭 工程讓與告訴人公司承接，則其自始應無為自己不法利益而 損害告訴人公司利益之意圖至明，且不因其私自側錄會議內 容之動機為何而異。 ③綜上，被告既無違背其任務行為之背信「故意」，亦無為自 己不法之利益之「意圖」，至為灼然。告訴代理人於本院陳 稱：被告基於擔任告訴人公司副總經理的身分，與和康公司 議約，所以才知道和康公司要求的價格，其乃基於職務之便 ，獲取交易上的重要資訊，卻私自用自己公司的名義去簽約 ，造成告訴人公司受有損害，主觀上至少有「不確定故意」 云云，即有誤會，尚非可採。 七、綜上所述，被告客觀上之作為看似與公司法規範經理人之競 業禁止職責有所出入，惟輔以前開各節，尚難認定被告具有 背信罪之主觀犯意及為自己不法利益之意圖，被告上開所辯 ，當屬可信，自不應以該罪相繩，從而，本件依檢察官所提 出之證據，尚不足以使本院確信被告涉有背信之犯行，仍有 合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，則被告之犯罪自屬不 能證明，揆諸前揭(三)之規定及說明，自應為無罪判決之諭 知，以免冤抑。 八、從而，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無違 誤，檢察官依告訴人之聲請，上訴意旨稱：㈠細繹卷附和康 公司103年3月18日下午4時50分就系爭工程案寄發之E-MAIL 內容「台阜，劉先生你好」、「另請提供我公司抬頭、負責 人、公司地址、統編等資訊」觀之，即得認被告自始即係基 於台阜公司副總經理身分與和康公司洽談系爭合約及議價甚 明，而原審竟就此部分漏未斟酌，遽認被告係基於其與告訴 人之合作關係，才以個人及燿昇公司負責人身分出面與和康 公司洽談合約，實有未洽。㈡又原審判決雖另依卷附錄音資 料所示，被告於103年4月21日前往台阜公司開會時曾表示若 台阜公司願意承接，其願意退出等語，而認被告並無為自己 不法利益而損害台阜公司之意圖云云，然該錄音內容係被告 於當日前往台阜公司開會前，即先開啟手機錄音功能，在台 阜公司相關人等均不知悉之情況下，側錄會議內容乙節，業 據被告供承不諱，而從此觀之，得見被告早已預先謀定、策 劃該次會議所要發表之言論，且從錄音資料及原審勘驗筆錄 中更可見，被告處處試圖引導與會之人（即林燕雪、何大明 ）表示出有利於其之言論，然林燕雪、何大明均不為所動， 均於會議中堅稱事前並未同意被告擅自接和康公司之工程等 情，則勾稽以觀，被告於該會議中之言論是否可信，已非無 疑。況該會議係於案發後始召開，又豈能以被告曾於該會議 中表示前揭話語即認其之前擅接和康公司工程案之行為無不 法所有意圖？㈢再者，依卷附工程數量計算表、報價單資料 、會議資料觀之，台阜公司早在102年9月27日就委請侯順根 計算系爭工程所需使用之全部材料數量，並於103年3月間， 以侯順根計算之結果為基準，分別向維勝鋼鐵股份有限公司 及尖鎂達有限公司訂購RH型鋼及S/P鋼板，並就與和康公司 議價之過程及結果列入公司會議事項中討論，更決議由被告 繼續與和康公司議價，希冀能獲得更有利之價格，均在在可 認台阜公司確實有積極承攬系爭工程案之意願無疑，然原審 卻未予援採，遽認台阜公司並未就系爭工程案展現積極、主 動之承攬意願，本案實無從認定台阜公司有何具體損害云云 ，實屬有誤。綜上，原判決顯有判決理由不備之違法甚明云 云，指摘原判決不當，經查所述核與本院上開調查認定之結 果不符，是其上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮 法 官 陳連發 法 官 侯廷昌 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王雪招 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日