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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第700號 上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林永成 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴 字第381號中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣 雲林地方法院檢察署106年度偵字第1884號、第2072號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林永成共同詐欺黃春琇暨定執行刑部分，均撤銷。 林永成共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收；於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實 一、林永成明知其兄林文正（業經判決有罪確定）並未取得律師 資格，依法不得辦理訴訟事件。林永成知悉黃春琇循法院強 制執行拍賣程序標得雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地後， 有除去土地上林瑞原所興建地上物之需求，見黃春琇不諳法 律程序且不知如何採取正確之法律途徑，認為有機可乘。林 永成、林文正乃共同意圖為自己不法所有，基於非法辦理訴 訟、詐欺取財之犯意聯絡，林永成於民國103年初某日向黃 春琇佯稱：林文正有律師資格，有法律專業，可代渠提起訴 訟等語，黃春琇失察而陷於錯誤，乃應允之。嗣林文正即承 前與林永成間犯意聯絡，於103年1月至2月間某日，擬具以 黃春琇為原告、林瑞原為被告之民事起訴狀，寄予臺灣雲林 地方法院（以下稱「雲林地院」）起訴。經雲林地院於103 年2月14日收狀後，以103年度訴字第77號案件受理。林文正 並於103年2月至6月間該案審理期日到庭，復撰具並提出陳 報狀、陳述意見狀及言詞辯論意旨狀等書狀，以原告訴訟代 理人身分，代黃春琇為訴訟行為。該案經林瑞原上訴至本院 民事庭後，由本院民事庭以103年度上字第166號案件受理， 林文正承前犯意聯絡，於103年7月至9月間該案二審審理期 日到庭，復撰具並提出答辯狀及爭點整理狀等書狀，以被上 訴人訴訟代理人身分，代黃春琇為訴訟行為。林永成、林文 正2人以此方式分別向黃春琇取得報酬新臺幣（下同）11萬 元、13萬5千元，合計24萬5千元。 二、案經黃春琇訴由法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、審理範圍： 本案經原審判決後，檢察官就被告林永成部分提起上訴，並 陳明：上訴部分是針對告訴人黃春琇部分提起上訴，關於告 訴人邱潤霖部分不在上訴範圍內，已經判決確定等語（本院 卷第78頁）。是本院審理範圍為關於被告林永成共同詐欺告 訴人黃春琇部分，合先敘明。 二、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告林永成 於本院審理時均同意作為證據（本院卷第152頁），本院審 酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當， 揆諸前開規定，應有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告林永成坦承明知其兄林文正並未取得律師資格， 依法不得辦理訴訟事件。於知悉告訴人黃春琇拍賣取得上 開土地有訴訟需求，與林文正共同意圖為自己不法所有， 基於非法辦理訴訟、詐欺取財之犯意聯絡，而為前開犯行 ，並向黃春琇收取報酬等情，且對所犯共同詐欺取財罪、 共同未取得律師資格而辦理訴訟事件罪，表示願意認罪， 惟陳稱：黃春琇所交付之報酬為13萬5千元，均由林文正 取得，黃春琇並未付給我報酬11萬元，這筆13萬5千元在 一審已經以10萬元與告訴人達成和解云云；或陳稱：總共 向黃春琇收取13萬5千元，就是我簽收的11萬元，是同一 件事，後來有超過一些云云。 （二）查被告林永成明知其兄林文正並未取得律師資格，依法不 得辦理訴訟事件。因經營大趨勢國際不動產有限公司，而 知悉告訴人黃春琇循法院強制執行拍賣程序，標得雲林縣 ○○鎮○○段○○○○號土地後，有除去土地上林瑞原所興 建地上物之需求，見黃春琇不諳法律程序且不知如何採取 正確之法律途徑，認為有機可乘。被告、林文正乃共同意 圖為自己不法所有，基於非法辦理訴訟、詐欺取財之犯意 聯絡，被告於103年初某日向黃春琇佯稱：林文正有律師 資格，有法律專業，可代渠提起訴訟等語，黃春琇失察而 陷於錯誤，乃應允之。嗣林文正即承前與被告間犯意聯絡 ，於103年1月至2月間某日，擬具以黃春琇為原告、林瑞 原為被告之民事起訴狀，寄予雲林地院起訴。經雲林地院 於103年2月14日收狀後，以103年度訴字第77號案件受理 。林文正並於103年2月至6月間該案審理期日到庭，復撰 具並提出陳報狀、陳述意見狀及言詞辯論意旨狀等書狀， 以原告訴訟代理人身分，代黃春琇為訴訟行為。該案經林 瑞原上訴至本院民事庭後，由本院民事庭以103年度上字 第166號案件受理，林文正承前犯意聯絡，於103年7月至9 月間該案二審審理期日到庭，復撰具並提出答辯狀及爭點 整理狀等書狀，以被上訴人訴訟代理人身分，代黃春琇為 訴訟行為，並向黃春琇收取報酬等情，業據告訴人黃春琇 於警詢及偵查中指訴明確，核與證人黃郁琄於警詢中之證 述、證人陳再發於偵查中之證述大致相符，並有原審103 年度訴字第77號民事卷宗影卷內所附民事起訴狀、民事委 任狀、民事陳報狀、民事陳述意見狀、民事言詞辯論意旨 狀，本院103年度上字第166號民事第二審訴訟卷宗影卷內 所附民事上訴狀、民事答辯狀㈠、民事委任狀、民事爭點 整理狀、合夥協議書、民事陳述意見狀、原審103年度訴 字第77號民事判決、林瑞原與黃春琇（訴訟代理人：林文 正）之和解筆錄、大趨勢國際不動產有限公司房地標購委 託契約書（委託人：黃春琇）、林文正持用之手機及通訊 軟體擷取畫面照片11張等在卷可稽，被告林永成並對所犯 共同詐欺取財罪、共同未取得律師資格而辦理訴訟事件罪 表示願意認罪（本院卷第79、152頁），自足信上開事實 為真正。 （三）於茲應審究者為被告、林文正向告訴人黃春琇所收取之報 酬金額為多少？ ⒈查告訴人黃春琇於法務部調查局彰化縣調查站詢問時證稱 ：林永成在向我收法拍服務費時，曾於103年2月15日向我 保證，我只要再支付律師費、地政測量費，總共不會超過 11萬元。並告訴我，林文正是專門處理拆屋還地訴訟的律 師，每出庭一次收取6萬5千元訴訟費，之後卻分別於103 年3月13日收取6萬5千元，同年7月21日收取7萬元，總共 向我收取13萬5千元律師費等語（他卷一第16至17頁）。 於偵查中證稱：（問：你前後付了律師費多少錢？）第一 庭在103年3月份向我收6萬5千元，第二庭在臺南高分院又 向我收7萬元。林文正他有打電話叫我匯錢，匯款部分是 我先生去辦的。（問：你6萬5千元是否拿現金給林永成？ ）不記得了，可能要問我先生。他陸續向我拿好幾筆錢等 語（他卷一第51頁）。於原審陳稱：我損失60幾萬元，6 萬給被告林文正，台南法庭給7萬元，被告林永成給我保 證11萬元，後面花了20幾萬元等語（原審卷第170頁）。 本院準備程序及審理中陳稱：原審判決事實13萬5千元是 林文正的律師費用，被告跟我收11萬元包含律師費和測量 費，原審判決沒有寫到這11萬元的部分。我匯給林文正的 錢就是這一筆第一商業銀行匯款申請書回條的7萬元，陳 再發是我先生。但是我給被告的錢一共是6萬5千元加上11 萬元。這筆11萬元是現金給他，他有寫一個字據給我，保 證不超過11萬元。這11萬元是被告經手的錢，不在原審判 決寫的林文正收到的13萬5千元範圍內。11萬元被告說是 律師費，測量費是另外收的，不在11萬元裡面等語（本院 卷第92頁、第168頁）。是依告訴人黃春琇上開所述，前 開拆屋還地訴訟，被告林永成向其收取報酬11萬元，林文 正則向其收取2次出庭費6萬5千元、7萬元即13萬5千元， 合計為24萬5千元。 ⒉告訴人黃春琇前開所述關於同案被告林文正部分，參酌證 人即黃春琇配偶陳再發於偵查中證稱：我與黃春琇一起支 付2次律師費用，一次是直接交給林永成，第二次是匯至 林文正帳戶內。一次現金，一次匯款。現金在大趨勢不動 產有限公司內交給林永成。這張彰化銀行匯款回條是林永 成給的，本來說我們贏，後來林文正又要一筆7萬元的錢 。（問：你們去交6萬5千元當時有開收據給你們？）沒有 ，是後來林永成拿給我們（指彰化銀行匯款回條）等語（ 他卷一第53至54頁）。再依告訴人所提出收據1紙（他卷 一第20頁），其內記載黃春琇於103年3月13日（應為12日 ）支付被告林永成所經營大趨勢國際不動產有限公司現金 6萬5千元，復有被告林永成匯款6萬5千元予同案被告林文 正之彰化銀行匯款回條在卷可考（他卷一第21頁）。另證 人陳再發亦於103年7月21日匯款現金7萬元予林文正，有 第一商業銀行匯款申請書回條存卷可稽（他卷一第21頁） 。另卷附同案被告林文正記帳表格（他卷二第72頁）亦確 實記載上開拆屋還地訴訟林文正分別於103年3月12日、10 3年7月21日各向黃春琇收取6萬5千元、7萬元，合計13萬5 千元律師費用等報酬，核與證人陳再發前揭證述相符。再 者證人即告訴人姪女黃郁琄於本院審理中亦再三證稱：後 面6萬5千元及7萬元是林文正出庭時要加錢給他等語（本 院卷第160頁，詳下述）。是告訴人黃春琇前開所述，林 文正向其收取2次出庭費6萬5千元、7萬元即13萬5千元等 語，應與事證相符，自足採信。 ⒊至於告訴人黃春琇前開所述關於被告林永成部分，依證人 即告訴人姪女黃郁琄於本院審理中證稱：我是台塑退休之 後，林永成說他們公司缺一個助理，我就去當他公司的助 理。（問：你是否知道103年2月15日下午5時左右，黃春 琇與他先生有一起去你們公司？）那是我通知的。11萬元 的現金不是交給林永成，是林永成的配偶王雅慧，他在管 錢的。錢是王雅慧拿走的。因為我不知道林文正就是被告 林永成哥哥，他們2人長的不一樣，我是後來發現時才知 道是他們兄弟在搞鬼的。是被告叫我請黃春琇他們來的， 如果被告要收錢，他就會叫我去買38酒來給他們喝，而且 被告會選在周六、周日沒辦法去拿錢的時候，被告就是有 意叫客人拿現金出來。11萬元林永成就叫我點收，當時王 雅慧在旁邊。林永成有寫在一張紙裡面，林永成跟我說叫 你姑姑來，因為那有二分之一，要提告，要律師費，所以 我當時就打電話跟他說。我16時10分去買38酒給被告，被 告叫我叫姑姑17時過來，當時我姑姑、我妹妹都有來。有 寫一個鉛筆的字條。（提示他卷一第18頁字據）是林永成 寫的。字據所寫的內容對，他說律師出庭一次還要6萬5千 元至7萬元，所以這是只有收律師費，還有再另外加收他 哥哥出庭一次要6萬5千元至7萬元，這個費用林永成有說 到。這個是收現場的，但是如果他出庭兩次的話，要給他 兩次的出庭費。（問：字條上面有寫說費用11萬元是包括 律師費、地政測量費，被告有無講說11萬元裡面多少錢是 律師費、多少錢是測量費？）沒有分開講。這是第一個拿 錢的時候，後面6萬5千元跟7萬元是林文正出庭的時候還 要再加錢給他的，因為林文正有一本簿子在做紀錄，所以 我知道。因為被告林永成沒有在開收據給人家的，包括我 的客人，他也沒有在開收據的。測量費好像有另外收。因 為被告都會做一個明細表。他就說11萬元是律師費。（問 ：拆屋還地，沒有說到測量的費用嗎？）沒有，測量的明 細表還有另外開一張。（問：測量費用是另外向黃春琇收 嗎？）對，確定有，在明細表裡面等語（本院卷第155至1 60頁）。再依告訴人所提出他卷一第18頁所附字據（係註 記在黃春琇與林瑞原間拆屋還地民事起訴書狀右上側）， 內容為：「黃春琇小姐應再支付之費用即律師費、地政測 量費用（含鑑界及平面測量）總費用保證不超過壹拾壹萬 元整。2014.2.15林永成」，則依證人黃郁琄上開證述， 除同案被告林文正分別於103年3月12日、103年7月21日向 告訴人收取律師出庭報酬各6萬5千元、7萬元合計13萬5千 元外，被告林永成亦另於103年2月15日向黃春琇收取律師 費用11萬元。且依黃郁琄上開所述，11萬元均屬律師費用 ，有關地政測量用係另外再向告訴人黃春琇收取。被告林 永成並未否認上開字據為其所書立，惟先於本院準備程序 中辯稱：字據的部分寫11萬元，實際上含測量寫保證不超 過11萬元，但實際上告訴人分2次支付，第一次告訴人支 付6萬5千元給我，我全部匯給我哥哥（林文正），第二次 告訴人直接匯給我哥哥，我從告訴人經手的錢只有6萬5千 元，而且我全部轉給我哥哥。我否認有拿到這11萬元云云 （本院卷第91至92頁）；嗣於本院審理程序中又改口辯稱 ：這部分是我跟黃春琇小姐說，如果訴訟拆屋還地的話， 還有測量費等，跟訴訟費加起來應該不會超過11萬元，因 為他怕會超支，所以我就簽這字據給他（指他卷一第18頁 的字據），跟他說總額不會超過11萬元云云（本院卷第16 1頁），堪信該字據確為被告林永成所書立無誤。又被告 林永成前揭所辯前後不一，已難信為真實，且關於黃春琇 於103年3月間用以支付同案被告林文正之律師費用其中的 6萬5千元，係由黃春琇交付被告林永成再由林永成匯款予 林文正，已詳如前述，被告林永成向黃春琇收取該筆現金 6萬5千元業經出具收據予黃春琇（他卷一第20頁），亦如 上述，顯見此筆103年2月15日之11萬元與嗣後支付予林文 正之6萬5千元並非同筆律師費用。依證人黃郁琄前揭所證 ，被告林永成確於103年2月15日當天曾向告訴人收取現金 11萬元無誤，顯非僅是出具書面字據言明總額不會超過11 萬元而未收錢，被告前開所辯應非事實，難以採信。是告 訴人前開所述被告另向其收取報酬11萬元等語，應與事證 相符，堪信為真實。被告辯稱其與林文正共向告訴人黃春 琇取得報酬為13萬5千元云云，自不足信。 ⒋綜上，被告、林文正2人分別各向告訴人取得報酬11萬元 、13萬5千元，合計24萬5千元，應可認定。本案事證明確 ，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪： （一）關於詐欺取財罪部分，被告為本案犯行後，刑法於103年6 月18日修正公布第339條、增訂第339條之4，並自同年月 20日生效施行。修正前刑法第339條第1項原為：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以 下罰金。」，科處罰金之上限換算為3萬元（刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段參照）。修正後之刑法第339 條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」將科處罰金之上 限從修正前之3萬元提高至50萬元。是被告本案犯行，依 修正前刑法第339條第1項之法定刑，顯較修正後之刑法第 339條第1項為輕，修正後之刑法第339條第1項，並未較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑 法第339條第1項規定論處。 （二）又按律師法第48條第1項規定之未取得律師資格而辦理律 師業務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基 於營利意圖而辦理訴訟事件為其構成要件。再者，觀諸律 師法第48條之立法意旨明示：無律師資格而執行律師業務 者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規 範防制之必要，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規 定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法 威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及 行政訴訟事件，就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜 絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權 益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括 撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人 出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。被告明知 其兄林文正並未取得律師資格，依法不得辦理民事訴訟事 件，為謀取不法利益，竟向告訴人佯稱林文正有律師資格 ，可代為提起訴訟，撰寫書狀及出庭，使告訴人陷於錯誤 而應允，被告及林文正因而向告訴人取得前開律師費用、 出庭費用等報酬。核被告所為係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪、律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事 件罪。被告係基於同一營利意圖，以一行為同時觸犯修正 前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及律師法第48條第1項 之非法辦理訴訟事件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪處斷。再被告與林文正間有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。 （三）檢察官起訴書雖僅記載：被告、林文正2人因本案犯行向 告訴人取得報酬13萬5千元等語。惟依本院審理結果，被 告、林文正2人分別各向告訴人取得報酬11萬元、13萬5千 元，合計24萬5千元，則關於上開11萬元部分，依刑事訴 訟法第267條規定，應為檢察官起訴效力所及，本院自應 予審判，附此敘明。 參、原判決撤銷之理由： 一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告、林文正2 人分別向告訴人取得報酬11萬元、13萬5千元，合計24萬5千 元，已詳如前述，原審判決認被告、林文正2人向告訴人取 得報酬13萬5千元，應與事證不符，尚有未洽。檢察官上訴 意旨執此指摘原判決對被告量刑相對較輕，未能使罰當其罪 等語，為有理由，應由本院將原判決關於被告林永成共同詐 欺告訴人黃春琇暨定執行刑部分撤銷改判。又數罪併罰，應 於判決時依刑法第51條各款宣告其應執行之刑者，以其數個 罪刑之宣告係同一判決者為限。查被告所犯共同詐欺罪2罪 ，經原審判決後，檢察官就告訴人黃春琇部分提起上訴，關 於告訴人邱潤霖部分業經原審判決確定。本院僅就被告共同 詐欺告訴人黃春琇1罪撤銷改判，依上開說明，自不生合併 定應執行刑問題，附此敘明。 二、量刑及沒收 （一）爰審酌被告明知其兄林文正不具律師資格，依法不得辦理 訴訟事件，被告利用其所經營不動產有限公司代辦客戶投 標買賣仲介不動產機會，獲悉客戶之訴訟需求，乘告訴人 不諳法律程序，佯稱林文正有律師資格可以代為訴訟，從 中詐取不法金錢，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象 ，共計向告訴人詐得24萬5千元，所得不法金額非少。又 被告雖辯稱：其在一審已經以10萬元與告訴人達成和解云 云，並舉證人林文正為憑。查告訴人與同案被告林文正曾 於原審106年8月14日準備程序期日達成和解，由被告林文 正當庭給付告訴人10萬元，有原審106年8月14日準備程序 筆錄在卷可稽（原審卷第172、180頁），告訴人並當庭表 示，被告林文正我原諒他，但被告林永成我還不原諒他， 要看他的誠意。被告林永成部分希望賠償50萬元等語（原 審卷第181頁）。顯見告訴人於原審僅與林文正以10萬元 達成和解，並未與被告林永成達成和解。又證人林文正雖 於本院具結證稱：黃春琇部分的和解金是10萬元，全部由 林永成支付，是由林永成配偶王雅慧當庭去提領等語（本 院卷第154頁），惟此屬被告與林文正間之內部關係，不 得以此筆金錢內部約定由被告林永成支付，而得對告訴人 主張係被告林永成與告訴人和解。況被告、林文正2人應 就所詐騙總金額對黃春琇負連帶賠償責任，黃春琇依法得 選擇分別與被告、林文正其中一人成立和解。至於證人林 文正另證稱：檢察官起訴違反律師法部分是13萬5千元， 既然黃春琇收了10萬元，就是已經就詐欺和違反律師法部 分和解云云，核屬證人個人意見。況本院前開認定被告、 林文正2人共計向告訴人詐得24萬5千元，是證人林文正此 部分證詞尚無可採。又被告於本院審理中雖表示願意與告 訴人商談和解事宜，並提出5萬元之和解條件，惟告訴人 表示金額差距過大，因而未能達成和解之犯後態度，有本 院公務電話紀錄在卷可參，並兼衡其智識程度為高中畢業 ，從事仲介公司，家境小康之家庭、生活狀況，及告訴人 請求量處被告有期徒刑6月以上，檢察官請求量處被告有 期徒刑8月等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。 （二）被告本案犯行，其個人向告訴人所取得之犯罪所得為11萬 元，並未扣案，復未和解賠償告訴人，爰依刑法第38條之 1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第2條第1項前段、第28 條、修正前第339條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第3 8條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 判決如主文。 本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官江炳勳提起上訴，檢察官 趙中岳到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮 法 官 蔡憲德 法 官 鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭馥萱 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 律師法第48條 未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業 務者外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰金。 外國律師違反第 47 條之 2 ，外國法事務律師違反第 47 條之 7 第 1 項規定者，亦同。