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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第748號 上　訴　人 即　被　告　謝愷玲 上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第 1088號中華民國106 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 南地方法院檢察署105 年度偵字第1679號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 謝愷玲犯重利罪，共伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均 以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯重利罪，共柒罪，各處有期徒刑 參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒 刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案帳冊壹本沒收。 事 實 一、謝愷玲趁許榕珍急需金錢周轉且難以求助之際，竟分別基於 重利之犯意，於民國102年12月29日、103年1月4日、103年1 月6日、103年1月8日、103年1月11日、103年12月22日、103 年12月25日、104年1月13日、104年1月17日、104年1月18日 、104年1月19日及104年1月21日，在位於臺南市○區○○路 ○○○公園旁之全家超商，每次貸以新臺幣（下同）10萬元 ，總計12次，金額共計120萬元，並約定每月計算利息1次， 每10萬元收取利息2 萬元，首期利息則於交付本金時即予扣 除（換算利息為月利率百分之20，即年利率百分之240 ）， 另許榕珍需提供本票作為擔保，除首期利息共24萬元外，許 榕珍另尚計支付了18萬元之利息，謝愷玲因而取得與原本顯 不相當之重利。嗣許榕珍因不堪利息負荷而報警偵辦，經警 另案持搜索票前往謝愷玲之住處執行搜索，扣得許榕珍之國 民身分證及健保卡正反面影本、帳冊、電話聯絡資料及其他 債務人之資料，始查悉上情（許榕珍另有以支票作為擔保向 謝愷玲借款20次，此部分犯行經臺灣臺南地方法院以104 年 度簡上字第180 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定）。 二、案經許榕珍訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）謝愷玲於本院行準備程序及審理時表示同意 列為本案證據或表示沒有意見（見本院卷第140-142 、196 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適 當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證 據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作 為證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開事實，業據被告謝愷玲於本院行準備程序及審理時坦承 不諱，復經告訴人指訴在卷（見警卷第1-3 、4-5 頁；105 年度偵字第1679號卷《下稱偵卷》第24-25 頁；原審卷第13 6-144 頁），並有告訴人許榕珍簽發之本票影本12紙（見警 卷第17-20 、24-27 頁）、被告所有之帳冊影本1 份（見偵 卷第69-74 頁）可資佐證。 ㈡而本件與前案原審104 年度簡上字第180 號（原審案號：10 4 年度簡審字第290 號）是否同一案件？查原審104 年度簡 上字第180 號乙案，檢察官起訴之犯罪事實為被告自103 年 9 月4 日起至同年12月26日止，每次貸以5 萬元或10萬元（ 103 年9 月4 日至同年10月29日每次貸以5 萬元；103 年11 月12日至同年12月26日每次貸以10萬元），總計20次，金額 共計140 萬元，有原審104 年度簡上字第180 號卷影本可參 。而本件則是自102 年12月22日起至104 年1 月21日止，共 計12次，金額共計120 萬元。前後2 案之借款次數、金額、 時間均有不同，其中更有5 張本票是在前案借款之前所開立 ，且證人即告訴人許榕珍到庭證述前案係以開立支票借款， 後案係以開立本票方式借款，共借得260 萬元等語（見原審 卷第136-144 頁），據此即可知本件12張本票不可能是因前 案借款未清償，而由告訴人所開立用以換回前案開立之支票 之用。同時告訴人是以何張本票更換何張支票乙節，被告亦 始終無法舉證說明之。另被告於警詢中亦供承告訴人借款12 次，共120 萬元，簽立本票12張，面額均是10萬元，共已支 付42萬元利息費用，是從所借本金直接扣除等語（見警卷第 3 頁）。如此120 萬元與之前所借之款項係相同，則被告不 需再拿出120 萬元借與告訴人，則告訴人另以本票借款時， 被告又如何再從本金扣除首期利息？故告訴人證稱一共拿18 萬元利息給被告，再加上每次借錢扣除的24萬元，一共支付 42萬元等語（見警卷第5 頁反面），顯與事實較相符，亦與 被告於警詢之自白相符。因此，本件120 萬元之借款與前案 140 萬元之借款應非屬相同之借款無疑，附此敘明。 ㈢按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者 ，則應認貸款之人已取得利息（最高法院82年度台上字第58 34號判決意旨參照）。所謂取得與原本顯不相當之重利，係 指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般 債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第 520 號判例意旨參照）。查被告先後12次，分別借貸10萬元 予告訴人時，均約定每月每10萬元之利息為2 萬元，此據被 告及告訴人陳明在卷，經核算結果年息均為240%，此不僅與 民法第203 條所定週年利率為百分之5 之法定利率或民法第 205 條所定之最高週年利率為百分之20之規定，相去甚遠， 且與現今社會一般金錢借貸之利息相較，亦超出甚鉅，足見 其顯係取得與原本顯不相當之重利至明，且其於告訴人借款 之時即已預先扣除第一期利息，堪認其亦已取得與原本顯不 相當之重利。 ㈣按重利罪所謂急迫，乃指需要金錢或其他物品，其情形至為 緊急迫切之義（最高法院91年度台上字第913 號、第3780號 判決意旨參照）；所謂乘他人急迫，係指明知他人急迫而利 用機會故為貸與者而言（最高法院71年度台上字第8115號判 決意旨參照）。經查，證人許榕珍陳稱：曾向他人借款過， 同時向被告借款時是由其兒子蘇威中陪同前往等語；證人蘇 威中於偵查中亦證稱：每次都是由我載告訴人去向被告借款 （見偵卷第37頁），復證稱：「她有跟地下錢莊借10萬元錢 ，那個人叫陳建中，已經調解還了只剩3 萬元，還有一個叫 劉永信的人，他也是地下錢莊的人，借15萬元，還有一個叫 林大佑，借10萬元，現在每個月要還3 千多元…（除了跟地 下錢莊借錢外，還有無跟銀行借貸？）有，是用信用卡預借 現金，銀行有○○、○○、○○，○○借20萬元，○○借8 萬元，○○借5 萬元。」等語（見偵卷第36反面），可見告 訴人向被告借款時確非輕率、無經驗。另告訴人確積欠多家 銀行借款尚未清償，有○○商業銀行法務暨法令遵循部小額 法務中心105 年5 月25日○○○行字第059 號函（見原審10 4 年度簡上字第180 號影印卷《下稱院影卷》第139 頁）、 ○○○○信用卡股份有限公司105 年5 月3 日民事陳報狀1 份（見院影卷第140 頁）、前置調解金融機構無擔保債務還 款分配表1 份（見院影卷第141 頁）、○○商業銀行股份有 限公司105 年5 月31日陳報狀1 份（見院影卷第144 頁）， 可見告訴人經濟狀況確實不佳。再告訴人證稱乃因家庭經濟 狀況不佳、又需支付多筆保險費所以向被告多次借款等語（ 見偵卷第24頁反面；原審卷第137-138 頁）；另從證人蘇威 中前開於偵查中所證亦可知告訴人陷於經濟困境，所以屢向 私人及銀行借款支應等語，復證稱：「我們為了要支付○○ 人壽的保險費，有在開支票給○○人壽公司，我們投保的人 有很多，每一年都要繳一次，投保的人很多。」、「汽車的 保險費、修理費，還有我從事防水工程要購買材料的錢，我 都會開我媽媽的支票。」、「如果不快點把錢軋入帳戶內， 就會跳票，所以我們才急著跟謝愷玲借錢，我妹妹也會去跟 他的朋友借錢來軋票。」等語（見偵卷第37頁正反面）。足 見告訴人確實是因需錢恐急才會多次向被告以高利借款。雖 證人蘇威中於偵查中證稱：「謝愷玲的利息是一個月結算一 次，但地下錢莊的利息是十天或十五天結算一次，跟謝愷玲 借的話，時間不會那麼緊迫。」等語（見偵卷第37頁反面） ，惟眾所周知，地下錢莊的借款利率奇高無比，且常以較激 烈的方式討債，若非萬不得以，一般之人不會向地下錢莊借 款，告訴人既會向地下錢莊借錢，益徵告訴人之經濟情況應 甚為窘迫，也可證明告訴人向被告借款時確是處於急迫情況 之下甚明。 ㈤又本件被害人向被告借款之利息年利率達240%，遠高於依其 他合法管道借款所應負擔等事實，業經認定如前，而以現今 金融機構林立，一般人欲向金融機關取得借款並非難事，告 訴人若非迫於急需，有非舉債借款不可之壓力與急迫性，豈 有願意支付如此高額利息多次向被告借款，而背負重利債務 之可能。綜合上開證據，足認告訴人各次向被告借款之際， 均係因急迫資金需求，始決定忍受高額利息負擔向被告借款 ，而處於急迫之境地至明。又被告貸款予告訴人之際，不論 是否確知告訴人實際借款之原因，然其對於告訴人係處於需 要金錢至為緊急迫切之狀態，始有違常情願意支付如此高額 利息向被告借款之情，當不可能諉為不知，是被告主觀上知 悉告訴人向其借款時乃需款孔急乙節，亦堪認定。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論 科。 二、論罪科刑部分： ㈠被按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查本件被告為本案102 年12月29日、 103 年1 月4 日、103 年1 月6 日、103 年1 月8 日、103 年1 月11日部分之重利犯行後，刑法第344 條業於103 年6 月18日經總統令修正公布，並於000 年0 月00日生效施行。 修正前刑法第344 條規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸 以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正 後刑法第344 條規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以 求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當 之重利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以 下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與 借貸相關之費用。」修正後刑法第344 條，將法定刑自「1 年以下有期徒刑」，提高為「3 年以下有期徒刑」，經比較 新、舊法律，修正後刑法第344 條並無有利於被告之情形， 依刑法第2 條第1 項前段規定，被告所為102 年12月29日、 103 年1 月4 日、103 年1 月6 日、103 年1 月8 日、103 年1 月11日部分之重利犯行，自應適用被告行為時即修正前 之刑法第344 條之規定，合先敘明。 ㈡核被告謝愷玲於本件12次乘告訴人急迫，以重利貸款與告訴 人之行為，其中前5 次均係犯修正前刑法第344 條第1 項之 重利罪；而後7 次均係犯修正後刑法第344 條第1 項之重利 罪。又按刑法第344 條之重利罪，其構成要件為乘他人急迫 、輕率、無經驗或難以求助之處境貸以金錢，而取得與原本 顯不相當之重利，但不以同時具備「急迫、輕率、無經驗或 難以求助」為必要，只要符合其中一種情況，再趁此機會貸 以金錢及取得重利等二項要件即可構成本罪。再按特定犯罪 行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦 已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成 要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行 為，仍僅予以一次刑法之評價為已足，學理上有以「構成要 件行為單數」稱之，觀諸重利罪之構成要件，並無上開特性 ，自難將被告多次之重利行為，評價為一次之犯罪構成要件 ，從而應以一次之貸款行為，論以一罪。惟其後續之多次之 收取重利行為，因僅係屬於同一重利犯行狀態之繼續，且因 只有一個貸以金錢之行為，故僅能論以單一之重利行為。又 上開重利罪為結果犯及即成犯，應以第一次收取重利時為既 遂，附此說明。 ㈢被告所犯上開12次重利犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。 三、撤銷改判： ㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最 高法院104 年度台上字第359 號、102 年度台上字第3046號 、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。又刑之量定，固 為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行 使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相 當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一 切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目 的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98年度台上 字第4639號、97年度台上字第5995號、93年度台上字第3746 號判決意旨參照）。本件被告於本院審理時坦承犯行，且已 與告訴人達成和解，有原審民事庭106 年度重訴字第247 號 和解筆錄在卷可考（見本院卷第127-129 頁），則原審漏未 審酌被告犯罪後因悔悟而與告訴人和解之態度，容有未洽； ⑵被告與告訴人已達成和解，告訴人同意分期返還被告實際 交付之借款96萬元，其餘請求拋棄，則被告之犯罪所得，等 同已實際合法發還給告訴人，原審就沒收部分諭知未扣案之 犯罪所得沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，亦有不當。被告上訴意旨請求從輕量刑，難 認無據，且原審判決復有上開不當之處，即屬無可維持，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告乘告訴人急需用錢之際，為本案重利犯行藉以牟 取暴利，自屬非是，惟斟酌其犯後終能悔悟，於本院審理時 坦承犯行，並與告訴人達成和解，亦未以暴力方式索討本案 債務、於本案所取得之重利金額貸放金額、收取之利息數額 ，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，喪偶、小孩均已成年、 目前在監執行之家庭生活狀況行等一切情狀，分別量處如主 文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其 應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。 四、沒收之說明： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定（第2 條、第38條、第38 條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條、第40之1 條、 第40之2 條、第51條，以下均指修正後之規定，不再重複記 載修正後），於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布 ，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應適用現行法之規定。 ㈡被告所有之帳冊1 本，雖於原審104 年度簡上字第180 號重 利案件扣押並業已宣告沒收，然此為被告所有供本案重利犯 罪所用之物，仍應予宣告沒收。至系爭12張本票乃告訴人提 供予被告作為擔保之用，如告訴人清償借款後即應返還告訴 人，因此尚難認此為被告犯罪所得或所用之物，應認非屬被 告所有，故不予宣告沒收。 ㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又按「任何人 都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原 物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕 犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施 ，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪 ，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。再新增訂之刑 法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收 之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位 ，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但 若未發還被害人，法院即應宣告沒收。本條款雖採實際發還 ，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則 上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時 應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。 ㈣查本案被告之重利犯罪所得，其中24萬元部分，被告與告訴 人已達成民事和解，依該和解筆錄內容顯示，告訴人僅需給 付積欠被告之借款本金96萬元，足見被告放棄向告訴人請求 該24萬元之利息；另告訴人所繳納之9 次利息計18萬元，亦 經告訴人於前開民事和解時表明「其餘請求拋棄」而消滅， 此有前述民事事件訴訟上和解筆錄在卷可稽，可見被告就本 件重利犯行之犯罪所得，合於刑法第38條之1 第5 項之犯罪 所得已實際合法發還被害人之旨，揆諸上開說明，自無庸再 就被告前揭犯罪所得予以宣告沒收或追徵。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前後 刑法第344 條第1 項、刑法第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 吳志誠 法 官 何秀燕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡曉卿 中 華 民 國 107 年 1 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前刑法第344條第1項： 乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本 顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。 修正後刑法第344條第1項： 乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他 物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科30萬元以下罰金。