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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 106年度上易字第94號 上　訴　人 即　被　告　沈能堅 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易緝字 第9 號中華民國105 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲 林地方法院檢察署103 年度偵緝字第20號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 沈能堅意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物， 處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應依本院106 年度附民字第 57號和解筆錄內容履行。 犯 罪 事 實 一、沈能堅曾自民國100 年7 月4 日起至101 年3 月間某日止， 在址設臺中市○○區○○路○○○ 號之世協電機貿易有限公司 （以下簡稱世協公司）業務部任職，並經派駐大陸地區之上 海世協電機貿易有限公司（以下簡稱上海世協公司）擔任經 理乙職，業務範圍係有關推展大陸地區業務之事項，均由沈 能堅負責處理，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不 法所有之業務侵占單一接續犯意，於附表所示時間、地點， 陸續利用公款匯入其向中國工商銀行所申請之個人帳號0000 000000000000000 號帳戶（以下簡稱中國工商銀行帳戶）或 上海世協公司職員交付公款予沈能堅之便，未依約定將附表 所示金額繳回上海世協公司或支付於公務用途，以變易持有 為所有之意思，將上海世協公司如附表所示之公款，予以侵 占入己（即總計業務侵占款項為新臺幣〈下同〉 1,340,920 元，至105 年8 月30日止已償還114,691 元，尚餘欠款金額 1,226,229 元）。 二、案經上海世協公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力之說明 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異 議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法 院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨 參照）。本案檢察官、被告沈能堅於本院準備程序期日，對 於下列業經調查之被告以外之人之供述證據，均表示對證據 能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第72頁之準備程 序筆錄）；於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯 論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第12 5 至134 頁之審判筆錄），茲審酌本案上開供述證據製作時 之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭 規定與說明，自具有證據能力。 二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。 貳、實體方面 一、上開犯罪事實，業據被告沈能堅迭於原審及本院審理時均坦 白承認（見原審105 年度易緝字第9 號卷第43、100 至 106 、134 頁），並有下列事證足資佐證： ㈠被告上開自白，核與告訴代理人即證人張忠明之證述相符（ 見偵字第6457號卷第4 頁；原審105 年度易緝字第9 號卷第 100 至104 、141 、143 頁），並有上海市公安局案（事 ） 件接報回執單1 紙（見偵字第6457號卷第14頁）、被告沈能 堅之挪用公款自白書暨償還承諾書1 紙（見偵字第6457號卷 第15頁）、沈能堅侵占上海世協電機貿易有限公司公款之明 細說明1 紙（見偵字第6457號卷第16頁）、中國光大銀行對 帳單2 紙（見偵字第6457號卷第16頁反面、17頁反面）、中 國光大銀行貨款憑證1 紙（見偵字第6457號卷第17頁）、中 國光大銀行現金支票存根1 紙（見偵字第6457號卷第18頁 ） 、101 年1 月18日及101 年2 月29日匯款單各1 紙（見偵字 第6457號卷第18頁反面）、上海世協電機貿易有限公司收入 支出明細表1 紙（見偵字第6457號卷第19頁）、上海世協電 機貿易有限公司0000-0000 費用報銷清單1 份（見偵字第64 57號卷第19頁反面至23頁）、世協電機股份有限公司收款證 明單2 紙（見偵字第6457號卷第24、25頁）、青島銀行匯款 單1 紙（見偵字第6457號卷第24頁反面）、世協電機股份有 限公司國外出差申請單1 紙（見偵字第6457號卷第25頁反面 ）、臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙（見偵緝 字第20號卷第19頁）、上海世協電機貿易有限公司之大陸地 區企業法人營業執照影本1 份（見偵字第6457號卷第11至13 頁）、被告沈能堅出具之同意書1 紙（見偵字第6457號卷第 15頁反面）在卷可稽。 ㈡按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原 因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即 成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己 持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其 構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決要旨參照 ） 。復按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立， 縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除 犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例要旨參照）； 又侵占罪，以持有人就持有他人之物易持有為所有之意思即 成立，不因尚未花用或存放何處，而解免刑責（參照最高法 院79年度台上字第2795號判決要旨）。是被告雖於本案發生 後陸續賠償如附表「至105 年8 月30日止總還款金額」所示 之金額114,691 元，亦無從解免被告涉犯侵占之刑責，併此 敘明。 ㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論 科。 二、論罪： ㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。亦即，若行為人主觀上就同一犯罪構成事 實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成 要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時， 始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第67 44號判決要旨參照）。被告於密接時間即自100 年10月21日 起至101 年3 月20日止，陸續侵占上海世協公司如附表所示 之公款，應係各本於同一業務侵占之犯意，利用從事業務之 便，於時間、空間密接之情形下所為，難以個別區分，且持 續侵害相同之法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，論以一業務侵占罪。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告沈能堅於100 年7 月13日亦向世協公司 預支上海出差旅費10,000元，惟並未償還此筆借款予世協公 司，因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占 罪嫌等語（即起訴書附表編號1 所示之犯行）。 ㈡按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而 擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所 有之意，為其構成要件。若以自己或他人名義向人借貸，不 能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要 件不合（最高法院41年台非字第57號判例意旨參照）。次按 金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所 有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返 還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自 係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符（最高法院23 年上字第1830號判例意旨參照）。再按業務上侵占罪，以就 業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所 有為其構成要件。告訴人等將款項存入上訴人所開之票號， 此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移 轉於上訴人。如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行 契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上 持有之他人所有物罪，相提並論（最高法院22年上字第1334 號判例意旨參照）。 ㈢經查： ⒈被告於原審審理時辯稱：起訴書附表編號1 所示這筆1 萬元 ，是當初伊要過去上海世協公司工作的時候，有跟世協公司 那邊借款，先預支1 萬元等語（見原審105 年度易緝字第 9 號卷第100 、103 頁），核與證人即告訴代理人張忠明於原 審審理時具結證述：「（起訴書附表編號1 新臺幣1 萬元， 是被告沈能堅跟世協公司的借款？）是，是當初沈能堅被派 到上海時出差旅費的預支，（這部分到底是他跟世協公司借 的錢，還是什麼樣的錢？）是跟世協公司借的錢。（附表編 號1 的新臺幣1 萬元是你們公司要補貼給員工出差的旅費嗎 ？）被告預支的差旅費部分，指的是他日常生活的費用，這 部分本來是被告自己要負擔的，公司只有幫被告負擔交通的 費用，交通的費用公司會補助被告，這部分被告不用歸還， 但是附表編號1 所示的金額1 萬元，是被告的日常生活開銷 需要額外的花費，這部分公司並不補助，被告因為身上沒有 錢，所以先跟公司預支，等到他到上海世協任職的時候，他 就會領到上海世協的薪水，這個時候被告就需要再把這1 萬 元的部分還給世協公司，所以性質上是被告跟世協公司的借 款」等語相符（見原審105 年度易緝字第9 號卷第100 、10 2 頁）。本院審酌告訴代理人張忠明居於被害人之立場，並 無出言維護被告之動機，是其上開證述內容應堪採信。故就 起訴書附表編號1 所示之犯行，該筆1 萬元款項之性質，係 被告向世協公司消費借貸之款項，應堪認定。 ⒉而被告以自己名義向人借貸，嗣後不能如數清償，揆諸上開 判例意旨，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他 方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務 ，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上 違約問題，與侵占罪之要件並不相符。 ⒊綜上，被告上開借款1 萬元之部分，既經世協公司移轉該 1 萬元之所有權與被告，則被告已為該筆款項之所有人，並無 從符合侵占罪須「易持有為所有」之構成要件。公訴意旨認 被告就此部分亦構成業務侵占犯行，容有誤會，本應就此部 分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯行與上開認 定有罪之部分，有接續犯之實質上一罪之關係（見原審 105 年度易緝字第9 號卷第142 頁），爰不另為無罪之諭知，併 此指明。 四、原判決撤銷改判之理由： ㈠原審以被告之犯罪事證明確，予論罪科刑，並認本件未扣案 之業務侵占款項雖高達1,340,920 元，惟就已償還之114,69 1 元部分，應予以扣除外，尚餘1,226,229 元之部分，係屬 被告本件犯罪之所得，且未實際發還被害人，應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然查： ⒈按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款 規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310 條第3 款所明 定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為 人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最 高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告在 本院準備程序進行中，已於106 年4 月26日，與告訴人上海 世協公司成立訴訟上和解，有本院和解筆錄1 份在卷可憑（ 見本院卷第105 至106 頁），此為原審量刑時所未及審酌， 難謂允當。 ⒉又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1 第5 項定有明文。其立法理由並敘明此係 為優先保障被害人因犯罪所生之求償權而設。而被告已與告 訴人成立訴訟上和解之情，業如上述，且依上揭本院和解書 內容可知，被告應分期持續償還剩餘款項（第1 筆自106 年 6 月開始履行），則就保障告訴人之求償權而言，被告已同 意將其犯罪所得「定期」、「繼續性」發還被害人，且提供 雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地設定抵押權登記予告訴人 ，此有被告提出之雲林縣斗六地政事務所人民申請登記案件 收據1 紙存卷可考（見本院卷第135 頁）；告訴人業取得執 行名義，已有變現性，而非僅具期待利益，則為被告利益計 ，解釋上應有上開刑法第38條之1 第5 項規定之適用，故本 件應不另對被告為沒收或追徵之諭知。原審未及審酌上情， 而諭知本件未扣案之犯罪所得1,226,229 元沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，依上所述 ，亦有未洽。 ⒊從而，原判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將 原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知受雇於他人，應誠信任事，竟利用職務之便 ，侵占業務上持有之款項，造成告訴人上海世協公司受有上 揭損失，侵占之款項高達1,340,920 元（詳如附表所示）， 數額甚高，且之前雖已與告訴人達成訴訟外和解，惟並未依 和解條件履行賠償（迄今僅賠償114,691 元，尚餘1,226,22 9 元未清償），對告訴人造成之損害非輕，本不宜輕縱，惟 考量被告除於82年間有因賭博案件經判處罰金刑之紀錄外， 並無其他犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可考（見本院卷第49至50頁），平日素行尚可，暨其 犯後坦承犯行，並於本院準備程序進行中與告訴人成立訴訟 上和解之態度，兼衡被告於本院審理時自陳：「嘉義農專畢 業，離婚，家中有母親、2 個女兒，女兒今年上大學，我目 前在水電行工作，○○公司與我聯繫在7 月去上班。」（見 本院卷第132 頁之審判筆錄）等一切情狀，量處被告有期徒 刑1 年6 月，以示懲儆。 五、諭知附條件緩刑暨不予沒收宣告之理由： ㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其因一時失慮 ，致罹刑章，本案上訴後已與告訴人達成訴訟上和解，有本 院106 年度附民字第57號和解筆錄1 份附卷足憑（見本院卷 第105 至106 頁），足認被告已具悔意，經此偵、審教訓， 應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執 行為適當；又因被告依上開和解筆錄之內容，須自106 年 6 月起至111 年1 月止，於每月15日前，應給付告訴人25,000 元，為督促被告確實按上開和解筆錄所示賠償條件履行，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定，併諭知緩刑5 年，並依同 條第2 項第3 款之規定，命被告應依本院106 年度附民字第 57號和解筆錄內容履行，若被告未依約履行將遭受緩刑宣告 撤銷之不利益（刑法第75條之1 第1 項第4 款參照），併此 敘明。 ㈡另被告已與告訴人成立訴訟上和解，且依上揭本院和解書內 容可知，被告應分期持續償還剩餘款項（第1 筆自106 年 6 月開始履行），則就保障告訴人之求償權而言，被告已同意 將其犯罪所得「定期」、「繼續性」發還被害人，且提供雲 林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地設定抵押權登記予告訴人等 情，已如上述，堪認被告犯罪所得實質上已發還被害人，依 刑法第38條之1 第5 項之規定，爰不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、 第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判 決如主文。 本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 董武全 法 官 張瑛宗 法 官 陳弘能 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 尤乃玉 中 華 民 國 106 年 5 月 24 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336 條第2 項 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 附表：被告業務侵占之款項一覽表 ┌──┬───────┬────────────┬───────────┬──────┬─────┐ │編號│ 取款日期 │ 實際侵占款項 │ 告訴人陳報侵占金額 │款項性質 │備註 │ │ │ ├──────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │ │ │金額（人民幣│金額（新臺│當日收盤匯│金額（新臺│ │ │ │ │ │） │幣） │率 │幣） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │1 │100 年10月21日│ 163,963.95│ │ 4.74660│ 778,271│上海世協公司│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │將其向世協公│表編號2 │ │ │ │ │ │ │ │司採購物品之│ │ │ │ │ │ │ │ │貨款交付沈能│ │ │ │ │ │ │ │ │堅，惟沈能堅│ │ │ │ │ │ │ │ │未交給世協公│ │ │ │ │ │ │ │ │司。 │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │2 │101 年1 月9 日│ 74,510│ │ 4.78404│ 356,459│上海世協公司│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │將參加北京展│表編號3 │ │ │ │ │ │ │ │之費用交付沈│ │ │ │ │ │ │ │ │能堅，惟沈能│ │ │ │ │ │ │ │ │堅未支付參展│ │ │ │ │ │ │ │ │費用。 │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │3 │101 年1 月18日│ 4,372│ │ 4.74711│ 20,754│廣州明茂公司│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │將應支付與上│表編號4 │ │ │ │ │ │ │ │海世協公司之│ │ │ │ │ │ │ │ │貨款匯入沈能│ │ │ │ │ │ │ │ │堅之中國工商│ │ │ │ │ │ │ │ │銀行帳戶，惟│ │ │ │ │ │ │ │ │沈能堅未繳回│ │ │ │ │ │ │ │ │上海世協公司│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │4 │101 年2 月29日│ 10,000│ │ 4.67281│ 46,728│廣州明茂公司│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │將應支付與上│表編號5 │ │ │ │ │ │ │ │海世協公司之│ │ │ │ │ │ │ │ │履約保證金匯│ │ │ │ │ │ │ │ │入沈能堅之中│ │ │ │ │ │ │ │ │國工商銀行帳│ │ │ │ │ │ │ │ │戶，惟沈能堅│ │ │ │ │ │ │ │ │未繳回上海世│ │ │ │ │ │ │ │ │協公司。 │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │5 │101 年3 月9 日│ 20,646.58│ │ 4.67649│ 96,554│上海世協公司│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │陸續將公司準│表編號6 │ │ │ │ │ │ │ │備金匯入沈能│ │ │ │ │ │ │ │ │堅中國工商銀│ │ │ │ │ │ │ │ │行帳戶，核算│ │ │ │ │ │ │ │ │後沈能堅短少│ │ │ │ │ │ │ │ │繳回上海世協│ │ │ │ │ │ │ │ │公司之金額。│ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │6 │101 年3 月20日│ 9,000│ │ 4.68379│ 42,154│青島阿爾發公│即起訴書附│ │ │ │ │ │ │ │司將應支付與│表編號7 │ │ │ │ │ │ │ │上海世協公司│ │ │ │ │ │ │ │ │之履約保證金│ │ │ │ │ │ │ │ │匯入沈能堅之│ │ │ │ │ │ │ │ │中國工商銀行│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶，惟沈能│ │ │ │ │ │ │ │ │堅未繳回上海│ │ │ │ │ │ │ │ │世協公司。 │ │ ├──┴───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┴─────┤ │ 合 計│ 282,492.53│ │ │ 1,340,920│沈能堅總共侵占之金額 │ ├──────────┴──────┴─────┴─────┼─────┼────────────┤ │ 至105年8月30日止總還款金額 │ 114,691│沈能堅事後已賠償之金額 │ ├─────────────────────────────┼─────┼────────────┤ │ 尚欠款金額 │ 1,226,229│沈能堅尚未賠償之金額 │ └─────────────────────────────┴─────┴────────────┘