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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第191號 上　訴　人 即　被　告　許玉屏 選任辯護人　陳淑香律師（法扶律師） 上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年 度訴字第184 號中華民國106 年1 月12日第一審判決（起訴案號 ：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第1437號；移送併辦案 號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第6406號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 許玉屏緩刑貳年。 犯 罪 事 實 一、許玉屏於民國104 年間，任職於張義榮所經營，址設嘉義縣 ○○鄉○○村○○○路○ 號的「永年塗料有限公司」（以下 簡稱永年公司），於104 年間，因受張義榮指示，與張義榮 之女張雅婷、及永年公司職員林庭安（原名林鳳玲），共同 製作如附表編號1 至5 所示電子圖檔之電磁紀錄（下稱電子 圖檔），並儲存在永年公司所有，由張雅婷保管之電腦設備 之隨身碟內。許玉屏於104 年12月18日上午8 時許前之某時 ，在永年公司內，因業務理念不合，遭張義榮解僱，心生不 滿，竟基於無故刪除他人電磁紀錄之犯意，於同日上午8 時 許，在永年公司內，將上開已屬永年公司所有而儲存該公司 隨身碟之電子圖檔帶走，並於當日中午12時30分許，利用其 所有之電腦設備，無故將如附表編號1 至5 所示永年公司所 有之電子圖檔刪除，嗣後再將該隨身碟交還林庭安，致永年 公司受有信譽及延遲出貨之損害。嗣經永年公司負責人張義 榮發覺，提出告訴，而查悉上情。 二、案經永年公司訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由 甲、程序方面 壹、本件本院審理範圍： 一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267 條定有明文。查本件檢察官起訴及移送併案審理 範圍為被告許玉屏刪除如附表編號1 至3 、6 至9 所示之檔 案，至被告所刪除如附表編號4 、5 所示之檔案，則不在起 訴及移送併案審理範圍內，然因被告刪除如附表編號4 、 5 所示檔案之犯行，與其被訴及移送併案審理之刪除如附表編 號1 至3 、6 至9 所示檔案等犯行，構成接續犯之實質上一 罪關係（詳如後述），依上揭刑事訴訟法第267 條之規定， 被告刪除如附表編號4 、5 所示檔案之犯行，亦為起訴效力 所及，且被告對原判決全部提起上訴，本院自得就被告如附 表所示之犯行，全部加以審理、判決。 二、又檢察官於原審審理時，以臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 105 年度偵字第6406號併辦意旨書移送併案審理部分，經核 與起訴之犯罪事實，係事實上同一案件，此有上開併辦意旨 書1 份在卷可參（見原審聲請合併審判卷第7 至8 頁）。而 如附表編號1 至3 、6 至9 所示起訴及移送併案審理之犯罪 事實，為接續犯之實質上一罪關係，已如上述；原判決既於 「理由」欄第乙、貳項（不另為無罪諭知部分）認定：「公 訴意旨所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未能再提出證明被 告有其他無故刪除如附表編號6 至9 之電磁紀錄之積極證據 ，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力 無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極 證據足資認定被告有何公訴意旨所指之如附表編號6 至9 之 無故刪除電磁紀錄犯行，即屬不能證明被告犯罪。然此部分 若構成犯罪，與前揭經本院判決有罪之部分有接續犯實質上 一罪之關係，故就此部分應不另為無罪之諭知。」（見本院 卷第62頁），然於「理由」欄第乙、參項（退併辦部分）卻 認：「被告刪除如附表編號6 至9 部分之犯罪事實均不生實 質上一罪關係，亦非單一案件，是本院自無從併案審理，此 部分應退由檢察官另為適當之處理，附此敘明。」部分（見 本院卷第62頁），前後論述互相矛盾不一，應以前者之論述 為當。是原審雖以106 年2 月7 日嘉院國刑仁105 訴184 字 第1060001713號函將如附表編號6 至9 所示之部分退由檢察 官另行處理（見原審聲請合併審判卷第9 至11頁），並經臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官於106 年3 月29日，以106 年 度偵字第1323號為不起訴處分在案（見本院卷第303 至 306 頁）。惟因上開函文及不起訴處分將實質上一罪之犯罪事實 分割處理，於法尚有未合，本院自不受該函文及不起訴處分 書之拘束（大法官會議釋字第140 號解釋理由書參照），仍 得就上開起訴及移送併辦之犯罪事實，全部加以審理、判決 ，合先敘明。 貳、證據能力之說明： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。查證人張義榮、證人即張義榮之妻張 素容、證人張雅婷於警詢時所為之證述，係屬審判外之言詞 陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力；復證人張義榮、張 雅婷於偵查中業已具結陳述，且證人張雅婷於原審審理時亦 到庭具結證述，故尚難認其警詢之陳述就證明犯罪事實之存 否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈 劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法 院97年度台上字第67號、第483 號判決意旨參照）。 二、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據（上述證人張義榮、張素容、張 雅婷之警詢筆錄除外），因檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序中均已表明對證據能力沒有意見，同意列為本案證據 （見本院卷第107 頁之準備程序筆錄）；而於本院審判程序 時，對上開證據之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結 前，均未聲明異議（見本院卷第241 至255 頁之審判筆錄 ） ；本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，認均應有證據能力。 三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。 乙、實體方面 壹、有罪部分： 一、訊據被告許玉屏雖承認有帶走本件隨身碟，並刪除隨身碟內 如附表編號1 至5 之電子圖檔等事實，然矢口否認有何無故 刪除他人電磁紀錄之犯行，辯稱：當天因為業務上的事情， 張義榮叫伊離開公司，並且要伊把所有的東西帶回去，伊說 扣案的隨身碟內有伊的東西，伊要刪除，遭到張義榮當場拒 絕，於是伊把扣案隨身碟帶回去，在家裡用筆電刪除伊做的 這些檔案，這些檔案並不在伊的業務範圍，是義務幫張雅婷 做的，而且儲存檔案的那個隨身碟是張雅婷的，不是張義榮 的，那些檔案的所有權和著作權是伊的，本來就可以刪除， 且伊有備份，不會造成告訴人永年公司之損失云云。惟查： ㈠上開犯罪事實，業據證人張義榮、張雅婷於偵查中、證人張 雅婷於原審審理時具結證述屬實，並有被告與證人張雅婷之 臉書對話照片5 張、證人張雅婷所提供之圖檔7 份、被告與 證人林庭安、張雅婷之LINE對話紀錄各1 份在卷可參（見警 卷第9 至13頁，偵卷第15至20頁，交查卷第18至23頁，原審 卷第41至43頁），且有扣案之隨身碟1 支可證，被告亦承認 有刪除本件電子圖檔，是被告無故刪除永年公司所有之電磁 紀錄犯行，足堪認定。 ㈡被告雖以上開情詞置辯，然查： ⒈扣案之隨身碟為告訴人所有： ⑴被告於原審審理時自陳：扣案之隨身碟是張雅婷的等語（見 原審卷第247 頁）。觀之被告與證人張雅婷之臉書對話紀錄 稱：婷，你的USB 在我這裡等語（見警卷第9 頁）。足認被 告知悉扣案之隨身碟非其所有。 ⑵證人張雅婷於原審審理時具結證稱：扣案隨身碟是公司的， 之前是會計買的，會計離職後交給伊保管，公司只有這個隨 身碟，伊沒有跟許玉屏說過這個隨身碟是伊的等語（見原審 卷第166 頁之審判筆錄）。並有永年公司提供之收據、發票 、永年公司之支出傳票各1 張存卷可參（見原審卷第87、89 、91頁）；而觀之上開發票及收據上仁偉書局之統一編號係 00000000號，與支出傳票上之統一編號相符；又扣案隨身碟 所存檔之內容，大部分為永年公司之資料，亦有扣案隨身碟 檔案截圖3 張附卷可證（見原審卷第233 至237 頁）；倘該 扣案隨身碟為證人張雅婷所有，何以內部會存有相當份量之 告訴人資料，足認扣案隨身碟係為告訴人所購買並且交給證 人張雅婷所保管，被告辯稱該隨身碟為證人張雅婷所有乙節 ，實非可採。 ⒉被告製作之檔案係為永年公司業務上之電磁紀錄，且被告刪 除前業已知悉： ⑴如附表編號1 至5 之檔案，其內容分別為塗料公司之外紙箱 、產品說明等，係為永年公司業務上所必須，此據證人張雅 婷於原審審理時具結證述屬實（見原審卷第169 頁），且被 告亦於原審審理時自陳：製作這些電子圖檔是因為永年公司 需要這些檔案的等語（見原審卷第251 頁）。足徵被告知悉 該電子圖檔為永年公司所需。 ⑵證人張雅婷於原審審理時具結證稱：就刪掉的部分，不完全 是被告製作的，有些圖檔的初稿是伊用手繪的，後續是被告 用電腦製圖的，被告是製作完電腦繪圖才跟伊要隨身碟等語 （見原審卷第169 至171 頁）。核與證人張義榮於偵查時具 結證稱該些檔案有一部分是張雅婷製作，一部分是許玉屏所 製作的等語（見偵卷第11頁）相符，足認渠等所述為真，是 可知該些電子圖檔，係被告與證人張雅婷、林庭安分工完成 ，被告辯稱該些圖檔係其製作乙節，顯非可採。 ⑶證人張雅婷於被告刪除附表編號1 至5 之電子圖檔前，已告 知被告該些檔案係屬告訴人之資產，有被告與證人張雅婷之 臉書對話1 份存卷可參（見警卷第10頁），益證被告於刪除 檔案前已知悉該檔案為公司業務上所用。 ⑷綜上所述，被告所製作之檔案係為告訴人業務上所用，且被 告於刪除前業已知悉，該事實足資認定。 ⒊儲存於扣案隨身碟之電磁紀錄所有權為永年公司所有： ⑴扣案之隨身碟為永年公司所有，業如上述，而被告製作完如 附表編號1 至5 之電子圖檔，係存放至扣案之隨身碟，並且 將隨身碟交由證人張雅婷之情，業經被告於原審準備程序及 審理時自陳：這個檔案是為了列印方便，從伊的筆電存放至 扣案隨身碟，而那個隨身碟是張雅婷在保管的等語（見原審 卷第53、252 頁），核與證人張雅婷於原審審理時證稱：伊 拿到隨身碟後，有打開來看過1 次，裡面有被告製作的檔案 等語（見原審卷第172 頁）相符。可認被告確有將如附表編 號1 至5 之電子圖檔存放於永年公司所有之扣案隨身碟。 ⑵查被告係因職務需要製作如附表編號1 至5 之電子圖檔，並 存放於扣案隨身碟，且該隨身碟已交由證人張雅婷保管等情 ，業如上述，如附表編號1 至5 之電子圖檔於被告刪除前， 係屬告訴人及證人張雅婷所掌管，並非被告所掌管，而證人 張雅婷亦於原審審理時證稱：要使用隨身碟，必須要先跟伊 說等語（見原審卷第172 頁）。堪認在未經證人張雅婷同意 取走隨身碟前，被告並無法任意變更或刪除隨身碟內的檔案 。被告雖辯稱附表編號1 至5 之電子圖檔為其所製作，所有 權理應為其所有。然所謂之所有權，係對於物有排他、管領 之能力，被告將如附表編號1 至5 之電子圖檔存入扣案告訴 人所有之隨身碟，該隨身碟係由證人張雅婷所保管，則對於 隨身碟可以行使支配及排他之權利，理應為告訴人或證人張 雅婷，被告自無法對扣案之隨身碟施以任何支配、排他之權 利，又如附表編號1 至5 之電子圖檔既然存放於扣案隨身碟 內，則可對於上揭電子圖檔行使排他、支配之權利者，亦為 告訴人，被告既無法對於隨身碟及附表編號1 至5 之電子圖 檔行使排他、支配之權利，足認於隨身碟內之上述電子圖檔 為永年公司所有，方屬正確。 ⑶再者，電磁紀錄具有可複製性，僅需電腦設備，即可複製數 份，而每一複製之電磁紀錄，其所有權之歸屬，理應以該電 磁紀錄之載體所有權推斷之，蓋僅有載體之所有人，方有權 支配該電磁紀錄，本件被告所製作之如附表編號1 至5 之電 子圖檔後，並存於扣案隨身碟，益證上開電子圖檔為告訴人 所有。 ⑷又被告辯稱該電子圖檔為其所製作，其應取得該電磁紀錄之 所有權云云，然我國係採取著作權與所有權分離主義，是有 無著作權與有無著作之所有權無關，所有權之歸屬仍應回歸 物權法上之原理原則，並非製作電子圖檔後，該製作人即當 然取得所有權，故關於電磁紀錄所有權之判斷，應採上開之 標準，是以，被告辯稱如附表編號1 至5 之電子圖檔為其所 製作，其有所有權乙情，顯非可採。 ⑸再者，被告辯稱該電子圖檔為其所製作，其有著作權，本可 刪除檔案云云。然該電子圖檔係被告、證人張雅婷、林庭安 共同製作，此據證人張雅婷於原審審理時具結證述：這個電 子圖檔是張義榮當著伊、林庭安、被告面前交辦的，是伊、 林庭安和被告一起製作，由伊跟林庭安負責想內容，因為被 告當時懷孕，所以把製作電子檔的工作交給被告等語（見原 審卷第178 頁）。可知本件電子圖檔係被告、證人林庭安、 張雅婷共同製作完成，縱有著作權，係屬著作權法第8 條所 定之2 人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利 用者，為共同著作，是可知本件電子圖檔之著作權係屬被告 、證人林庭安、張雅婷3 人所有，依上開規定，上開電子圖 檔之著作權理應為3 人所共享，並非被告1 人所有，故縱以 其有著作權而欲刪除檔案，理應經過被告、證人張雅婷、林 庭安之同意，然本件被告並未經過證人張雅婷、林庭安之同 意而刪除前開電子圖檔，有被告與證人張雅婷之臉書對話紀 錄1 份在卷可稽（見警卷第10頁），被告亦侵害證人張雅婷 、林庭安之著作權。再者，縱如被告辯稱附表編號1 、2 、 4 之電子圖檔為其自行將簡體中文翻成正體中文，可知該些 圖檔本來係屬簡體中文，其著作權理應屬原製作人所有，被 告對於該些圖檔，本無原創性，自不得享有著作權，是被告 辯稱其有著作權並可任意刪除附表編號1 至5 之電子圖檔云 云，洵非可採。 ⑹辯護人為被告辯稱被告誤認扣案隨身碟上之電磁紀錄所有權 為其所有，其刪除如附表編號1 至5 之電子圖檔，應屬沒有 犯意云云。然被告於刪除如附表編號1 至5 之電子圖檔，業 經證人張雅婷告知，業如上述，縱有疑問，理應該告知證人 張雅婷以釐清該隨身碟內之電磁紀錄為何人所有，但被告並 未告知證人張雅婷或與相關人員釐清，僅告知證人張雅婷其 要將隨身碟內之如附表編號1 至5 之電子圖檔刪除後，直接 將前揭電磁紀錄檔刪除，足認被告不可能誤認該隨身碟內之 如附表編號1 至5 之電子圖檔所有權為其所有，是辯護人此 部分所辯，亦非可採。 ⑺綜上所述，被告辯稱上開檔案其有所有權及著作權，而可任 意刪除檔案乙情，實非可採。 ⒋辯護人為被告辯護稱：被告縱使有刪除上揭隨身碟內之電磁 紀錄，然被告仍儲存該檔案之備份於其筆電，並未完全刪除 ，且並未造成永年公司損害云云。辯護人此部分之辯解，亦 無足採，理由： ⑴按刑法第359 條之破壞電磁紀錄罪，係指行為人無故取得、 刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於 公眾或他人。所稱「刪除」，固係指反於電磁紀錄製成之方 法，將電磁紀錄完全或部分消除之謂，惟是否必使之永久消 除而無法回復，始得謂為「刪除」，在學理上非無爭議；然 就該「刪除」係刑事法上之「構成要件」觀之，自應基於當 代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡 釋。查92年6 月25日修正公布新增刑法妨害電腦使用罪章所 定之罪，其保護法益兼及個人及社會安全法益，並非僅止於 個人法益（參行政院會同司法院送立法院審議之原修正草案 修正說明）；而刑法第359 條規定之立法意旨，無非認「電 腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與 日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導 致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此 種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」（參立法理由）， 顯見本罪之立法係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統之生活 方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁 紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄）， 則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害 關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活 。參諸對電腦及網路之侵害行為採刑事處罰已是世界立法之 趨勢，乃增訂該罪，對行為人科以刑事罰。故而本罪規範應 係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或 他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何， 祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於 刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具 有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設 備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應 認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會 安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復， 均無礙於「刪除」之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於 公眾或他人，本罪即已該當。否則，行為人於刪除電磁紀錄 時，祇須先保留備份之電磁紀錄，俟東窗事發後再行提出， 或事發後要求將電腦或其相關設備送由專門機構依現行之科 技設備予以回復，即不構成刪除電磁紀錄之罪，則本罪之規 範目的豈不落空。是本罪所稱「刪除」，顯不以使電磁紀錄 永久消除而無法回復為必要（最高法院104 年度台上字第33 92號判決意旨參照）。 ⑵查被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承刪除附表編號 1 至5 之電子圖檔等語（見原審卷第53、253 頁、本院卷第 108 頁），足認其已將如附表編號1 至5 之檔案自原本之隨 身碟內移除，堪可認定。 ⑶被告雖有備份如附表編號1 至5 之電子圖檔，但原本儲存於 扣案隨身碟此一載體之上開圖檔，既然已遭被告刪除，且告 訴人亦無法復原上揭檔案，自不能以被告有上開檔案之備份 ，即認不符合刪除之構成要件。 ⑷被告縱有備份，然其係備份於其所有之筆記型電腦內，告訴 人內之任何人員，並無法取得其備份於筆記型電腦內之檔案 ，益徵被告將檔案自扣案之隨身碟移除之後，告訴人所聘請 之人員並無法使用該檔案。 ⑸再者，被告刪除扣案隨身碟內之檔案，導致原本擁有該檔案 之告訴人遲延出貨，已導致告訴人信譽受損，被告之行為已 造成損害，況告訴代理人及證人張義榮於原審審理時亦具結 陳稱：永年公司因此造成之違約金損失約為5 萬美元之百分 之20等語（見原審卷第54、57頁）。而證人張雅婷亦於原審 審理時具結證稱：公司的損害除了伊要重新製作外，國外的 單子已經是先安排好要做，所以遲延了1 、2 個月，伊等的 損失是沒有辦法把商品交給客戶就無法出貨，另外因為信譽 受損，所以一些客戶就不跟我們公司合作了等語（見原審卷 第184 頁）。足徵告訴人確因被告刪除扣案隨身碟內之如附 表編號1 至5 之電子圖檔而受有損害。 ⑹綜上，依上開最高法院104 年度台上字第3392號判決意旨， 本件被告既已刪除隨身碟內之電子圖檔，即該當刑法第 359 條無故刪除他人電磁紀錄罪之構成要件，至被告是否留有所 刪除檔案之備份，均無礙於上開罪責之成立。 ⒌告訴人雖另提告訴稱被告刪除上開檔案，由告訴人之營業所 帶走隨身碟之行為，應構成無故取得他人電腦或相關設備之 電磁紀錄云云。然刑法第359 條之無故取得他人電腦或其相 關設備之電磁紀錄，所謂之取得，就該條構成要件以觀，必 須以電腦複製檔案或是剪下、貼上之移動方式，將電磁紀錄 由他人電腦複製之方式複製至其他載體，倘該電磁紀錄本身 就存放於某載體上，行為人僅係將整個載體拿走，除行為人 之行為有另外構成刑事犯罪外，並無法以刑法第359 條之無 故取得他人電磁紀錄罪相繩。本件被告取得扣案隨身碟內之 電子圖檔，係將該隨身碟由告訴人營業所拿走後，並非複製 該隨身碟內之檔案後再行取走，是告訴人另提告訴稱被告有 無故取得之情，自非可採。 ⒍又公訴意旨及移送併辦意旨雖均認本件被告所刪除之檔案為 6 個，然證人張雅婷於原審審理時具結證稱：之前伊算錯了 ，應該是7 個檔案，而附表編號1 、2 應該是2 個檔案，當 時以為是1 個檔等語（見原審卷第179 頁）。並與被告於原 審審理時自陳：附表編號1 、2 是2 個檔，檔名不同等語相 符。足知公訴意旨係將附表編號1 、2 誤認為1 個檔案，惟 此部分僅係誤認，公訴意旨起訴範圍仍包含附表編號1 、 2 之檔案。又被告除刪除公訴及移送併辦意旨中附表編號1 至 3 之檔案，其餘公訴及移送併辦意旨如附表編號6 至9 之電 子檔案尚無積極證據證明為被告所刪除（詳如後述之不另為 無罪諭知欄所載），併此敘明。 ⒎綜上所述，足認上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告無故刪除他人電磁紀錄之犯行，洵堪認 定，應依法論科。 二、論罪： ㈠核被告所為，係犯刑法第359 條之無故刪除他人電磁紀錄罪 。被告先後刪除如附表編號1 至5 之電子圖檔，係出於同一 無故刪除他人電磁紀錄之犯意下所為之接續行為，應論以接 續犯。 ㈡移送併辦意旨如附表編號1 至3 之部分（案號：臺灣嘉義地 方法院檢察署105 年度偵字第6406號），與本件係相同犯罪 事實，為同一案件，本院自得予以審理。公訴意旨雖未敘及 被告刪除如附表編號4 、5 所示之電子圖檔，然此部分與本 院判決有罪之部分係屬接續犯之實質一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審理。 三、原審以被告犯行明確，適用刑法第359 條、第41條第1 項前 段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，論以無故 刪除他人電磁紀錄罪。並審酌被告自陳大學畢業之智識程度 ，職業為家管，家中尚有先生及6 個月大的小孩，其遭證人 張義榮解雇後，無故刪除告訴人所有之電磁紀錄，導致永年 公司受有損害，並考量其刪除檔案之個數為5 個，犯後矢口 否認犯行及迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期 徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。並敘明 扣案之隨身碟1 個，係告訴人所有，並非被告所有，業如上 述，且非本件被告無故刪除告訴人所有電子圖檔所用之物， 自毋庸宣告沒收及追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當云云。惟 本件被告成立被訴之無故刪除他人電磁紀錄罪，業經調查並 詳述如上，被告猶執此提起上訴，顯無理由，應予駁回。 四、末查： ㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第65頁）。 ㈡本案之發生，實源自於被告與永年公司間之勞資爭議，對於 該勞資爭議之法律定性，臺灣嘉義地方法院於106 年4 月12 日，以105 年度勞簡上字第5 號民事確定判決認定如下（見 本院卷第271 至300 頁）： ⒈「附帶上訴人（指永年公司）確有於104 年12月18日向上訴 人（指被告許玉屏）表示其不適合、不配合業務工作，表達 要求上訴人離職而有解僱上訴人，終止雙方僱傭關係之意， 且無要求上訴人改任行政職務之事實無誤。」（見上開民事 判決「事實及理由」欄第貳、四、㈠１、⑶項，本院卷第28 6 頁）。 ⒉「按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約（勞動基準法第11條第1 項第5 款）；又勞動 契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此 項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主 觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工 客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付 義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各 種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解 僱最後手段性原則。次按，當事人終止契約，須有終止權， 終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事 人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應 依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263 條準用同法 第258 條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（ 最高法院101 年度台上字第232 號民事裁判）；契約法定或 約定終止權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無 法定或約定終止之事由存在，無待他方當事人之承諾，自不 因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止 （最高法院94年度台上字第1594號民事裁判）。是必以上訴 人有得以解僱附帶上訴人之終止事由，而有終止權時，其向 附帶上訴人為終止雙方僱傭關係時，始生終止雙方僱傭關係 之效力。查，上訴人主張附帶上訴人表示上訴人不適合業務 工作，表達要求上訴人離職而有解僱上訴人云云。惟上訴人 究係有如何之『不適合、不配合業務工作』之等情，未見附 帶上訴人提出任何相關事證，上訴人就此亦未有何說明。且 附帶上訴人是否有『使用法律所賦予保護之各種手段後，而 上訴人仍無法改善情況下，附帶上訴人有符解僱之最後手段 性，而得終止勞動契約權』之事實，兩造就此亦未能提出相 關之事證證明之。是上訴人雖以附帶上訴人有『不適合、不 配合業務工作』等語向上訴人表示解僱上訴人，然附帶上訴 人之解僱，並不符解僱之最後手段性，附帶上訴人並無終止 雙方僱傭關係之權，故其縱向上訴人表示上訴人『不適合、 不配合業務工作，表達要求上訴人離職而有解僱上訴人』， 然並未生解僱之效力，是兩造之僱傭關係仍屬存在。」（見 上開民事判決「事實及理由」欄第貳、四、㈠２、３項，本 院卷第286 至287 頁）。 ⒊「又上訴人於104 年12月18日離開時，帶走附帶上訴人公司 之隨身碟，並刪除該隨身碟內6 件圖檔電磁紀錄，經檢察官 以妨害電腦使用罪提起公訴，有檢察官起訴書1 份在卷可佐 ，並經判處有期徒刑3 個月，亦有本院105 年訴字第184 號 判決書可證。是若兩造於104 年12月18日談論上訴人離職後 雙方之權益事項，並達成合意，則依理兩造已圓滿解決上訴 人離職後雙方權益之事宜，上訴人即應不可能再刪除電腦資 料後離開公司。據此益證104 年12月18日兩造談論上訴人離 職時，確未就上訴人離職後雙方之權益事項進行洽談並達成 合意。是兩造並未就上述上訴人離職後雙方之權益等重要事 項進行洽談並達成意思表示合致之情事，故難認兩造當時有 合意終止僱傭關係之意。」（見上開民事判決「事實及理由 」欄第貳、四、㈠４項，本院卷第287 至288 頁）。 ⒋「附帶上訴人非法解僱在先，其即不得以此事由認上訴人曠 工進而解僱上訴人，故上訴人事後於105 年2 月17日以存證 信函解僱上訴人，亦不合法。」（見上開民事判決「事實及 理由」欄第貳、四、㈠５項，本院卷第288 頁）。 ㈢依上揭臺灣嘉義地方法院105 年度勞簡上字第5 號民事確定 判決之見解，足認本件係告訴人永年公司非法解僱在先，被 告為居於弱勢之勞工，因突遭告知離職，按捺不住不平之情 緒，一時失慮致罹刑章，然其於本院準備程序及審理時，均 一再表明有誠意與告訴人和解，惟經本院於準備程序及審理 時，多次傳喚告訴人永年公司之代表人張義榮到庭，其均未 到庭，致使本院無法排定被告與告訴人之代表人當面進行調 解，是本件被告無法與告訴人達成和解，實難完全歸責於被 告。另衡酌被告經此偵查、起訴及審判程序之教訓，當知警 惕，信無再犯之虞，所受有期徒刑之宣告認以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另謂被告除刪除上開有罪判決之如附表編號1 至 5 所示之電子圖檔外，另尚刪除如附表編號6 至9 之檔案，因 認被告此部分亦涉有刑法第359 條之無故刪除他人電磁紀錄 罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2985號判決意旨參照）。是 以，本件被告既經本院認定犯罪屬不能證明（詳如後述）， 本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪 之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例要旨）。況 刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉犯刑法第359 條之無故刪除他人電磁紀錄 罪嫌，無非係以證人張義榮、張雅婷於偵查時之證述、證人 張雅婷所提出之圖檔6 張、被告與證人張雅婷之臉書對話紀 錄1 份及扣案之隨身碟1 個等為論據，此外別無其他積極證 據。 五、訊據被告雖坦承其取走扣案之隨身碟，並刪除如附表編號 1 至5 之電子圖檔，然堅詞否認其有刪除如附表編號6 至9 之 電子圖檔，辯稱：伊並沒有刪除附表編號6 至9 之檔案等語 。經查： ㈠被告於原審審理時自陳：伊只有刪除編號1 至5 的5 個檔案 ，編號6 至9 的檔案並沒有刪除等語。而於被告刪除扣案隨 身碟檔案後，交由證人林庭安之前，係由被告所持有，此據 被告於原審審理時自陳：伊在與張雅婷臉書對話完後，就將 這些檔案刪除等語（見原審卷第252 頁）。是以，被告究刪 除多少檔案，理應以最後接觸隨身碟之被告所述較為可採。 ㈡證人張雅婷於原審審理時具結證稱：伊最後一次打開隨身碟 是在許玉屏離職前2 週，裡面應該有7 個檔案，在伊打開後 一直到許玉屏拿走隨身碟之前，沒有其他人跟伊講有拿隨身 碟云云。然證人張雅婷於打開隨身碟看到裡面有7 個檔案， 至被告刪除檔案中相距有2 週，於其中間，是否有人取走隨 身碟刪除檔案，或是被告取走隨身碟後重新複製檔案及更改 檔案後覆蓋，證人張雅婷是否知悉，亦有疑問，且證人張雅 婷於原審審理時具結證述：伊沒有發現有人來拿隨身碟，而 這兩個禮拜的期間，有幾天伊不在，故不確定有沒有人來拿 這個隨身碟，也不確定有沒有人把兩個檔案刪除，伊也不清 楚出差的時候，被告有沒有拿過隨身碟等語（見原審卷第18 0 頁）。足認證人張雅婷並不知悉被告將扣案隨身碟內如附 表編號1 至5 之電子圖檔刪除前，是否有他人先行刪除或是 覆蓋檔案。 ㈢被告於原審審理時自陳：附表編號7 、8 的2 個檔案，之後 有經過修改，最後儲存為附表編號5 的1 個檔案；附表編號 6 、9 的2 個檔案，最後儲存為附表編號3 的一個檔案等語 （見原審卷第254 至256 頁）。且上開附表編號7 、8 的電 子圖檔與附表編號5 之電子圖檔均為藍色圖樣之包裝箱，附 表編號6 、9 與附表編號3 之電子圖檔均為紅色之包裝箱， 足徵被告所述可採，可認被告係將檔案修改後，再為覆蓋， 被告並未刪除附表編號6 至9 的4 個電子圖檔。 ㈣另證人張義榮於偵查及警詢時證述，僅能證明被告當天有取 走隨身碟，並無法證明被告是否有刪除如附表編號6 至9 之 檔案，證人張雅婷所提供之圖檔，亦僅能證明被告有製作過 該些圖檔，並無法證明被告於取走隨身碟後有將該些檔案刪 除，而對話紀錄及隨身碟均無法證明被告有刪除如附表編號 6 至9 之電磁紀錄。 ㈤綜上所述，足認被告僅刪除扣案隨身碟內所儲存之附表編號 1 至5 的5 個電子圖檔，並未刪除附表編號6 至9 的4 個檔 案，此部分事實足資認定。 六、綜上所述，公訴意旨所舉前開證據，不足使本院達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未能再 提出證明被告有其他無故刪除如附表編號6 至9 之電磁紀錄 之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強， 整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依「罪證有疑利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外， 復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之如附 表編號6 至9 之無故刪除電磁紀錄犯行，此部分即屬不能證 明被告犯罪。然上開部分若構成犯罪，與上揭經本院判決有 罪之部分有接續犯之實質上一罪關係，故就此部分應不另為 無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 ，判決如主文。 本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 董武全 法 官 張瑛宗 法 官 陳弘能 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第359條 （破壞電磁紀錄罪） 無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生 損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20 萬元以下罰金。 附表： ┌──┬─────────────┬──────┬───────┬───────┐ │編號│ 起訴及未起訴 │檔名 │本院認定 │備註 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼───────┼───────┤ │ 1 │ 1.偵卷第15頁即原審卷第209│72-A中文DM │ │1.檔名部分均為│ │ │ 頁 │.jpg（被告陳│ │ 被告所陳報，│ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │報） │ │ 公訴意旨並未│ ├──┼─────────────┼──────┤ │ 敘及任何檔名│ │ 2 │ 1.偵卷第15頁背面即原審卷 │72A 中文DM背│ │ 。 │ │ │ 第213頁 │面.xps（被告│ │2.公訴意旨僅起│ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │陳報） │ │ 訴6個檔案， │ ├──┼─────────────┼──────┤ 有罪 │ 實際上應為起│ │ 3 │ 1.偵卷第20頁即原審卷第205│永box.jpg（ │ │ 訴7個，然另 │ │ │ 頁 │被告陳報） │ │ 有2個檔案並 │ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │ │ │ 未起訴。 │ ├──┼─────────────┼──────┤ │ │ │ 4 │ 1.偵卷第15頁背面即原審卷 │72A 中文DM │ │ │ │ │ 第211頁 │docx（被告陳│ │ │ │ │ 2.未起訴，然係接續犯之實 │報） │ │ │ │ │ 質上一罪起訴效力所及 │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┤ │ │ │ 5. │ 1.本院卷第207頁 │box copy.jpg│ │ │ │ │ 2.未起訴，然係接續犯之實 │（被告陳報）│ │ │ │ │ 質上一罪起訴效力所及 │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────┼───────┤ │ │ 6 │ 1.偵卷第16頁 │ │ │ │ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │ │ │ │ ├──┼─────────────┤ │起訴即移送併辦│ │ │ 7 │ 1.偵卷第17頁 │ │部分均不另為無│ │ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │ │罪諭知 │ │ ├──┼─────────────┤起訴書及被告│ │ │ │ 8 │ 1.偵卷第18頁 │均未提及檔名│ │ │ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │ │ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ │ │ 9 │ 1.偵卷第19頁 │ │ │ │ │ │ 2.於起訴及移送併辦範圍 │ │ │ │ └──┴─────────────┴──────┴───────┴───────┘