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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　106年度侵上訴字第392號 上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　0000-000000A　（姓名年籍詳卷） 上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院 105 年度侵訴字第29號中華民國106年3月20日第一審判決（起訴 案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第2457號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於0000甲000000A有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。 0000甲000000A成年人故意對少年犯對受監督之人利用權勢性交罪 ，共拾壹罪，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年。 其他上訴部分（原審判決無罪部分）駁回。 事 實 一、代號0000甲000000A男子（民國00年0 月生，真實姓名年籍資 料詳卷，下稱甲男）為成年人，係代號0000甲000000 （民國 00年0 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 女）之父親， 其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員 關係。甲男與A 女同住在位於雲林縣古坑鄉之住處（地址詳 卷，下稱古坑租屋處），A 女因畏於甲男之父親權勢，唯恐 不順從與甲男發生性交行為，將失去得以自由外出打球、交 友不受甲男約束之機會，而甲男明知A 女係16歲以上未滿18 歲之少年，且明知A 女係因親屬、監護、教養關係受自己監 督、扶助、照護之人，竟利用A 女貪圖得以外出打球、交友 不受其約束之心態及其對於A 女之管教權勢，基於利用權勢 而為性交之犯意，分別於下列時、地，對A 女為下列性交之 行為： ㈠於104 年10月中旬起至105 年1 月29日止之期間內，分別於 9 天，在古坑租屋處2 樓房間內，趁其妻0000甲000000B（真 實姓名年籍資料詳卷，下稱B 女）外出工作時，於未違反A 女之意願下，先脫去A 女之外褲及內褲後，再以其手指或性 器官插入A 女性器官之方式，共對A 女為性交行為9 次得逞 （104 年10月中旬至10月31日之期間，在古坑租屋處，共對 A 女為性交行為4 次得逞；104 年11月1 日至11月30日之期 間，在古坑租屋處，共對A 女為性交行為3 次得逞；104 年 12月1 日至105 年1 月29日之期間，在古坑租屋處，共對A 女為性交行為2 次得逞）。 ㈡於105 年1 月11日晚間某時，在甲男之父母位於雲林縣水林 鄉之住處（地址詳卷，下稱被告父母住處）2 樓房間內，於 未違反A 女之意願下，先脫去A 女之外褲及內褲後，再以其 手指或性器官插入A 女性器官之方式，對A 女為性交行為1 次得逞。 ㈢於105 年2 月19日上午某時，在古坑租屋處2 樓房間內，趁 其妻B 女外出工作時，於未違反A 女之意願下，先脫去A 女 之外褲及內褲後，再以其手指插入A 女性器官，接者以其性 器官插入A 女性器官之方式，對A 女為性交行為1 次得逞。 二、嗣因A 女不甘再遭受甲男之控制及擺佈，遂於105 年2 月19 日與甲男發生前揭性行為結束後，將沾有甲男精液之衛生紙 留下，在B 女之陪同下報警，而悉上情。 三、案經A 女、B 女訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項分別定有明文。是依該規定，本案判決書 關於被告、被害人、被告及被害人之親屬、友人等足資識別 被害人身分之資訊，均僅分別記載其代號、代稱或隱匿部分 姓名（至於事實欄記載被害人之出生年月，係為表明被告犯 行時，被害人之年齡係16歲以上未滿18歲之事實），本案行 為地則僅記載簡略地址，合先敘明。 二、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、被告於本院行準備程序表 示同意列為本案證據（見本院卷第62甲65 頁），且經本院於 審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓 檢察官、被告表示意見，檢察官、被告均未於言詞辯論終結 前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作 成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，應認均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： ㈠被告為A 女之父親，渠等間具有直系血親關係，同住於古坑 租屋處；又被告係00年0 月生，A 女為00年0 月生，於本件 案發時間，被告為成年人，A 女則係16歲以上未滿18歲之少 年，而被告亦知悉A 女之年籍等情，業據被告及告訴人A 女 陳明在卷，並有被告及告訴人A 女之真實姓名與代號對照表 （見原審密卷第7 、8 頁）、性侵害犯罪通報表（見105 年 度他字第263 號卷《下稱他字263 號卷》第2 頁正反面）， 此部分之事實首堪認定。 ㈡上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見 原審卷第64甲65 、105甲108 、199 、204 頁；本院卷第60、 96頁），並經證人即告訴人A 女、B 女、A 女之姊0000甲000 000C（真實姓名年籍資料詳卷，下稱C 女）、A 女之學妹00 00甲000000F（真實姓名年籍資料詳卷，下稱F 女）證述明確 （見雲林縣警察局斗南分局雲警南刑字第1050005609號刑案 偵查卷宗《下稱警卷》第11頁正反面、第12頁正反面、第15 頁；105 年度他字第263 號卷《下稱他卷》第15甲 18頁；10 5 年度偵字第2457號卷《下稱偵卷》第6甲8 、18甲 21頁；原 審卷第132甲170 頁），並有內政部警政署刑事警察局105 年 4 月18日刑生字第1050019552號鑑定書、A 女之國立台灣大 學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 、性侵害犯罪事件通報表、古坑租屋處及被告父母住處現場 圖及現場照片在卷可資為佐（見警卷第8甲21頁、第28頁反面 甲 第35頁，及附於警卷證物袋內；他卷第2 、5 、6 頁）， 足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而， 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑部分： ㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；家庭暴力罪，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款分別定有明文。查被告係告訴人A 女之父親， 為其直系血親，彼此具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定 之家庭成員關係，且被告有如事實欄一所載之犯行等事實， 業經認定如前，是被告所為係對家庭成員即告訴人A 女故意 實施身體上不法侵害之行為，核屬家庭暴力罪，惟因家庭暴 力防治法之上開條文並無罰則規定，因而被告所為如事實欄 一所載犯行仍均應依刑法之規定予以論處。 ㈡按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」；次 按刑法第221 條之強制性交罪及第224 條之強制猥褻罪，與 刑法第228 條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描述違 反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅 止於程度上之差異而已，亦即，前者之被害人被定位為遭以 強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不 屈從，後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成 之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從，具有刑法第228 條 身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優 勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限 或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得 不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求，從而， 有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究 竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥 褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷，行為 人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固 應逕依刑法第221 條或第224 條之規定處斷，惟若行為人係 憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果 ，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得 不順從之情形，則應成立刑法第228 條之罪名（最高法院10 3 年度台上字第2228號判決意旨參照）；又按兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對兒童 及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害人為兒童、 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重 之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、99年度台 上字第1128號判決意旨參照）。查被告為A 女之父親，而A 女係16歲以上未滿18歲之少年，依渠等關係及相處情形以觀 ，A 女係因畏於被告之父親權勢，唯恐不順從與被告發生性 交行為，將失去得以自由外出打球、交友不受被告約束之機 會，故A 女於未違反其本身之意願下，讓被告對其為性交行 為，是核被告如事實欄㈠、㈡、㈢所為，均係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第 1 項成年人故意對少年犯對受監督之人利用權勢性交罪。並 應依前揭兒童及少年福利與權益保障法之規定，加重其刑。 ㈢被告就事實欄㈠、㈡、㈢所示對A 女所為之11次成年人故 意對少年犯對受監督之人利用權勢性交之犯行間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰之。 三、撤銷改判： ㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查，按「刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性 交罪，係以被害人之年齡，為特別成立要件，該罪之法定刑 為處3 年以上10年以下有期徒刑，且非告訴乃論之罪；同法 第230 條之血親性交罪，法定刑為處5 年以下有期徒刑，另 依同法第236 條規定，須告訴乃論。故與未滿14歲（已滿7 歲）之直系血親或三親等內旁系血親為性交者，固均合於上 開二罪之構成要件，惟此乃法規競合，應逕論以較重之刑法 第227 條第1 項之罪，而無適用同法第230 條論罪之餘地」 ，最高法院著有101 年度台上字第5403號判決意旨可參，揆 之前開最高法院判決意旨所示，本件被告利用權勢與直系血 親A 女為性交行為，依法規競合之法理，應逕論以較重之犯 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第 228 條第1 項成年人故意對少年犯對受監督之人利用權勢性 交罪，而無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第230 條成年人故意對少年犯血親性交罪之餘 地，原審竟認本件被告所為，尚涉犯兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段、刑法第230 條成年人故意對少 年犯血親性交罪，容有違誤。原判決既有上開瑕疵可指，即 無從予以維持，應由本院將原判決關於事實欄㈠、㈡、㈢ 所示部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，至於檢察官上訴 指摘此部分量刑尚屬過輕云云，此部分既經本院撤銷改判， 本院自得依據刑法第57條規定事由，基於刑罰權適切行使之 裁量被告當得之刑罰。 ㈡爰審酌被告身為A 女之父親，本應盡到保護A 女之責，竟為 求本身性慾之滿足，利用權勢對A 女為本案之犯行，且次數 高達11次，其行為嚴重殘害A 女之身心健康與人格發展，並 造成A 女對於父女之間身體界線的價值觀混淆，所為實屬不 該，應予非難，惟斟酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，犯後於法院審理時終能坦認犯行，並對 其行為深具悔意，且已與告訴人A 女、B 女達成調解，及依 調解筆錄內容為給付，有原審105 年度司附民移調字第68號 調解筆錄、105 年11月25日準備程序筆錄在卷可憑（見原審 卷第83甲84 、102甲103 頁），而告訴人二人當庭均表示願意 原諒被告等語（見原審卷第169 頁），暨考量被告患有心臟 及腰椎方面疾病，業據被告提出其長庚醫療財團法人嘉義長 庚紀念醫院之診斷證明書為證（見原審卷第213甲219 頁）， 兼衡其國中畢業之智識程度，目前無業、與父母同住之家庭 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並 定其應執行之刑。 叁、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告甲男於104 年10月中旬起至105 年1 月 29日止之期間內，分別於事實欄㈠、㈡所述之10天之外， 尚有在古坑租屋處或被告父母住處2 樓房間內，分別於24天 ，利用告訴人A 女貪圖得以外出打球、交友不受其約束之心 態，基於利用權勢而為性交之犯意，先脫去A 女之外褲及內 褲後，再以其手指插入A 女性器官，接著以其性器官插入A 女性器官之方式，對A 女為性交行為共24次得逞。因認被告 另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、 刑法第228 條第1 項成年人故意對少年犯對受監督之人利用 權勢性交罪嫌共24罪。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定（最高法院 30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨參照）。且按被害人係被告以外之人，就被害經 過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑 事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未 盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般 證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真 實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴 格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有 所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據， 須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確 與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵， 係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經 驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據， 固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人 指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證 ，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度而言（最高法院101 年度台上字第6576號、 104 年度台上字第715 號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段、刑法第228 條第1 項成年人故意對少年犯 對受監督之人利用權勢性交罪嫌共24罪，無非係以：⑴告訴 人A 女偵查中之證述、⑵告訴人B 女、證人C 女、F 女之證 述、⑶A 女之國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、古坑租 屋處及被告父母住處現場圖及現場照片、告訴人A 女與證人 C 女、F 女於臉書之對話訊息翻拍照片等，資為其論據。訊 據被告甲男堅決否認有何於事實欄㈠、㈡所述之10天之外 ，尚有在古坑租屋處或被告父母住處2 樓房間內，分別於24 天，對A 女利用權勢為性交之行為，辯稱：伊承認對A 女有 為性交行為，但沒有公訴意旨所指的那麼多次，伊沒有每天 都對A 女為性交行為，伊於104 年10月中旬至同年11月30日 間，只有在古坑租屋處對A 女為性交行為約8 、9 次，而於 104 年12月1 日至105 年1 月29日間，只有在古坑租屋處對 A 女為性交行為2 次，及在伊父母住處對A 女為性交行為1 次等語。 四、經查： ㈠按性侵害犯罪若係在無第三人在場之隱密處所發生者，被害 人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人 之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重 大瑕疵，而與事實相符者，始得採為論罪之依據。本件固據 檢察官提出A 女於偵查中之證述為據。而證人A 女雖於偵查 中證稱：被告於104 年10月中旬至11月間，除週六、週日因 為要做生意，及我每月生理期的7 天期間之外，每天上午都 會對我為性交行為1 次，而104 年12月之後是每週對我為性 交行為1 次或2 次，但105 年2 月19 日之前3 週，因為過 年生意很忙，所以被告都沒有找我發生性行為，我有跟B 女 、C女、F 女說過被告對我所為之事等語（見他字卷第16、1 7 頁；偵卷第7 、8 頁），惟其於原審審理時證稱：被告於 104 年10月中旬開始，才開始對我為性交行為，104 年10月 時比較常發生，扣除我固定每月7 天的生理期期間，及被告 週六、週日固定要做生意，週一、週五固定要進貨、補貨， 其餘一週剩餘的3 天，被告都會對我為性交行為，而104 年 11月時，則是一週剩餘的3 天中，被告會有1 天對我為性交 行為（嗣經公訴人提示其偵查中之證詞後，改稱：偵查中離 案發時間比較近，講得較正確，104 年10月時，我感覺被告 很常對我為性交行為，104 年11月很像有間斷），104 年12 月時，我記得被告一週內好像會對我為性交行為1 次或2 次 ，補貨當天被告不會對我為性交行為，而週一進貨後，週二 若B 女與我們在家理貨到下午時，被告週二也就不會對我為 性交行為，我有跟我學妹F 女說過被告對我為性交行為的次 數及頻率等語（見原審卷第134甲138 、146甲149 頁）。是依 證人A 女於原審審理時之上開證述內容，其證稱被告對其為 性交行為係於104 年10月間較常發生，但原則上於週六、週 日要做生意及週一、週五固定要進貨、補貨時，被告不會對 其為性交行為，且若週二B 女與被告及A 女在家理貨到下午 時，被告週二也就不會對A 女為性交行為，而再扣除104 年 10月A 女一週的生理期期間，基於有疑唯利被告認定之原則 ，應認被告於104 年10月間，僅有於104 年10月10日後的其 中兩週之週三、週四，有對A 女為性交行為，即認定被告於 104 年10月間有分別於4 天，共對A 女為4 次性交行為；而 證人A 女於原審審理作證時，對於被告於104 年11月間對其 為性交行為之次數，有前後證述不一之情形，先證稱一週剩 餘的3 天中，被告會有1 天對其為性交行為，嗣又改稱偵訊 時講得較正確，然其既證稱104 年11月間相較於同年10月間 ，被告對其為性交行為之次數較少，且有證述到被告一週剩 餘的3 天中，僅有1 天會對其為性交行為，而再扣除A 女一 週的生理期期間，基於有疑唯利被告認定之原則，應認被告 於104 年11月間，僅有於其中三週各1 天，有對A 女為性交 行為，即認定被告於104 年11月間有分別於3 天，共對A 女 為3 次性交行為；又證人A 女雖證稱104 年12月之後，被告 每週對其為性交行為1 次或2 次，惟證人A 女曾於偵訊時證 稱其有一次月經兩個月沒來，被告很擔心，但其買驗孕棒檢 驗確認沒有懷孕，而那次之後，被告還是有對其為性交行為 等語（見他字236 卷第17頁），而證人A 女於原審審理時先 證稱其有一次月經兩個月沒來，好像是發生在104 年12月及 105 年1 月的時候，但其月經沒來時，被告還是有對其為性 交行為等語，惟經詢問證人A 女，被告是否於知道其月經沒 有來而擔心其可能懷孕後，在其買驗孕棒檢驗確認沒有懷孕 前，即停止對其為性交行為？其又稱忘記了等語（見原審卷 第156 頁），是依證人A 女上開證述之情，實無法確認被告 於A 女在104 年12月及105 年1 月間，月經有一次較長時間 沒來，而於A 女購買驗孕棒檢驗確認沒有懷孕前，是否仍有 對A 女為性交行為，故應認被告於104 年12月1 日起至105 年2 月19日前三週為止的期間內，對A 女為性交行為之次數 相較於104 年11月間又更減少，而依卷內證據資料，既無法 明確認定被告於104 年12月1 日至105 年2 月19日之前三週 之間，對A 女為性交行為之次數，故基於有疑唯利被告認定 之原則，應認被告前揭所辯於104 年12月1 日至105 年1 月 29日間，只有在古坑租屋處對A 女為性交行為2 次，及在被 告父母住處對A 女為性交行為1 次等語可資為採。 ㈡再者，證人C 女於偵訊時證稱：A 女沒有跟我說被告對其為 性交行為之次數等語（見偵卷第21頁）；證人F 女雖於警詢 及偵訊時證稱：A 女跟我說她從高一退學後，連續好幾週， 每天都遭被告性侵，直到她跟被告說你做不膩喔，被告才改 成一週2 、3 次等語（見警卷第15頁；偵卷第18頁），另證 人B 女於原審審理時證稱：A 女說遭被告為性交行為有40、 50次等語（見原審卷第168 頁），然證人B 女、F 女上開證 述內容均係聽聞自A 女於審判外所言，尚非得以渠等之證述 內容，據為認定被告對A 女為性交行為之次數。 ㈢又告訴人A 女與證人C 女、F 女於臉書之對話訊息翻拍照片 ，係A 女向證人C 女、F 女陳述被告有對其為性交行為，性 質上同屬A 女之陳述，客觀上尚不足作為A 女指訴之補強證 據。另A 女之國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表，亦僅能 證明被告有對A 女為性交行為，尚無法據以認定被告對A 女 為性交行為之次數。 ㈣綜上所述，依檢察官本案所舉之事證資料，無法明確認定被 告確有於事實欄㈠、㈡所述之10天之外，尚有在古坑租屋 處或被告父母住處2 樓房間內，分別於24天，對A 女為性交 行為共24次，是依罪疑唯輕及有疑唯利被告認定之原則，就 上開公訴意旨所述部分，被告所辯既非無據，而公訴人所舉 之事證又不足以使本院確信認定被告有上開公訴意旨之犯行 ，即公訴人所為之證明並未達於通常之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，故無從說服本院形成被告就上開 公訴意旨部分有罪之心證，揆諸首揭說明，自應就上開公訴 意旨部分，諭知被告無罪之判決。 五、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪 之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨雖以：告訴人A 女於10 5 年2 月24日、5 月23日偵查中所為證述均屬一致，並無歧 異之處，雖然A 女於原審審判中所述與偵查中所述不符，然 A 女於原審中證述遭性侵害次數之時點，相較於遭被告最初 性侵害之時點，已有年餘，自難期A 女於審判中就各該月份 性侵次數之頻率能有嫻熟之記憶，原審忽略A 女於審判中可 能因時間久暫存有記憶瑕疵，而不採信A 女之證述，對A 女 未免過苛，尚有未洽等語，而指摘原判決不當。惟按證據之 取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判 斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常 生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳 敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官 所提各項證據不足採為證明被告有其所指之上開妨害性自主 犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違 背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容 任意指為違法。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞 為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行 使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採； 此外，檢察官復未提出其他新事證供調查，其上訴為無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段，刑法第228 條第1 項、第51條第5 款，判決 如主文。 本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 吳志誠 法 官 何秀燕 以上正本證明與原本無異。 有罪部分，檢察官及被告如不服本判決應於收受送達後10日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提 出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項規定之限 制）。 無罪部分，被告不得上訴。 書記官 蔡曉卿 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第228條第1項 對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業 務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機 會為性交者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。