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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第126號 上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官陳竹君 被　　　告　張峻峯 選任辯護人　蔡敬文律師 被　　　告　王素娥 選任辯護人　陳寶華律師 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度 易字第1157號中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第11668 號、106 年度偵字第 36 61 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告張峻峯、王素娥夫婦共同經營○○○家 飾有限公司（下稱○○○家飾公司）及○○當鋪，於民國99 年12月30日借款新臺幣（下同）300 萬元予經營○○國際家 具有限公司（下稱○○家具公司）擔任總經理之告訴人蔡水 木周轉，嗣因告訴人無力還款，且對外尚積欠多筆債務，張 峻峯竟意圖為自己不法所有，向告訴人佯稱：欲以上述欠款 300 萬元入股○○家具公司繼續共同經營，並為之處理其他 債務，惟需將○○家具公司內擺放之家具暫時搬走，以重新 整理裝潢，並利對外處理債務云云，更假意自為承租人而與 ○○家具公司賣場房東江建定改簽租賃契約以取信告訴人， 致告訴人陷於錯誤答應共同經營，允張峻峯了解○○家具公 司之營運，張峻峯並於100 年7 月18日至22日之間，開始小 量搬走○○家具公司內家具，復於同年月22日派人提領○○ 家具公司金融帳戶內現金145.45萬元得手。張峻峯承上詐欺 犯意及另與王素娥基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡 ，明知○○家具公司賣場內已盤點標示家具為新久興木業有 限公司、寶得利沙發廠、富強沙發有限公司、玉晉沙發廠、 南統家具沙發廠、伍泰實業行、三美沙發有限公司、琨鈺企 業社、祥友家具批發商行、中興家具行、京廣有限公司、港 聯有限公司、展揚家具企業行等商家（下稱新久興木業公司 等商家）所寄賣，總價值約220 餘萬元，竟於同年月23日利 用當日晚間10時以後○○家具公司員工均已下班離去之機會 ，未經告訴人及新久興木業公司等商家同意，派雇工人和車 輛將上述寄賣家具及○○家具公司總價值約800 餘萬元之庫 存家具搬遷一空。告訴人嗣因張峻峯未履行承諾搬回家具繼 續經營，亦未協助處理債務，反要求開立發票4 紙作為遭搬 遷家具之憑證，並主張以300 萬元債權抵償上揭所搬遷總價 千餘萬元家具始知受騙，因認張峻峯涉犯刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌，復與王素娥共同涉犯同法第320 條第1 項竊盜 罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪判決；檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項定有明文。是檢察官 追訴被告犯罪，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提 直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明 ，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信 心證，基於無罪推定原則，更不必若何有利證據，即應為利 於被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76 年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。又告 訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，自須無瑕疵可指 ，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始得採為論罪之 根據（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、 61年台上字第3099號等判例參照）。 三、檢察官認張峻峯、王素娥涉犯上揭罪嫌，係以告訴人之指訴 ，且新久興木業公司等商家證稱擺放在○○家具公司之寄賣 家具遭搬遷一空，被告二人皆不否認上指客觀事實，復有相 關交易單據可佐為據，並論稱：①張峻峯辯稱合作經營僅是 「考慮」、「評估」，並未承諾接手云云，然其先於100 年 7 月22日遣人提領○○家具公司金融帳戶款項145.45萬元， 再於翌日與○○公司店址房東江建定簽立租賃契約，旋於23 日晚間派人將○○家具公司內所有家具搬遷一空，所辯與所 為矛盾，不足採信。告訴人若非誤信張峻峯有合作經營之意 ，復聽信為裝潢便利而需搬遷家具之謊言，豈會同意由○○ 家具公司董事長林金泉用印讓張峻峯提領上開款項，並容任 搬離家具。張峻峯就是否與告訴人合夥經營○○家具公司之 心意改變迅速，不合情理，顯然早即決定要施詐搬取家具， 所稱曾告以○○家具公司整修後將重新開張一節，據○○家 具公司員工及江建定證述明確，自屬施用詐術，不得以雙方 合夥經營未達成共識，謬認其並未陷於錯誤。②抵押設定原 則上以不動產為擔保標的，不包括動產，張峻峯以○○當鋪 名義借款予告訴人並未開立當票，且未占有○○家具公司賣 場內家具作為典當物，所主張之抵押借款契約，顯不符民法 動產質權或當鋪業法相關規定。縱認雙方簽立之上開契約係 動產擔保交易，然未經登記，不得對抗新久興木業公司等寄 賣商家，張峻峯並未舉證告訴人有何違約情事，詎未履行通 知及拍賣相關程序，逕行搬取寄賣家具，顯有不法所有意圖 。張峻峯主張上開抵押借款類似典當觀念，在告訴人無法清 償時，○○家具公司內之典當物歸其所有，有違動產擔保交 易法第23條之流抵禁止規定，無足為憑。③○○家具公司99 年期末庫存固為204 萬餘元，然此僅是有發票為依據之資料 ，告訴人稱進貨未開發票者並非少數，合於一般小型商號規 避或逃漏稅捐之常態，若以進貨開立發票與否各半計算，庫 存進貨成本或可估為976 萬元，與○○家具公司多數員工皆 稱公司庫存貨品約值8 、900 萬元相符。張峻峯原300 萬元 之債權額，於提領145.45萬元受償後，已降至164.55萬元， 告訴人顯無違約可言，張峻峯不得主張動產抵押契約之若何 權利，且其與王素娥明知○○家具公司內有其他商家寄賣之 家具，詎一併搬遷與債權額顯不相當之高價家具，事後亦未 將逾債權之差額部分歸還，難謂無不法所有意圖。末者，被 告二人所搬運之寄賣家具部分，縱不成立竊盜，然渠等將此 等保管中之他人物品加以處分，易持有為所有，亦應成立侵 占犯行云云。 四、訊據張峻峯、王素娥堅決否認犯行，併其等辯護意旨稱：告 訴人希望張峻峯加入○○家具公司共同經營，當初確有洽談 入股之意向，但僅止於評估而已，最後並未達成協議，告訴 人欠錢未能償還，連付不出來的員工薪水合計41萬餘元都是 張峻峯所墊支的，且告訴人之欠款不止99年12月30日簽立抵 押借款契約上載之300 萬元，之後更借款150 萬元、80萬元 ，有告訴人所簽發交付之同額本票為證，扣除告訴人交代林 金泉用印讓張峻峯提領之145.45萬元，猶有債務未償，依記 帳士嚴秀琴之證言，○○家具公司99年之期末庫存價值僅約 204 萬元，並非告訴人或○○公司員工所估稱之8 、900 萬 元，被告二人依與告訴人簽立之抵押借款契約書，追及占有 ○○家具公司內所有供擔保之家具出售抵償，並無不法。王 素娥並未盤點所謂之寄賣家具，且告訴人並未說寄賣家具不 能搬，祇說哪些是已賣出的要留下來出貨給客人，竊盜罪是 以趁人不知而竊取為要，被告二人並未私下搬運○○家具公 司內之家具，客觀行為與竊盜之構成要件不符。 五、經查： ㈠、檢察官起訴張峻峯所施用之詐術，無非係佯稱欲以告訴人欠 款300 萬元作為繼續經營○○家具公司之入股金，惟需將家 具暫時搬走以便重新裝潢，並利為之處理其他債務，並假意 與○○家具公司房東簽立租賃契約，致告訴人陷於錯誤而允 諾共同經營云云。然告訴人就所謂之張峻峯以債權入股一節 ，陳明：並未簽立合作經營合約或意向書，實際上還沒有談 多少錢來入股（見偵卷頁15反，偵卷頁104 反，本院卷 頁452 ），足見張峻峯與告訴人間就以若何確切之債權額抵 充入股資金並未達成合意，張峻峯謂尚在評估階段並未達成 最終協議之辯詞，堪信屬實。張峻峯與告訴人初雖有合作經 營之磋商，甚至與○○家具公司店址房東改定承租，然嗣改 變心意，尚屬生意場上之常例，難謂張峻峯以入股合作經營 為幌，施詐騙取○○家具公司賣場內家具。告訴人自陳自91 年間起經營○○家具公司擔任總經理（見偵卷頁14，偵 卷頁104 ），以其久歷商場之經驗，自難謂有若何輕信張峻 峯誆言之情。其次，檢察官雖兼指張峻峯告稱欲為告訴人處 理債務係施用詐術，然訊據告訴人不諱言：張峻峯是說他有 能力幫伊用比較好的價格談，實際上債務也是要伊去還，不 是轉給他去還（見偵卷頁104 反）。告訴人認知張峻峯所 能夠為之處理者，究其實不過是代為談判債務而已，並非就 ○○家具公司或告訴人之營業概括承受其資產及負債，張峻 峯對告訴人告以為之磋商債務，是否可認係施用詐術，並非 無疑，而告訴人既無將資產與債務悉轉由張峻峯承受之認知 ，自無陷於若何錯誤可言。 ㈡、關於告訴人指稱恍然始知遭張峻峯詐騙財物之情略以：搬東 西開始伊在，但等到好多人來搬時，伊發覺不對才離開，店 長謝志文於晚上9 點至10點通知伊家具都被搬走，伊就知道 被詐騙了（見偵卷頁21反，偵卷頁32，偵卷頁105 ） 。而證人即○○家具公司店址房東江建定證稱：100 年7 月 23日將房屋轉租給張峻峯，當時張峻峯說他要繼續經營○○ 家具公司，後來8 月4 日有來清算押金，張峻峯和告訴人都 有來，主要針對押金的問題結算（見偵卷頁144 反），並 有房屋租賃契約書、解除租約清單可佐（見偵㈦卷頁19，偵 卷頁16-21 ）。是依告訴人之指訴，其至遲於上述結算押 金時，即知張峻峯無意接手經營○○家具公司而驚覺受騙， 詎之後於遭新久興木業公司等寄賣家具商家提告其與林金泉 共同詐欺、侵占罪嫌案件中，針對寄賣家具之下落竟供稱： 遭其他債權人載走了，伊也不知道在何處（見偵㈡卷頁23反 ，偵㈣卷頁19）。告訴人之被害指訴，實與上述案發當下及 嗣遭寄賣商家申告時之反應矛盾，其事後指訴家具遭詐或被 盜，無非是隱瞞容許被告二人占有家具抵債以求脫卸寄賣商 家責難之舉，並不可採。 ㈢、針對○○家具公司遭張峻峯、王素娥搬走之家具，告訴人事 後囑（名義）負責人林月雲透過記帳士開具交易金額合計30 0 萬元（倒填日期為100 年7 月23日、24日）之○○家具公 司金額各70萬元、75萬元、80萬元及75萬元之發票4 紙給張 峻峯，據告訴人供述：「在開（發票）之前（林月雲）有打 電話問我」、「張峻峯要求要有發票，我有請會計師（按指 記帳士）開發票給林月雲，請林月雲拿發票給張峻峯」、「 張峻峯說貨他搬走了，我們必須要開發票給他，所以他找林 月雲跟陳雨欣（會計）去記帳士嚴秀琴那邊開的……發票日 期是倒填的」無誤（見偵卷頁8 、21反，偵卷頁9 ，偵 卷頁105 反），核與證人嚴秀琴之證言大致相符（見偵 卷頁61），且有該等發票可稽（見偵卷頁17-18 ）。若謂 告訴人於○○家具公司賣場家具遭張峻峯搬遷一空之當晚已 知受騙，詎猶於事後應張峻峯要求開立交易憑證，著實匪夷 所思，其指張峻峯詐欺取財，殊難採信。 ㈣、卷查告訴人除於99年12月30日簽發面額300 萬元本票1 紙外 ，尚於100 年5 月3 日、同年7 月19日，（與林金泉共同） 簽發面額150 萬元、80萬元本票各1 紙交張峻峯、王素娥收 執（見偵頁21），足見告訴人積欠張峻峯之負債不止300 萬 元，即令於100 年7 月22日提領○○家具公司華南商銀安南 分行帳戶之145.45萬元，被告二人（或○○當鋪）對告訴人 之債權額亦非祇賸154.55萬元。而關於張峻峯自○○家具公 司運離之家具價值，告訴人固證稱：1,300 多萬元，包括庫 存家具900 多萬及寄賣廠商400 多萬元（見偵卷頁105 反 ），然不諱言：「沒有任何單據提供」，記錄在電腦，但電 腦被張峻峯搬走了（見偵卷頁15，偵卷頁104 ），雖證 人謝志文、陳雨欣、袁豪傑、陳國雄、許素珍等○○家公司 員工大抵證稱：約值上千萬元（見偵㈤卷頁21，偵㈦卷頁4 ，偵卷頁214 ），惟俱屬無憑之印象推估，是否可信已非 無疑。況且，證人即記帳士嚴秀琴證稱：○○家具公司99年 期末庫存祇賸204 萬9,285 元（見偵卷頁61反），毋寧較 上述人為之無憑推估可採。檢察官徒依告訴人指稱進貨多有 未開發票之脫法主張，認係商場逃避稅捐之常態，尤未指明 憑據，率以○○家具公司進貨僅半數開立發票，臆估當時○ ○公司庫存家具之價值，難謂係確實之舉證，並不足採。 ㈤、動產擔保交易關於動產抵押之定義，指以書面訂立契約，抵 押權人對債務人或第三人不移轉占有而就供擔保債權之動產 設定動產抵押權，於債務人不履行契約時，抵押權人得占有 抵押物出賣，就其賣得價金優先於其他債權而受清償之交易 （動產擔保交易法第2 條、第5 條第1 項前段、第15條參照 ）。再者，民事法律所定各種有名契約或物權，本無法涵蓋 所有類型之債或擔保交易，當事人所真實合意訂定而不能歸 類之其他無名契約，本於私法自治之契約自由，苟無違公序 良俗者，債之約定並非無效，遇有爭議時，非不得類推相關 規定以為解決；至類似物權之約款，礙於物權法定原則，固 不受法律保護，然究非虛假。動產擔保交易法動產抵押相關 要件規定之意義，在於該等契約內涵理想狀態之法律定義與 類型化，典型動產擔保之「應然」規範，不足以否定非典型 類此意旨約定關係之「實然」存在，兩者並非一事。而刑事 審判以論究行為人之行為責任為重心，關於事實層面之抗辯 ，當以存否之判斷為關鍵，規範上之評價或定性，尚非關緊 要。 ㈥、告訴人於99年12月30日向張峻峯借款時，自為連帶債務擔保 人而以其母蔡林評名義與○○當鋪王素娥簽立「抵押借款契 約書」，內容略為「甲方（按為告訴人方）為○○國際家具 有限公司……地址為臺南市○○區○○路0 段00號…，茲以 上述地址所有貨品（詳如甲方提供光碟）為抵押擔保向○○ 當鋪（乙方）典當借款300 萬元整，並依約還款。……倘甲 方如有違約，則乙方可不經通告，立即占有拍賣甲方所經營 上述店鋪內及追蹤如甲方光碟所示之貨品」（見偵㈦卷頁15 ），揆以上開約定，與動產擔保交易關於動產抵押之要件尚 無大異，此原與是否符合民法質權或當鋪業法相關規定無涉 。且張峻峯係與告訴人約定「可不經通告，立即占有『拍賣 』……（擔保物）」，並非約定「（屆期未清償）抵押物之 『所有權移轉』於抵押權人」，無違流抵禁止規定可言。從 而，張峻峯出於與告訴人間真實合意之抵押借款契約，搬取 占有○○家具公司內供擔保之家具，合於其非法律專業之樸 素認知。勾稽從張峻峯處所扣得之借支登記簿上載「99/12/ 30蔡水木借3,000,000 ，﹝嗣另註記﹞100.8/1 、8/22、10 /1 1、11/25 家具行還（本）各50萬元」（見偵卷頁230 ），亦證張峻峯、王素娥確係以搬運之家具抵償告訴人欠債 ，難認有不法所有意圖。 ㈦、張峻峯稱告訴人於100 年5 月間即違約未給付利息，告訴人 亦證稱：伊當時外面欠應該有6 、700 萬，在倒閉前沒多久 ，大約是5 、6 月的時候……就與張峻峯談入股，但還沒有 談多少錢來入股，主要是他要幫伊處理外面的欠款……，張 峻峯派人搬家具時伊去看一下之後就回家搬家，因為伊欠債 怕人家去找，伊就跑路（見偵卷頁104 反、105 反）。參 以林金泉亦證稱：當時公司拓展太快，經營不善，後來環境 不好資金緊縮才會跟外面借錢，告訴人在外面應該也是有欠 地下錢莊的錢，且伊自己有負債，跟朋友周轉好幾百萬元給 公司付錢（見偵卷頁109 ），足見告訴人暨其所營○○家 具公司當時之資力困窘，因無法清償對張峻峯之負債，雙方 始會磋商由張峻峯入股經營，嗣因張峻峯評估不願合作而未 果。檢察官認「告訴人無力還款，且對外尚積欠多筆債務」 （見起訴書頁1 ，未起第2-3 行），亦為相同之認定，則張 峻峯於○○家具公司無法清償借款情形下，依前揭抵押借款 契約，直接占有○○公司內供擔保之家具嗣並出賣受償，並 非無憑，難謂不法。 ㈧、上述抵押借款契約未依動產擔保交易法登記，僅係不得對抗 善意之新久興木業公司等寄賣商家而已，張峻峯、王素娥初 時之搬取家具既非出於不法所有意思，自無從以事後之因素 回溯加以否定。又被告二人縱未悉依動產擔保交易法踐行占 有前通知告訴人、使告訴人負擔費用後回贖（按告訴人未曾 作此主張）、揭示公告、以書面通知告訴人或第三人等程序 規定即予出賣抵償，充其量僅係相關人等得依同法第22條規 定請求損害賠償之範疇。而初時占有出賣供擔保家具所得價 金，於抵充費用、利息及原本後若有賸餘者，須依同法第20 條規定返還告訴人，不過是事後清算之問題。張峻峯既未施 用詐術，告訴人復未陷於錯誤，且張峻峯、王素娥所為亦不 該當竊盜構成要件（詳下述），被告二人搬取○○家具公司 賣場內所有家具後價賣抵償，雖不洽動產擔保交易法相關程 序規定，且事後亦未會算債務是否猶有尚未受償之餘額，然 概無足為不利之認定。 ㈨、訊據○○家具公司員工謝志文、袁豪傑、王寶美、王金綢、 許素珍、陳國雄等人一致略證：家具被搬完後，是○○○家 飾公司老闆張峻峯要王素娥發給資遣或薪水（見偵㈦卷頁3 ，偵卷頁214 反-215），而含上開證人在內之員工，甚至 包括告訴人及林金泉亦均獲有不等款項，合計41萬6,110 元 ，有相關領受人之簽領薪資清單可稽（見偵㈦卷頁20），告 訴人亦肯認張峻峯支付○○家具公司所僱員工上開薪水（見 偵卷頁51反，偵卷頁105 反），則張峻峯既煞費周章施 詐騙取告訴人或所營○○家具公司財物或者寄賣廠商家具， 卻斥資給付無需由其負責之員工薪資，毋寧不合情理。故而 ，張峻峯、王素娥主觀上既認知可依動產抵押契約直接占有 ○○家具公司供擔保家具並得出賣，允無佯藉入股手法施詐 誘使告訴人交付之必要，此適可充分解釋何以告訴人不唯未 阻止告訴人搬取含寄賣在內之全部家具，甚且於遭寄賣商家 提告侵占等罪嫌案件中，猶稱不知寄賣家具下落之緣故。由 此益證告訴人之所以同意搬遷家具，係由於其積欠被告二人 債務無法清償，遭被告二人主張依所定動產抵押契約占有擔 保標的所致，告訴人殆無誤信張峻峯為入股經營並裝潢公司 而陷於錯誤以致交付家具及現金之可能。 ㈩、○○家具公司內存放有新久興木業公司等商家寄賣家具，嗣 遭搬遷一空停業等情，據證人即各該商家袁豪傑、王寶美、 王金綢、許素珍、陳國雄、賴賜種、黃景昌、陳金福、邱范 秀梅、董春戀、林張玉貴、侯家振等人指述在卷（見偵㈡卷 頁8-16，偵㈣卷頁16-17 ，偵卷頁14-15 、24，偵卷頁 125 、214 ），並有簽收單、出貨單、銷貨單、送貨單及估 價單可參（見偵卷頁56-58 、63-114，偵卷頁25-28 ） 。張峻峯、王素娥並不否認從○○公司賣場搬運之家具包括 上揭寄賣部分，雖係無訛，然關於家具何需搬遷之緣由，告 訴人一方面證稱係因張峻峯佯稱裝潢以利將來繼續營業，一 方面卻又強調曾與之約明不得搬運寄賣家具云云。惟倘前者 為真，整修完畢既須再搬回，則理無區分寄賣家具不得搬離 之必要；反之，倘後者為真，則狀似容許被告二人搬取○○ 公司買斷之自有家具抵債，但此卻與整修後繼續營業之情衝 突，告訴顯有重大瑕疵。 、 ⑴、告訴人雖指稱張峻峯、王素娥搬運之家具超過約定範圍，相 關寄賣家具「有錄影照相作記號」云云，然並無事證可稽， 考諸卷存已在被告二人所營○○○家飾公司賣場販售之相關 家具照片44張，亦無任何足資區別之標記可以為憑（見偵 卷頁147-157 ），已難信實。又關於告訴人是否與被告二人 約定不能搬寄賣家具或對之盤點並予特別標記，①林金泉證 稱：不清楚（見偵卷頁108 ）。②謝志文證稱：張峻峯及 告訴人約定祇搬庫存，不包括寄賣物品，告訴人跟王素娥與 女兒盤點，有將寄賣物品做記號要留著，有提到寄賣東西不 動（見偵㈦卷頁7 ）。③告訴人證稱：「點貨是我的小姐點 貨給被告女兒張蕙蘭，……王素娥並沒有參與點貨」（見偵 卷頁8 ），此與謝志文證述王素娥參與盤點略見齟齬。④ 王素娥雖曾供稱：告訴人有跟我說那個貨是誰的，那個貨是 哪個廠商的，但沒有做記號（見偵卷頁46），然亦接續供 稱：說祇把已賣出但尚未交給客人的留下來出貨，其他的貨 都搬走，告訴人沒說寄賣的不能搬，叫我們統統搬走（見偵 卷頁46）。 ⑵、關於王素娥是否參與盤點而知有其他商家之寄賣家具，雖有 以上紛歧之供述，然關於竊盜判斷之重點，在於張峻峯、王 素娥是否違反占有人之意思，破壞原占有管領狀態並建立自 己之占有管領。就此，告訴人是否要求被告二人不能搬取其 他商家寄賣之家具，告訴人供稱：「當時我祇有清點庫存的 時候跟張峻峯女兒與太太強調哪些是寄賣的家具，但『我沒 有說不能搬走』，因為當時已經要當合夥人，所以沒有什麼 戒心」、「我有跟她們說哪些是寄賣的，『但沒有說不能搬 』」、「我祇有說那些是寄賣的，並『沒有特別說不能搬』 ，但我的意思就是別人的東西『能夠不搬就不搬』」（見偵 卷頁105 ）。此合於被告二人所主張雙方約定以○○家具 公司內之所有貨品為借款抵押擔保，並未將寄賣家具排除之 抗辯一致，可徵告訴人容許搬取○○家具公司賣場內包括寄 賣之全部家具，是被告二人雖有搬取寄賣家具之舉，不唯難 認主觀上有不法所有意圖之竊盜犯意，抑且未違在場之告訴 人、林金泉或○○家具公司店長謝志文等人之意思。 、 ⑴、行為人確因債款取物抵償者，應認主觀上無不法所有意圖， 不涉相關財產犯罪（最高法院22年上字第203 號、28年上字 第2782號、53年台上字第475 號等判例參照）。又竊盜罪之 行為係「竊取」，原義為秘密（和平）取得，是否包括公然 之狀態，雖無定論（最高法院69年度台上字第2680號、74年 度台上字第5011號等判決﹙否定說﹚，﹝日﹞大審院大判大 正15.7.16.刑集5 卷頁316 、最高裁判所最決昭32.9.5. 刑 集11卷9 號頁2143﹙肯定說﹚），但違反財物占有人之意思 ，則屬一致，蓋竊盜罪係保護平穩占有現狀之法益（採占有 說），而占有人非必即合法之所有權人但仍受保護（不採本 權說）。 ⑵、於張峻峯、王素娥搬運寄賣家具時，○○家具公司之人員並 未阻止，甚且予以放任，此據①告訴人證稱：「張峻峯自週 六晚上就進來開始搬家具了，當天晚上我10點下班，我還在 ，他們自晚上搬到隔天」、「搬東西開始，我在，但等到好 多人來搬時，我發覺不對，我才離開」（見偵㈤卷頁22，偵 卷頁21反），且「林金泉在張峻峯搬的那天有在場」（見 偵卷頁12反）。②林金泉證稱：在搬的過程中伊都在場， 因為伊住裡面（見偵卷頁108 ）。③謝志文證稱：伊在當 場沒有表示什麼意見，因為林金泉在場他沒有講話，伊等員 工沒立場或也不好意思講什麼；（過程中有衝突或暴力？） 都沒有，是老闆交代要讓他們搬，祇是後來多搬了（見偵㈦ 卷頁8- 9）。檢察官指被告二人「利用當日（23日）晚間10 時以後○○家具公司員工均已下班離去之機會……搬遷家具 」，顯屬謬誤，並無事證證明被告二人搬取寄賣家具係違反 占有人之意思，於茲既難謂被告二人有破壞原占有關係之法 益侵害行為，當不合致竊盜構成要件，此不因擁有該等寄賣 家具所有權之商家不知情而異。 、刑法上所謂侵占罪，以被侵占物先有法律或契約上之原因在 行為人持有中者為限，否則不能成立（最高法院52年台上字 第1418號判例參照）。檢察官既採認告訴人指述，起訴張峻 峯、王素娥竊盜新久興木業公司等商家之寄賣家具，且論稱 被告二人未占有○○家具公司賣場內家具作為典當物，顯係 以相關家具在告訴人占有中為前提，如此始有其財物之支配 管領關係被破壞而遭竊取可言，乃復謂縱被告二人所為不成 立竊盜，惟被告二人「將此等『保管中之他人物品』加以處 分，易持有為所有」，應構成侵占犯行云云，卻未就案發當 時相關家具已在被告二人支配管領下之事實立證，自無可採 。 六、犯罪事實之嚴格證明，首須有無瑕疵之告訴指訴為要，否則 當無足與若何之補強證據互為利用進而認定犯罪事實。本件 告訴人不利張峻峯、王素娥之指訴，有明顯之重大瑕疵，相 較被告二人所舉確實之有利反證，檢察官起訴之舉證整體證 明力委不足使一般人達確信無誤之程度，難認已充分論證理 由並為說服，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告 二人犯罪，原審判決渠等無罪，要旨無失，核無不合。檢察 官執前揭論告意旨，上訴指摘原審認事用法違誤，並不可採 ，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳竹君起訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮 法 官 林坤志 法 官 蔡憲德 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 歐貞妙 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日