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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 107年度上易字第14號 上　訴　人 即　被　告　陳金田 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第 1402號中華民國106 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 南地方法院檢察署106 年度偵字第14233 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳金田明知坐落臺南市○○區○○段○○○○號地號土地係陳青 雲所有，其未經陳青雲之同意租用或借用該土地，竟意圖為 自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國97年1 月至97年 4 月2 日之期間內，僱用不知情之藍呈豹，在上開地號土地 如【附件】土地複丈成果圖編碼Α所示部分搭建鐵皮屋，而 竊佔上開地號共計95.36 平方公尺土地，迄陳青雲於101 年 間發覺前揭土地遭陳金田竊佔，遂於101 年4 月16日，與陳 金田簽訂使用上開土地之租賃契約。 二、案經陳青雲訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）陳金田於本院行準備程序及審理時表示同意 列為本案證據或沒有意見（見本院卷第71-74 、159-160 頁 ），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具 有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當 之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據 ，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為 證據。 二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳金田固不諱言有於告訴人陳青雲所有之前揭地號 土地上搭建鐵皮屋之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯 稱：伊要搭鐵皮屋有經過陳青雲的前夫葉炳丁之同意，有透 過葉炳丁聯絡陳青雲回來處理，但是陳青雲都沒有回來處理 云云。 二、惟查： ㈠被告有在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號地號土地上搭建 鐵皮屋，其中部分之鐵皮屋有佔用到如【附件】土地複丈成 果圖編碼Α所示之土地乙節，業據證人即告訴人陳青雲於偵 訊及原審審理時證述明確（見105 年度他字第4951號卷《下 稱他字卷》第17頁反面- 第18頁），並有臺南市○○區○○ 段○○○○號地號土地登記第二類謄本、臺南市○○地政事務所 106 年7 月6 日○○地所二字第0000000000號函暨檢附之複 丈成果圖各1 份（見警卷第8 頁，他字卷第61-62 頁）在卷 可稽，且為被告所不否認（見警卷第3 頁，他字卷第17頁反 面），是此部分之事實堪信為真實。 ㈡證人藍呈豹於偵訊時證稱：我從事搭建鐵架工作，有於97年 間，幫陳金田蓋鐵皮屋，坐落在○○路○段，就是陳金田與 陳青雲訴訟的這塊等語（見他字卷第42頁）。另證人林金泉 於偵訊時證稱：我與陳金田是鄰居，差不多95年就在臺南市 ○○區○○路○段○○巷○○號那裡經營吊車，我兩側各有一棟 陳金田的鐵皮屋，我面向臺南市○○區○○路○段00巷道路 的左手邊，是後來才蓋的，右手邊那間，陳金田蓋很久了， 左手邊的鐵皮屋是我來之後1 、2 年，陳金田蓋的，差不多 是97年那個時間蓋的等語（見他字卷第41頁反面）；參以證 人即○○水電行負責人方明楠於偵訊時亦證稱：陳金田目前 住的房子水電是我負責，陳金田提出的估價單是我交給陳金 田的，施工日期如估價單上記載的97年4 月2 日起，我幫他 施作水電時，鐵皮屋是新的等情（見偵卷第8 頁正、反面） 。衡情，證人藍呈豹、林金泉、方明楠與被告或陳青雲並無 宿怨，應無設詞誣陷之必要，況且，證人藍呈豹、林金泉、 方明楠有關被告於97年間搭建佔到陳青雲所有前揭地號之鐵 皮屋的證述內容一致，佐以被告提出之估價單上確實記載97 年4 月2 日起施作水電工程，有○○水電行之估價單1 份存 卷可查（見原審106 年度易字第1402號卷《下稱原審易字卷 》第41頁），堪認被告應係自97年1 月至97年4 月2 日之期 間內，僱用不知情之藍呈豹在上開地號，搭建鐵皮屋之事實 無訛。 ㈢證人陳青雲於原審審理時證稱：因為我與葉炳丁已經離婚， 我不想到那個地方，我與我小孩大都在國外，所以陳金田蓋 鐵皮屋時，我不知情，直到約101 年我回國，從那裡經過， 發現有蓋鐵皮屋，去詢問才知道是陳金田蓋的，葉炳丁不可 能同意陳金田蓋鐵皮屋，他沒有權利同意，我於101 年回國 時，首先找葉炳丁，葉炳丁說不是他蓋的，他也沒有說同意 陳金田搭建；我於101 年4 月16日有與陳金田簽訂土地承租 契約，是因我要陳金田拆鐵皮屋，陳金田要找人，在陳金田 沒有拆除前，陳金田要付我租金，但是陳金田也沒有付押金 或租金等語（見原審易字卷第36-37 頁）；另證人葉炳丁於 偵訊時證稱：陳金田還沒搭鐵皮屋前，為了停車的事情告我 ，大家就沒有講話，所以陳金田搭鐵皮屋前，沒有先問過我 ，我也不可能同意，那不是我的地等情（見他字卷第51 -52 頁），參以被告於警詢時供稱：「（你當初要搭蓋鐵皮屋時 就知道土地有部分不是你的，為何你仍要搭建鐵皮屋？）當 時要搭建時我有向葉炳丁說，但葉炳丁說土地不是他的，他 沒辦法跟我說什麼，因為有人要跟我承租，而我又聯絡不上 陳青雲，我怎麼可能土地白白放在那裡長草」（見警卷第3 頁）；於原審審理時供稱：之前我要搭建時，陳青雲在國外 ，等到陳青雲回國後要解決這件事等語（見原審易字卷第34 頁反面），顯見被告搭建鐵皮屋時，並未經過陳青雲同意之 事實甚明。而被告與陳青雲係於101 年4 月16日始簽訂租賃 契約乙節，業據證人陳青雲於前揭證述明確，核與被告於檢 察官至現場勘驗時，提出之租賃契約書相符（見他字卷第55 -59 頁），益證被告於97年間於陳青雲上開地號土地上，搭 建鐵皮屋後，迄至101 年4 月16日，才與陳青雲簽訂租賃契 約，期間長達4 年，倘陳青雲係同意被告搭建鐵皮屋，理應 自97年間即與被告簽訂租賃契約，益徵被告在【附件】土地 複丈成果圖【附件】編碼Α之陳青雲所有土地上，搭建鐵皮 屋，係未經陳青雲同意，而竊佔上開地號共計95.36 平方公 尺土地之事實，殆無疑義。 ㈣綜上所述，被告前揭辯解，尚難採信。本件事證明確，被告 犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、核被告陳金田所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被 告利用不知情之藍呈豹遂行本件竊佔犯行，為間接正犯。按 竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之 繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台 上字第3118號判例參照）。本件被告自97年1 月至97年4 月 2 日之期間內，搭建鐵皮屋而竊佔前揭土地起，即排除陳青 雲之管領使用時，縱使101 年4 月16日，其與陳青雲簽訂使 用上開土地之租賃契約，亦無礙於其犯罪已完成而既遂。 四、原審認被告罪證明確，適用刑法第320 條第2 項、第41條第 1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規 定，並審酌被告為圖私利，逕自佔用陳青雲所有之土地供己 搭建鐵皮屋使用，欠缺對他人財產權之尊重，所為實有不該 ；衡以被告竊佔土地之面積為95.36 平方公尺，竊佔時間約 4 年，且迄今仍未拆除地上物，歸還陳青雲土地，或賠償陳 青雲，難認被告犯後態度良好。惟考量被告現已高齡88歲； 又三十年來，無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份存卷可查；另於審理時供承其為國小畢業 、務農、無須扶養他人之智識程度及經濟狀況等一切情狀， 量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判 決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法 均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則 、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其無竊佔 之犯行，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採 ，已如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。 五、沒收 ㈠被告行為後，刑法關於沒收之部分條文分別於104 年12月30 日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日施行 ，依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部分即應逕行適 用修正後即現行刑法條文。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條（即 第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1 第 1 項前段、第5 項及第38條之2 第3 項分別定有明文。 ㈢本件被告竊佔如【附件】土地複丈成果圖編碼A 所示95.36 平方公尺之土地，其竊佔土地之犯罪所得係相當於租金之不 當得利，惟本件告訴人陳青雲業已就此提起附帶民事訴訟， 請求：⑴被告應拆除坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地 上之鐵皮屋；⑵被告應給付原告新臺幣1,620,000 元【自97 年9 月1 日至106 年9 月31日，每月按15,000元計算所得之 金額】，及自106 年10月1 日起至拆除前項鐵皮屋返還土地 為止，按月給付新臺幣20,000元，此有原審106 年度訴字第 1955號刑事附帶民事訴訟筆錄影本、106 年12月22日言詞辯 論筆錄影本、107 年1 月17日言詞辯論筆錄影本附卷可按（ 見本院卷第123-139 頁），審酌前揭刑法修正沒收規定之意 旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，本件被告所犯竊佔罪， 係財產犯罪，其犯罪利得產自告訴人財產收益之損害，而告 訴人既已就此部分提起附帶民事訴訟予以請求，被告亦尚未 返還竊佔土地，犯罪利得繼續發生，自宜由告訴人就其所受 損害即被告因犯罪所得利益一併全部請求返還，自無先由刑 事法院宣告沒收，再返還或交付被害人之必要，徒使被告承 受雙重追徵不利益，應屬過苛，爰依刑法第38條之2 第3 項 之規定，不予宣告沒收，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如 法 官 吳志誠 法 官 何秀燕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡曉卿 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。