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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第212號 上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　解潘忠 選任辯護人　劉志卿律師 上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣雲林地方法院106年 度易字第578號中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣雲林地方法院檢察署105年度調偵字第310、311、312號）， 提起上訴，被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審 判程序意旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，裁定依簡 式審判程序審理，並判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、解潘忠為五翰企業股份有限公司（下稱五翰公司）之股東， 因與其他股東意見不合，利用其妹婿李建興因時任五翰公司 之董事長兼總經理，而保管五翰公司董事長印鑑章、五翰公 司第一商業銀行斗六分行帳戶（帳號：00000000000 號，下 稱五翰公司第一銀行帳戶）網路銀行帳號及密碼；其妹解麗 芬時任五翰公司出納職務，並因原由業務助理林佳蓉所保管 五翰公司所有銀行帳戶之印鑑章因離職移交予解麗芬保管之 機會，基於教唆業務侵占之犯意，教唆李建興、解麗芬（以 上2人業經本院以104年度上易字第39號判決確定，下稱前案 ）以「借款」之名義，侵占五翰公司款項。 ㈠李建興乃於民國102年2月8日上午某時許，以「借款」為名 義，向不知情之會計楊沛淳告以其欲向五翰公司借款新臺幣 （下同）2,500萬元，楊沛淳不疑有他，旋於同日製作由五 翰公司第一銀行帳戶各轉出1,500萬元、1,000萬元至五翰公 司元大商業銀行斗信分行帳戶（帳號：0000000000000000號 ，下稱五翰公司元大銀行帳戶）、臺灣中小企業銀行斗六分 行帳戶（帳號：00000000000號，下稱五翰公司臺灣企銀帳 戶）之傳票，以及由五翰公司元大銀行帳戶、臺灣企銀帳戶 、第一銀行帳戶各轉出1,200萬元、800萬元、500萬元至李 建興於相同銀行申設帳戶之傳票各1紙呈解麗芬轉給李建興 簽核後，李建興即登入第一銀行網路銀行，並於同日上午11 時44分許，接續自五翰公司第一銀行帳戶轉出1,000萬元、 1,500萬元至五翰公司臺灣企銀帳戶及元大銀行帳戶內。事 畢，解麗芬則持內容記載為由五翰公司第一銀行帳戶轉出 500萬元至李建興所有第一銀行斗六分行帳戶（帳號：00000 000000號，下稱李建興第一銀行帳戶）、由五翰公司元大銀 行帳戶轉出1,200萬元至李建興所有元大銀行斗信分行帳戶 （帳號：00000000000000號，下稱李建興元大銀行帳戶）、 由五翰公司臺灣企銀帳戶領出800萬元之取款憑條各1張，蓋 用五翰公司印鑑章及由李建興蓋董事長印鑑章後，陸續前往 上開3家銀行辦理，而分別將五翰公司第一銀行帳戶內之500 萬元、元大銀行帳戶內之1,200萬元轉入李建興第一銀行帳 戶、元大銀行帳戶內，解麗芬另於臺灣企銀內臨櫃填寫存款 憑條，將自五翰公司臺灣企銀帳戶內領得之800萬元存入李 建興所有臺灣企銀斗六分行帳戶（帳號：00000000000號， 下稱李建興臺灣企銀帳戶）。 ㈡李建興另於102年2月18日上午某時許，再度以「借款」為名 義，向不知情之會計楊沛淳告以其欲向五翰公司借款1,450 萬元，楊沛淳不疑有他，亦旋於同日製作由五翰公司第一銀 行帳戶、元大銀行帳戶、臺灣企銀帳戶分別轉出390萬元、6 80萬元、380萬元至李建興於相同銀行申設帳戶之傳票1紙呈 解麗芬轉給李建興簽核後，復由解麗芬持內容記載為由五翰 公司第一銀行帳戶轉出390萬元至李建興第一銀行帳戶、由 五翰公司元大銀行帳戶轉出680萬元至李建興元大銀行帳戶 、由五翰公司臺灣企銀帳戶領出380萬元之取款憑條各1張， 蓋用五翰公司印鑑章及由李建興蓋董事長印鑑章後，陸續前 往上開3家銀行辦理，而分別將五翰公司上開款項轉入李建 興之上開帳戶內。 ㈢李建興、解麗芬上開2次共侵占3,950萬元。 二、案經五翰公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查暨自 動簽分起訴。 理 由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，迭據被告解潘忠於原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即前案被告李建興、解麗芬於前案之偵訊、 原審102年度易字第724號審理、本院104年度上易字第39號 審理及於本案偵訊之證述；證人楊沛淳（即前五翰公司會計 ）於前案之偵訊、原審102年度易字第724號審理之證述；證 人楊保安（即查核五翰公司資產負債餘額之會計師）於前案 之原審102年度易字第724號審理之證述；證人廖瑞賢（即前 五翰公司股東）於前案之偵訊、本院104年度上易字第39號 審理之證述相合，並有以下之書證足資佐證： ⒈五翰公司99年7 月27日變更登記表3 紙（102 偵1443號卷第 4 頁至第6 頁）。 ⒉五翰公司102 年2 月19日臨時股東會會議議事錄2 紙（102 偵1443號卷第11頁至第12頁）。 ⒊五翰公司第一銀行斗六分行帳戶存摺封面及內頁交易明細影 本2 紙（102 偵1443號卷第35頁、第37頁）。 ⒋第一商業銀行斗六分行102 年3 月13日一斗六字第00028 號 函暨檢附李建興第一銀行帳戶之未登摺帳項查詢清單、取款 憑條及五翰公司第一銀行帳戶網路交易明細表1 份（102 偵 1443號卷第47頁至第49頁）。 ⒌第一商業銀行斗六分行102 年4 月2 日一斗六字第00044 號 函暨檢附五翰公司第一銀行帳戶網路交易明細1 份（102 偵 1443號卷第84頁至第85頁）。 ⒍第一商業銀行斗六分行102 年4 月12日一斗六字第00049 號 函附之李建興第一銀行帳戶102 年2 月18日之取款憑條、匯 款申請書代收入傳票影本1 份（102 偵1443號卷第91頁至第 93頁）。 ⒎五翰公司元大銀行斗信分行帳戶存摺封面及內頁交易明細影 本2 紙（102 偵1443號卷第69頁、第73頁）。 ⒏元大商業銀行股份有限公司斗信分行102 年3 月27日元斗信 字第1020000328號函暨檢附李建興元大銀行帳戶之客戶往來 交易明細、五翰公司元大銀行帳戶取款憑條2 紙（102 偵14 43號卷第78頁至第81頁）。 ⒐元大商業銀行股份有限公司斗信分行102 年4 月12日元斗信 字第1020000396號函附之李建興元大銀行帳戶102 年2 月18 日國內匯款申請書影本1 份（102 偵1443號卷第122 至127 頁）。 ⒑五翰公司臺灣企銀斗六分行帳戶存摺封面及內頁交易明細影 本3 紙（102 偵1443號卷第35頁、第38頁至第39頁）。 ⒒臺灣中小企業銀行斗六分行102 年3 月21日102 斗六密字第 90015 號函附之李建興臺灣企銀帳戶開戶資料、存款交易明 細查詢單、存摺存款憑條2 紙及五翰公司臺灣企銀帳戶之存 款交易明細查詢單、取款憑條2 紙（102 偵1443號卷第56頁 至第63頁）。 ⒓臺灣中小企業銀行斗六分行102 年4 月12日102 斗六密字第 90020 號函附之李建興臺灣企銀帳戶存款交易明細查詢單、 取款憑條影本2 紙、匯款申請書影本2 紙（102 偵1443號卷 第94頁至第99頁）。 ⒔證人即前案被告李建興向五翰公司借款2500萬、1450萬之記 帳傳票影本3 紙（102 偵1712號卷第2 頁至第4 頁）。 ⒕證人即前案被告李建興提出之天彤公司、五翰公司員工廖經 理（廖瑞賢）及李建興向五翰公司借款之記帳傳票17份（10 2 偵1712號卷第24頁至第28頁）。 ⒖五翰公司100 、101 年度查核報告書各1 份（102 偵1712號 第47頁至第79頁）。 ⒗原審法院民事庭102年11月13日102年度重訴字第37號返還借 款事件和解筆錄影本1份（前案原審102易724號卷一第27頁 ）。 ⒘五翰公司股東名簿及董事監察人名單各1紙（同上前案原審 卷一第55頁至第56頁）。 ⒙五翰公司102 年10月25日資產負債餘額表查核報告書1 份（ 同上前案原審卷一第203頁至第208頁）。 ⒚證人即前案被告李建興提出之傳票號碼00000000、 00000000、00000000、000000000、000000000號之記帳傳票 影本5紙（同上前案原審卷三第183頁至第185頁）。 ⒛臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第39號刑事判決1份（ 原審卷第61頁至第80頁）。 原審法院102年度易字第724號刑事判決1份（原審卷第81頁 至第97頁）。 被告解潘忠提出之帳目資料及南都汽車股份有限公司電子計 算機統一發票、汽車買賣契約書影本1份（103他1045號卷第 110頁至第113頁）。 臺灣雲林地方法院民事執行處強制執行金額分配表（臺灣雲 林地方法院104年度重訴字第45號民事卷一第117至121頁， 即本院卷第109-111頁）。 臺灣雲林地方法院債權憑證（同上民事卷一第123至124頁， 即本院卷第113-114頁）。 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（同上民事卷一第 253頁，即本院卷第115頁） 臺灣雲林地方法院民事強制執行金額計算書、計算結果彙總 表（同上民事卷一第259至261頁，即本院卷第117-118頁） 臺灣雲林地方法院民事強制執行金額分配表（同上民事卷一 第471頁，即本院卷第119頁） ㈡是以被告任意性之自白核與事實相合，應可採信。綜上，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持 有之物，易持有為自己不法之所有，或予以處分為構成要件 ；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或 予以處分，始稱相當。又因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯 論，刑法第31條第1項定有明文。查另案被告李建興於本案 發生之際，時任五翰公司之董事長兼總經理，負責五翰公司 之經營管理、資金調度運用，並保管五翰公司董事長印鑑章 及五翰公司第一銀行網路銀行帳戶之網路銀行帳號及密碼； 另案被告解麗芬時任五翰公司出納，並保管五翰公司所有銀 行帳戶之印鑑章，而五翰公司對外存款要領取，需蓋上李建 興及解麗芬分別保管之公司大、小章，另案被告李建興、解 麗芬為持有五翰公司資金，為從事業務之人，業據被告解潘 忠所不爭，而被告解潘忠雖為五翰公司之股東，然並未參與 五翰公司之經營及資金運用，並非從事業務之人。是核被告 解潘忠所為，係犯刑法第29條第1項、第336條第2項教唆業 務侵占罪。 ㈡被告解潘忠教唆另案被告李建興、解麗芬為上開業務侵占犯 罪行為，係屬教唆犯，應負教唆業務侵占之刑責，依所教唆 之罪處罰之。又被告以一行為教唆另案被告李建興、解麗芬 犯二業務侵占罪，乃以一教唆行為觸犯數業務侵占罪，為同 種想像競合，應從一重論以教唆業務侵占罪。又被告解潘忠 雖非業務上持有五翰公司資金之人，然其教唆具有業務身分 之另案被告李建興、解麗芬犯下業務侵占之罪，依刑法第31 條第1項前段規定，仍應以共犯論，並得依刑法第31條第1項 但書規定減輕其刑。 三、原審以被告解潘忠教唆業務侵占犯行，罪證明確，適用刑法 第2條第1項、第29條、第31條第1項、第336條第2項、第55 條、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，並審酌被告解潘忠為五翰公司之股東， 因經營權之爭，乃教唆另案被告李建興、解麗芬趁機掏空公 司資產，且所侵占金額高達3,950萬元，損及告訴人五翰公 司之權益甚鉅，所為應予以非難，然考量被告解潘忠於審理 時坦承犯行，並與告訴人五翰公司達成和解，賠償告訴人五 翰公司之損失，【且已履行完畢】，犯後態度難謂不佳，兼 衡被告解潘忠與父母、妻小同住之家庭狀況，工專畢業之智 識程度，被告解潘忠目前經營公司等一切情狀，量處有期徒 刑1年10月。且審酌被告解潘忠未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院其等前案紀錄表在卷可參， 其雖教唆他人侵占公司鉅額資產，然其乃係股東經營權之爭 所起，且已全額並加計利息歸還予五翰公司，堪信被告解潘 忠經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，認 其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年以 啟自新。且為使被告解潘忠知所警惕及對社會付出貢獻，併 考量被告解潘忠於審理時所提之經濟狀況暨檢察官當庭所提 之條件，認應依刑法第74條第2項第4款規定，命被告解潘忠 應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付50萬元，以啟自 新。另說明被告犯罪所得本應沒收之，惟其與告訴人五翰公 司已達成和解，和解金額與犯罪利得相當，且已履行完畢， 則被告之犯罪所得可認與發還告訴人無異，依刑法第38條之 1第5項之規定，自不予宣告沒收或追徵。本院認原審認事用 法俱無不合，量刑及附條件之緩刑宣告亦均堪認妥適。 四、檢察官上訴意旨略以：本件被告解潘忠於102年間，告訴人 公司爆發經營權爭執時，共犯李建興挪用金額達近5000萬元 ，其中3950萬元是在股東會改選董監事前幾天領走，當時告 訴人公司只針對3950萬元部分提出刑事告訴，但民事部分告 訴人公司則有請求全部之金額，依據執行處所發債權憑證顯 示，李建興仍有近千萬款項未還；針對本案中之3950萬元部 分，被告解潘忠雖然在歷經多年爭訟後，因本案被起訴而不 得不返還5,264,008元及利息，然對於其餘款項，則均未為 償還；被告解潘忠在之前李建興涉犯業務侵占案件中，即數 次表示其才是李建興經營權爭奪案件中之總策劃者，李建興 並不能作主；而李建興所持有之告訴人公司股份，嗣於執行 處進行拍賣時，亦由被告解潘忠標得；告訴人公司經開會後 認為，若被告解潘忠能返還3950萬元之餘款、將從李建興買 到之股份出售予告訴人公司所指定之第三人並返還共犯李建 興前所有未歸還之本金款項，告訴人公司同意給予如共犯解 麗芬於前案所被判刑之徒刑刑度及緩刑；今被告解潘忠並未 依據告訴人公司所要求之和解條件全數履行，實不宜獲得緩 刑宣告之恩典等語。經查：㈠告訴人五翰公司與被告解潘忠 、他案被告李建興、解麗芬間之債務糾紛，如何解決？經本 院調閱相關卷證（臺灣雲林地方法院104年度重訴字第45號 民事卷等）後，依時間次序，製作如後附件所示之流程，顯 示【被告解潘忠確已清償完畢其應負之債務】無疑。㈡告訴 代理人（同民事案件原告五翰公司之訴訟代理人）於本院審 理時陳稱：當時公司新的董監團隊發現有近5千萬元的款項 沒有償還，當時僅針對比較明確的兩筆款項先提出告訴，從 102年開始訴訟到現在，告訴代理人也有跟公司解釋，單純 從法律上來看，被告解潘忠的責任大概只有3950萬元，被告 已經完全清償，但在公司的立場來看，從102年到107年以來 ，當初公司的資金缺口就是近5000萬元，雖然只針對3950萬 元提告，但被告解潘忠卻只要償還3950萬元，公司因此覺得 不公平，公司的董事會希望告訴代理人可以向庭上表示這部 分的意見，【3950萬元被告解潘忠基於和解筆錄確實已經清 償完畢】。另公司表示如果被告解潘忠要繼續持有五翰公司 的股份，公司也可以接受，但請被告解潘忠償還李建興、解 麗芬剩餘未還的款項，償還的款項也是歸入公司等情。㈢辯 護人提出辯護稱：本案被告被檢察官起訴的教唆侵占3950萬 元，應該就此部分為範圍來認定被告是否已經跟告訴人達成 和解，而被告與告訴人在民事庭達成和解，針對本案的3950 萬元，已經全部清償完畢，和解筆錄也記載告訴人公司對於 其餘請求均拋棄，若再以其他第三人與告訴人公司的糾紛加 諸在被告的身上，已經超過本案對被告刑罰的義務，賣股份 、清償第三者積欠告訴人公司的款項，都不是考量是否適宜 給予被告緩刑的要件，原審量處的刑度以及緩刑所附的條件 ，這對於被告而言是相當重的刑度，已足以使被告有所警惕 ，原審量刑尚稱妥適，檢察官上訴認為被告沒有履行與本案 無關的告訴人單方面主張的和解條件，而認為不應該給予被 告緩刑，檢察官上訴無理由，請駁回檢察官上訴等語。綜上 ，檢察官雖依告訴人五翰公司之請求，上訴意旨認被告解潘 忠應將手中持股出售予五翰公司及應代為清償李建興、解麗 芬剩餘未還的款項，方同意本院給予其緩刑之宣告云云，然 此已超越被告解潘忠於本案犯行所應負之罪責，為本院所不 採，是檢察官上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如 主文。 本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官 蔡麗宜到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮 法 官 陳連發 法 官 蔡川富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃雅雲 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 附件： 【102年11月13日】 臺灣雲林地院102年度重訴字第37號和解筆錄（〈前案〉原審卷 一第27頁）和解成立內容： 一、被告李建興願給付原告五翰公司490萬5266元，及自102年5月 28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告李建興、解麗芬願連帶給付原告五翰公司324萬8103元 ，及自102年5月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 三、被告李建興、解麗芬願連帶給付原告五翰公司3950萬元，及 自102年5月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 四、上開三項給付方式：被告李建興、解麗芬均願於103年2月28 日前給付上開應付款項完畢。 五、原告五翰公司於103年2月28日止未獲上開給付，則於翌日即 可向法院聲請強制執行。 【104年3月4日】 動產拍賣筆錄（成立）、動產拍賣喊價紀錄單、參加競買人名單 、拍賣公告（他卷二第43至48頁） 案 號：臺灣雲林地方法院103年度司執字第6146號（返還借 款強制執行事件） 拍賣標的：債務人李建興、解麗芬對五翰公司之股份509股 核定底價：841萬4000元 拍賣結果：解潘忠以2000萬元標得 臺灣雲林地方法院民事執行處強制執行金額分配表（104年度重 訴字第45號民事卷一第117至121頁） 臺灣雲林地方法院債權憑證（同上民事卷一第123至124頁） 執行名義名稱：臺灣雲林地方法院102年度重訴字第37號和解筆錄 執行受償情形： 一、債權490萬5266元部分：受償131萬795元；未受償359萬4471 元及自104年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、債權324萬8103元部分：受償125萬1408元；未受償199萬669 5元及自104年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、債權3950萬元部分：受償1521萬8300元；未受償2428萬1700 元及自104年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 【104年4月30日】 臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第39號刑事判決（原審卷 第61至80頁） 主文：撤銷雲林地院原判決，改判李建興共同犯業務侵占罪2罪 ，應執行有期徒刑3年；解麗芬共同犯業務侵占罪2罪，應執行有 期徒刑2年，緩刑3年，並應於判決確定3個月內賠償告訴人1950 萬元。 【104年7月27日】 合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（同上民事卷一第253 頁） 匯款人：解麗芬 收款人：五翰公司（華南商銀斗六分行帳戶） 匯款金額：1950萬元 （附言：104年執緩字第103號） 【104年11月24日】 臺灣雲林地方法院民事強制執行金額計算書、計算結果彙總表（ 同上民事卷一第259至261頁） 五翰公司原本債權2428萬1700元，加計利息482,308元，共計247 6萬4008元，受償1950萬元後，尚不足額526萬4008元。 【106年12月12日】 臺灣雲林地方法院民事強制執行金額分配表（同上民事卷一第 471頁） 五翰公司原本債權526萬4008元，加上104年7月28日至106年12 月12日間之利息62萬6633元，共計589萬641元。 臺灣雲林地方法院104年度重訴字第45號和解筆錄（原審卷第295 至297頁） 和解成立內容： 被告解潘忠與第三人高滿棋、解秋娟、劉瑜玲願於106年12月15日 前連帶給付原告五翰公司本金526萬4008元，及自104年7月28日起 至106年12月12日止按週年利率百分之五計算之利息62萬6633元， 共計589萬641元，匯入五翰公司華南銀行斗六分行帳戶。 【106年12月15日】 臺灣銀行匯款申請書回條聯（原審卷第369頁） 匯款人：解潘忠（代理人：解秋娟） 收款人：五翰公司（華南商銀斗六分行帳戶） 匯款金額：589萬641元 結論：3950萬元（含累計之利息）已全數清償完畢！ 附錄本件論罪科刑法條全文： 刑法第336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。