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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上更一字第26號 上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官 被　　　告　凌國華 選任辯護人　宋耀明律師 　　　　　　邊國鈞律師 　　　　　　吳文淑律師 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度訴字第887 號中華民國105 年1 月8 日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺南地方檢察署103 年度偵字第12822 、14369 、1782 1 號），提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於凌國華無罪部分，撤銷。 凌國華共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、緣陳劍龍（業經本院以105 年度上訴字第1010號判決，判處 應執行有期徒刑1 年2 月確定）與吳宜珊（業經臺灣臺南地 方法院以103 年度訴字第887 號判決，判處應執行有期徒刑 7 月，緩刑3 年確定）於民國102 年間均受僱於址設雲林縣 ○○鄉○○街○○○ ○○○號之松華營造有限公司（下稱松華公 司）；另凌國華則受僱於址設臺北市○○區○○路0 段0 號 16樓之艾奕康工程顧問股份有限公司（前身為京華工程顧問 股份有限公司，下稱艾奕康公司）。陳劍龍並於下述工程之 第六工區擔任現場負責人，職司該工地之現場管理、資料製 作等業務，吳宜珊則為陳劍龍之助理，負責該工程相關資料 及文件之彙整、製作等業務；另凌國華為艾奕康公司之監造 工程師，負責下述工程第六工區之監造工作，均為從事業務 之人。因經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）為解 決臺南市仁德區水患問題，於99年間起先辦理「港尾溝溪排 水中游疏洪工程併辦土石標售」（下稱本案工程）之規劃設 計，並由艾奕康公司承辦，預定自港尾溝溪中游段以開鑿人 工河道之方式接通二仁溪，於大雨來襲時將港尾溝溪之洪水 引導至二仁溪，以降低港尾溝溪下游地區之洪水災害。而依 艾奕康公司之設計，本案工程有全長約3.8 公里之人工疏洪 道，共區分為6 個工區，於101 年3 月間陸續發包施工，其 中本案工程第六工區（下稱第六工區）之里程位置為0K＋62 0 至0K－135.1 ，由松華公司以總價新臺幣（除特別標示為 銀元者外，下同）119,660,000 元得標負責施作，並由艾奕 康公司負責監造。 二、陳劍龍身為第六工區之現場負責人，另凌國華為監造工程師 ，其2 人均明知依據本案工程契約，第六工區道路碎石級配 底層使用之材料應符合「經濟部水利署施工規範」第02726 章「級配粒料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一之規定；為 此松華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司 ，以便採取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後，另 須製作「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」 （下稱「材料試驗總表」）附於工程進度報告內以供查核。 詎陳劍龍於102 年6 月7 日前某日先指示吳宜珊至第六工區 以外不詳地址之「達龍砂石場」進行碎石級配材料樣品之相 關採樣工作後，且於同年6 月7 日實際上係由吳宜珊會同凌 國華等人至上開「達龍砂石場」進行碎石級配材料樣品之工 作，陳劍龍、吳宜珊及凌國華均明知該等級配粒料於102 年 6 月7 日之實際採樣地點係上開「達龍砂石場」而非○○○ 區○○○○道路，竟仍共同基於登載不實事項於業務上作成 文書後持以行使之犯意聯絡，由吳宜珊依陳劍龍之指示，在 松華公司設於第六工區之工務所內，先於102 年6 月7 日前 某日將上開「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄位不實登載○ ○○區○○○道路」，並蓋用松華公司工務所專用章，及於 102 年9 、10月間某日將「材料試驗總表」上取樣日期為10 2 年6 月7 日部分之「取樣位置」欄位均不實登載○○○區 ○○○道路」，而附於「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土 石標售（六工區）工程進度100%（下）」之報告內（下稱「 工程進度100%報告（下）」），以此共同接續將102 年6 月 7 日係至○○○區○○○道路進行碎石級配粒料採樣之不實 事項，登載於性質上屬陳劍龍、吳宜珊業務上作成之文書即 上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」內；吳宜珊旋依陳 劍龍指示，於上開文書登載完成後之102 年6 月6 日或7 日 、102 年10月間某日陸續將上開「檢驗申請表」、「工程進 度100%報告（下）」（含「材料試驗總表」）交付監造單位 艾奕康公司派駐於第六工區之工程師凌國華審查，凌國華明 知上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」有上開不實之登 載，竟仍蓋用監造單位戳章，以示審查通過；復由凌國華將 上開「檢驗申請表」留存於艾奕康公司內，及將內含上開「 材料試驗總表」之「工程進度100%報告（下）」轉交第六河 川局備查，陳劍龍、吳宜珊及凌國華即以此方式共同接續行 使上開登載不實之「檢驗申請表」、「材料試驗總表」，足 生損害於艾奕康公司、第六河川局關於第六工區碎石級配粒 料品質管理及施工品質掌控之正確性。 三、陳劍龍為節省松華公司於第六工區之施工成本，俾松華公司 於第六工區工程中獲取更多利潤，竟與凌國華共同基於意圖 為松華公司不法所有之犯意聯絡，於102 年7 月間，由陳劍 龍擅自使用碎石機將第六工區工地內現場遺留之混凝土塊及 磚塊等物打碎為不符前揭級配粒料規範標準之土石粒（下稱 不合格土石粒），並將數量達1265.6立方公尺之不合格土石 粒佯充合格之碎石級配粒料，鋪設於第六工區左右兩側防汛 道路底層，而凌國華明知陳劍龍係使用不符前開碎石級配規 範之混凝土塊及磚塊打碎成為營建廢棄物，並充當合格碎石 級配，鋪設在本案工程第六工區左右兩側之防汛道路底層， 竟未要求及監督陳劍龍及松華公司將營建廢棄物挖除並重新 鋪設合格之碎石級配，亦未將松華公司以營建廢棄物偽充合 格碎石級配之情事通知第六河川局，致第六河川局誤信○○ ○區○○道路下方已施作合格之碎石級配底層，而依約支付 此部分工程款1,506,064 元與松華公司（計算式詳如附件一 ，起訴書記載為1,688,400 元），以此方式為松華公司詐取 1,506,064 元。 四、嗣因本案工程於103 年7 月27日全線完工而辦理竣工典禮後 ，僅歷時約20日即遭民眾發現第六工區護岸左岸0K＋00至0K ＋50、左岸0K＋120 至0K＋200 、左右岸0K＋540 至0K＋58 0 等處均於數日豪雨後發生大規模崩塌現象，經檢、警發覺 有異循線追查，始查悉上情。 五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉簽分並指揮法務部 調查局臺南市調查處偵查起訴。 理 由 壹、程序部分（證據能力部分）： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告凌國華及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院上更 卷一第194-202 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前， 均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為 證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力 ，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固不否認其與同案被告吳宜珊等人於102 年6 月7 日係至第六工區以外之地點採集碎石級配粒料之樣品，且吳 宜珊為松華公司製作提出之「檢驗申請表」之「檢驗位置」 欄及「材料試驗總表」之「取樣位置」欄均記載○○○區○ ○○道路」等事實。惟矢口否認涉有上開共同詐欺取財及行 使業務登載不實文書之犯行，辯稱：其以為102 年6 月7 日 係至松華公司之堆料場採樣，因當時本案工程之第六工區與 第五工區有高度落差，其唯恐碎石級配粒料入場會造成滑落 之危險，乃同意至料堆採樣，且其曾發覺松華公司以不合格 級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設並要求改善，並未與他 人共同為松華公司向第六河川局詐取工程款；吳宜珊於採樣 前交付「檢驗申請表」時，其並未細看即予留存，而吳宜珊 交付內含「材料試驗總表」之「工程進度100%報告（下）」 時，因資料眾多，其僅查核內有試驗報告資料無誤即檢送第 六河川局，未發現「材料試驗總表」之「取樣位置」欄位記 載錯誤，故其於第六工區之監造過程中或有疏失之處，但其 並無與同案被告陳劍龍共同詐欺取財，或與陳劍龍、吳宜珊 共同行使業務登載不實文書之行為云云。辯護人則為被告辯 護稱：本案事實上係松華公司之陳劍龍為節省成本，自己決 定將破碎之混凝土塊施作於○○○區○○○○道路之底層， 其決定前或鋪設完成後，均未曾將此事告知被告，且被告與 陳劍龍各係受僱於不同公司，立場有別，利害關係亦不相同 ，被告既未自松華公司或陳劍龍分得不法所得或利益，自無 刻意配合松華公司從事冒偽之舉，更無動機為松華公司牟取 不法利益；又本案「材料試驗總表」係由吳宜珊製作後彙整 於「工程進度100%報告（下）」，該報告共有上、下兩冊， 頁數達數百頁，而「材料試驗總表」僅是其中1 頁，吳宜珊 將該「材料試驗總表」夾在數百頁之報告一併彙整後交與被 告，並非容易察覺，被告未能發現松華公司以不合格之級配 鋪設在道路底層，固有監造疏失，然被告與陳劍龍或吳宜珊 間，並無任何之犯意聯絡；又陳劍龍係在距離工區4 、500 公尺處將混凝土打碎，並非在工區內打碎，從而被告不當然 會發覺陳劍龍在工區外將混凝土打碎，另陳劍龍使用鋪設於 防汛道路底層之工區內舊有「營建物」破碎後之再生級配， 應係指松華公司施工契約中「二、雜項工程，項次8.『既有 構造物打除及處理費』之工項，此實為松華公司承攬本案工 程本即應將工區舊有營建廢棄物打除之工作項目，從而，縱 使被告得見松華公司將舊有構造物打除，並將該打除之營建 構造物破碎，亦不當然會認為松華公司之施工有何顯然異常 之情形，更無從以此即預測松華公司會將之鋪設○○區○○ ○○道路底層；再者，松華公司陳劍龍並非全以再生級配鋪 設，尚有以合格之碎石級配鋪設，換言之，松華公司為隱瞞 違約使用未經送審之再生級配於道路底層，衡情會將向達龍 開發有限公司購買之合格級配覆蓋於再生級配，以使被告不 易察覺，且依陳劍龍之證述可知被告並非每日均到第六工區 現場，且陳劍龍亦不必然會在第六工區遇到被告，被告在松 華公司有意隱瞞之情況下，對於陳劍龍之行為，實不知情， 另蔡秉宏猶因休假2 天而未能察覺自己公司違約使用再生級 配於○○○區○○道路底層，被告除監造工作外，於松華公 司102 年7 月間鋪設碎石級配期間，尚有其他行政事務需親 自處理，例如辦理本工程第一次修正施工（變更設計）預算 書、土石標第一次展延工期分析資料及機編箱型石籠送審資 料等，是被告除監造工作外，更需在第六工區附近之臨時工 務所承辦相關業內事務，更須隨時依第六河川局要求到局， 就相關處理事項說明暨討論，故相較於蔡秉宏，被告更易遭 松華公司隱瞞其違約施工；本案工程之碎石級配篩分析試驗 之取樣地點，依中華民國國家標準CNS485「粒料取樣法」第 5.3 之規定，可知取樣步驟共有4 種取樣地點，分別是：⑴ 自儲倉或輸送帶卸料之流動粒料流取樣；⑵自輸送帶取樣； ⑶自料堆或運輸車輛取樣；⑷道路現場取樣，及依證人謝坤 助之證述，可知亦可於工區外料堆取樣，被告因此認為碎石 級配篩分析之取樣地點不限於道路現場取樣，亦得於料堆中 取樣，是非可因被告與吳宜珊會同前往工區外取樣，即認有 行使業務登載不實文書之共犯行為，且被告並非一開始即於 工區外料堆取樣，係考量第六工區現場空間不足，因原堆料 處與第五工區開挖工程交界存有11公尺之落差，若強行要求 堆放本案碎石級配（約2,000 立方公尺），恐造成現場碎石 級配或載運機具滑落至第五工區開挖處，而危及第五工區工 作人員及機具之安全，被告方同意至工區外料堆取樣，而該 取樣之料堆並無任何招牌或標示，僅係一空曠之戶外堆置場 ，被告當時以為該處為松華公司之料堆，並不知悉取樣地點 為「達龍砂石場」，實未與吳宜珊或陳劍龍共謀本案犯行； 另被告先前工作經驗為廠務設備監造，對道路工程經驗不足 ，故就本案「取樣位置」如何記載，曾與洪宏勇討論，其告 知可填載將來施作位置，又就本案同一事實，最高行政法院 106 年度判字第432 號確定判決，亦認定本案係屬被告監造 之疏失，並無故意犯罪云云。 二、經查：證人即同案被告陳劍龍曾以不合格土石粒偽充合格之 碎石級配粒料進行○○○區○○道路碎石級配底層鋪設，以 此為松華公司向第六河川局詐取1,506,064 元之工程款，及 證人即同案被告吳宜珊於102 年6 月7 日係會同被告至「達 龍砂石場」而非○○○區○○道路採集碎石級配粒料樣品送 驗，但吳宜珊為松華公司製作而交付被告之「檢驗申請表」 之「檢驗位置」欄及「材料試驗總表」（附於「工程進度10 0%報告（下）」內）之「取樣位置」欄均記載○○○區○○ ○道路」，其中「檢驗申請表」之「樣品名稱」欄更載明「 級配粒料取樣」，該「檢驗申請表」並由艾奕康公司留存， 「材料試驗總表」則連同「工程進度100%報告（下）」由被 告轉交第六河川局備查等情，為被告所不爭執（見本院上訴 卷二第38-39 頁；本院上更卷一第235 頁），核與證人陳劍 龍、吳宜珊歷次陳述之內容相符（陳劍龍部分：見偵二卷第 41-43 、56-58 、183-184 、188-190 頁；偵四卷第46、57 -59 頁；原審卷四第139 、210-223 、254 頁；本院上訴卷 二第213 、291 頁；本院上訴卷三第64頁，吳宜珊部分：見 偵二卷第155-156 、164-165 頁；偵四卷第41-42 頁），並 有上開「檢驗申請表」、「材料試驗總表」（見偵二卷第15 9-160 頁）在卷可考。又經臺灣臺南地方檢察署檢察事務官 會同相關人員於103 年8 月27日至第六工區完工現場開挖後 ，並經證人即第六河川局正工程司、初驗人員鄭博元於偵查 中指述上開開挖結果含有磚塊、混凝土塊碎片，大部分係不 合規範要求之道路碎石級配等語（見偵一卷第44頁）；證人 即第六河川局工務課副工程司洪宏勇於偵查中指證上開開挖 結果之土石粒徑太大，混有磚角且混雜太多土壤，並非合格 級配等語（見偵一卷第66頁）；證人即第六河川局副工程司 、再驗人員郭任超於偵查中指稱上開開挖結果碎石粒徑分配 比例不合格，且土壤或磚塊、類似混凝土塊之物體等雜料含 量過多，須再改善等語（見偵一卷第122 頁反面）；證人即 松華公司總經理陳智能於偵查中證稱上開開挖結果有混凝土 塊及磚塊，應不能作為○○○區○道路級配等語（見偵二卷 第30頁反面），及證人即艾奕康公司之本案工程監造主任黃 啟南於偵查中證述上開開挖結果部分之碎石粒徑分配比例不 合格，所含土壤過多，部分有磚塊、類似混凝土塊物體等雜 物過多之狀況等語甚明（見偵二卷第136 頁反面-137頁正面 ），並有供該等證人指認之現場開挖照片、現場會勘紀錄及 開挖結果照片（見偵一卷第46-48 、62-64 、125-126 、12 8-139 頁；偵二卷第32-34 、100-101 頁）存卷可參，且上 開採樣結果經送往實驗室進行級配篩分析試驗，亦確有不合 格之情形，有昇弘實驗室級配篩分析試驗報告（見偵四卷第 48-53 頁）在卷可憑，此等事實即堪認定。 三、就事實欄「二」部分： ㈠、查被告為艾奕康公司之監造工程師，負責第六工區之監造工 作，工作內容包括該工程級配施作時之取樣送驗、施工查驗 等情，業據其於偵查中供明在卷（見偵二卷第77頁）。另依 本案工程契約經濟部水利署施工規範之附件六，○○○區道 路碎石級配底層使用之材料應符合「經濟部水利署施工規範 」第02726 章「級配粒料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一 之規定，該表係規定級配之粒徑大小乙節，業經證人即艾奕 康公司計畫副理暨本案工程監造主任黃啟南於偵查中陳述明 確（見偵二卷第82頁），且有前揭施工規範（偵一卷第49-5 7 頁）附卷可稽，且為被告所不爭執（見本院上更卷一第23 3 、235 頁），並有第六河川局107 年10月18日水六工字第 10701085130 號函檢送之本案工程契約書（外放於本案卷內 ）在卷可稽。而為擔保第六工區道路碎石級配底層使用之材 料符合上開契約規定，為此松華公司須先出具「檢驗申請表 」予監造單位艾奕康公司，以便採取材料樣品送實驗室檢驗 ，待進場施作完成後，另須製作「材料試驗總表」附於工程 進度報告內以供查核。是由上述可知，被告既負責第六工區 之監造工作，工作內容包括該工程級配施作時之取樣送驗、 施工查驗，其即須就吳宜珊所呈報之第六工區工程相關文件 製作內容之正確性，加以審查，並蓋用監造單位戳章以示負 責，從而就第六工區有關碎石級配粒料之「檢驗申請表」、 「材料試驗總表」等文件登載內容正確性與否，即為其業務 上作成之文書，此合先敍明。 ㈡、再依被告於103 年8 月27日偵查中向檢察官供承：「（【提 示103 年8 月27日在第六河川局本署扣押之扣押物編號4 之 12港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（六工區）工程 進度100%下冊】碎石級配材料試驗報告之編章『經濟部水利 署第六河川局碎石級配材料試驗總表』及『級配篩分析試驗 報告』，這些試驗結果的採樣，你到何處去採集檢體？）這 是我自己去賣土石的土石料場採樣送驗，不是○○○區○○ ○道路採樣的。」、「（『工地密度試驗總表』、『碎石級 配材料試驗總表』，上開的取樣位置及結構部分，都○○○ 區○○○道路，顯然不實，有何意見？）沒有意見。」、「 （上開碎石級配材料試驗總表、級配篩分析試驗報告，都要 送到第六河川局做為工程進度的報告？）是。」、「（上開 報告是第六河川局及艾奕康公司做為審查級配是否依照契約 內容鋪設的主要依據？）是」等語（見偵二卷第79頁反面） 之內容可知，上開不實內容之碎石級配材料試驗總表，不僅 要送至第六河川局做為工程進度報告之用，且攸關第六河川 局及艾奕康公司做為審查級配是否依照契約內容鋪設之主要 依據，再由陳劍龍確實係以不合格土石粒偽充合格之碎石級 配粒料進行○○○區○○道路碎石級配底層鋪設，以此為松 華公司向第六河川局詐取1,506,064 元工程款之情節（此部 分業經判決確定，且為被告所不爭執）來判斷，足見被告與 陳劍龍、吳宜珊如事實欄「二」所示，將有在○○○區○○ ○道路進行碎石級配粒料採樣之不實事項，登載於其等上開 業務上作成之文書上，並據以轉交第六河川局備查，無非係 要以上開行使業務上登載不實文書之方法，佯已依契約規定 將要鋪設於○○○區○○道路底層材料，採樣送實驗室檢驗 合格，用以掩飾如事實欄「三」所示，係以不合格土石粒佯 充合格級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設之事實，來達到 使第六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款之目的， 至為明顯。 ㈢、本案工程第六工區碎石級配篩分析試驗之「取樣地點」，依 本案工程契約之約定係「○○○區○○道路施工現場內」， ： １、本案工程契約第1 條約定「契約文件及效力」㈠契約包括： 契約本文（含附錄）、附件及其變更或補充。（契約附件： 投標須知、開決標紀錄表、施工補充說明書、規範、詳細價 目表、單價分析表、圖說），及依契約所提出之履約文件或 資料。（如施工預定進度表、保證書、領款印模單等相關文 件）等；第11條「工程品管」之㈢約定「廠商品質管理作業 ：依附錄10『經濟部水利署廠商品質管制規定』辦理。」， 而該附錄10「經濟部水利署廠商品質管制規定」四、則規定 「品質計畫之架構可參考工程會品質計畫製作綱要，並依『 監造計畫』、契約規範、施工補充說明書等相關規定製作。 」等情，有本案工程契約書（外放於本案卷內）在卷可稽， 堪認上開附錄10「經濟部水利署廠商品質管制規定」及後述 艾奕康公司所出具經第六河川局備查之「監造計畫書」均為 本案工程契約之內容，合先敘明。 ２、又「『就碎石級配之材料取樣以進行級配篩分析等試驗時， 採樣地點有無限制』乙節，依本工程契約附錄10『經濟部水 利署廠商品質管制規定』七、㈡『工程使用之材料及設備進 場時，卸料檢驗說明如下：廠商工程使用之材料及設備進場 時，應提送出廠證明、檢（試）驗合格文件等資料，經監造 單位審查核可後始准卸料。1.涉及契約圖說及施工規範等約 定檢驗部分，廠商需依規定頻率向監造單位提出申請，並會 同辦理材料取樣、簽名、送驗及會驗。』（附件1 ），爰取 樣地點係於該材料進場卸料或堆置之地點」，此有經濟部水 利署第六河川局104 年5 月28日水六工字第10450069280 號 函及本案工程契約附錄10「經濟部水利署廠商品質管制規定 」（見原審卷四第92-122頁）在卷可憑。換言之，為擔保○ ○○區○○道路碎石級配底層使用之材料符合上開契約規定 ，松華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司 ，以便「採取材料樣品」送實驗室檢驗，且其「取樣地點」 ，必須於該作為施工之材料（即碎石級配粒料）「進場」（ 即○○○區○○道路施工現場）卸料或堆置之地點，亦即「 取樣地點」須在○○○區○○道路施工現場內，如此始能擔 保採樣送驗之碎石級配粒料，與在防汛道路施工現場所使用 之材料相符，再佐以證人洪宏勇於本院結證：本案工程施工 廠商向業主報備進料至現場後，會去取樣送驗這些料是否符 合施工規範及工程契約之要求，監工要掌握現場取樣之料， 即是以後施工（舖設）之料；本案不管係依施工規範或監造 計畫書，均係規定材料進場後才進行取樣，目的是要確保取 樣的這堆料，就是將來舖設在工區的東西等語（見本院上更 卷一第281-282 、291 、301-302 、304 頁），顯見本案工 程第六工區碎石級配篩分析試驗之「取樣地點」，係「○○ ○區○○道路施工現場內」無誤。 ３、又艾奕康公司因辦理本案工程之設計監造工作，所出具經第 六河川局備查而屬本案工程契約內容之「監造計畫書」，於 陸、「材料與設備檢驗程序及標準」一、目的載明「為有效 監督廠商履行契約要求，需建立一套材料設備抽驗與查證程 序，確認廠商已發揮品管功能，以符合品質要求。」，且依 其表6-4 材料設備抽（試）驗管制總表之項次17載稱碎石級 配篩分析試驗，依水利署施工規範第02726 章2.1.4 節，每 1,000 平方公尺1 次，更於圖6-4 材料設備查證流程圖（詳 如附件二所示）載明「材料設備進場」（須申請材料設備進 場及檢驗）後，須先後經「廠商資料審查」、「監造單位資 料審查」符合後，方進行後續之「會同取樣、送驗」，復有 表6-6 「檢驗申請表」（即上開「檢驗申請表」之空白範例 ）等情，有本案工程「監造計畫書」在卷（見外放於之第六 河川局107 年9 月17日水六工字第10701074820 號函檢送之 本案工程監造計畫書等卷第71-248頁）可參，且證人洪宏勇 於本院亦結證：本案工程依照上開備查之監造計畫書，碎石 級配篩分析試驗，依上圖6-4 材料設備查證流程圖之規定， 須要材料「進場」取樣等語（見本院上更卷一第293 、306 頁）。據上，益徵本案碎石級配篩分析試驗之「取樣地點」 ，依上開工程契約、監造計畫書之約定，及證人洪宏勇之證 述，須於松華公司申請級配「進場」經核准及檢驗合格後， 再經廠商資料審查、監造單位資料審查程序符合後，方能在 ○○○區○○道路施工現場內會同取樣、送驗，甚為明灼。 ４、卷附被告依上開監造計畫書約定而親自製作並簽名之「102 年6 月7 日」監造報表（見外放之第六河川局107 年9 月17 日水六工字第10701074820 號函檢送之監造日報表等卷第27 頁），於一、「本日工程執行數量統計」欄，載稱該日施工 項目包括粒料篩分析試驗（契約數量7 次，本日完成5 次） ，並於四、「材料及施工品質取樣檢試驗」欄，載稱碎石級 配篩分析試驗，應做契約數量7 、目前8 、本日試驗數量6 、累積試驗數量8 ，且明確載稱「取樣地點」○○○區○○ ○道路」，益證被告知悉本案碎石級配篩分析試驗之「取樣 地點」，依本案工程契約之約定係在「○○○區○○道路施 工現場內」無訛。 ５、中華民國國家標準CNS 總號486 「粗細粒料篩析法」及CNS4 85「粒料取樣法」關於「取樣地點」之規定，並非本案碎石 級配篩分析試驗之約定： ⑴、有關碎石級配篩分析試驗之取樣地點，依中華民國國家標準 CNS 總號486 「粗細粒料篩析法」第5.1 之規定，須依CNS4 85「粒料取樣法」，採取粒料，參諸CNS485「粒料取樣法」 第5.3 之規定，可知取樣步驟共有4 種取樣地點，分別是： ⑴自儲倉或輸送帶卸料之流動粒料流取樣；⑵自輸送帶取樣 ；⑶自料堆或運輸車輛取樣；⑷道路現場取樣（應層與基底 ）等情，有CNS 總號486 「粗細粒料篩析法」及CNS485「粒 料取樣法」規定（見原審卷四第43-59 頁）附卷可參，再以 證人即負責碎石級配篩分析試驗之昇弘實驗室工程師謝坤助 於原審證稱：「（. . . 依你做單一取樣的經驗，常不常在 料堆來取樣？）一般料堆會取。」、「（料堆取樣依你的經 驗是要在工區的料堆，還是工區外的料堆也可以？）都可以 ，因為一般品質檢驗，檢驗合格就入場，或是在施工當中檢 驗也可以，這個好像沒有規定一定要在哪裡取（樣）」等語 （見原審卷四第143 頁反面）。據上，於本案工程契約未約 定碎石級配篩分析試驗之取樣地點時，依上開CNS 之相關規 定，固可於工區外之料堆取樣，惟依證人謝坤助之證述，亦 可知於工區外之料堆取樣送驗，該料堆仍應係經檢驗合格進 場之材料，而非任一未經檢驗合格進場之材料。 ⑵、況證人謝坤助業於107 年11月29日本院結證：伊於原審雖為 上開證述，然伊並沒有看過本案工程契約或規範約定，係依 一般工程經驗來陳述，伊都是依委託人指示之地點去協助取 樣等語（見本院上更卷二第99-103頁）。又本案工程契約有 關碎石級配篩分析試驗之取樣地點，並未約定依上開CNS 之 規定取樣，證人洪宏勇更於本院一再結證：中華民國國家標 準CNS 總號486 「粗細粒料篩析法」及CNS485「粒料取樣法 」於本案工程是否適用，仍應回歸施工規範及回歸、依據備 查之監造計畫書之規定，監造計畫內包括表6-4 材料設備管 制總表、表6-6 檢驗申請表、表6-7 檢驗紀錄表、表6-8 檢 驗停留表、檢驗項目一覽表等表格，即類似監造之SOP ，監 造人應依照表格去執行監造，且本案工程依照上開備查之監 造計畫書，碎石級配篩分析試驗，依上圖6-4 材料設備查證 流程圖之規定，須要材料「進場」取樣等語等語（見本院上 更卷一第293 、298 、300 、306 頁），足見中華民國國家 標準CNS 總號486 「粗細粒料篩析法」及CNS485「粒料取樣 法」關於「取樣地點」之規定，並非本案碎石級配篩分析試 驗之約定。 ⑶、據上，要難僅以證人謝坤助其一般工程依委託人指示協助取 樣之經驗，即逕認本案工程契約有關碎石級配篩分析試驗之 取樣地點，可依上開CNS485「粒料取樣法」第5.3 之規定， 於工區外之任一料堆隨意取樣送驗。至辯護人雖為被告辯護 稱：被告先前工作經驗為廠務設備監造，對道路工程經驗不 足，故就本案「取樣位置」如何記載，曾與洪宏勇討論，其 告知可填載將來施作位置云云。雖證人洪宏勇於107 年10月 4 日本院結證：「監造報表」上關於取樣地點之記載，有2 個層次，1 是取樣後將來要施作之位置，2 是實際取樣之位 置，有些人記載取樣位置是指第1 種情形等語（見本院上更 卷一第291-292 頁），然被告與陳劍龍、吳宜珊、吳啟南、 鄭博元、謝坤助、陳智能等人先前均未曾為此一說法之供述 ，復與「取樣位置」之文義明顯不符，且被告之前亦未為如 此之抗辯，是洪宏勇證述「監造報表」上關於「取樣地點」 之記載，係指取樣後將來要施作之位置乙情，顯不足採，況 「監造報表」如何記載，核與本案涉及業務登載不實之「檢 驗申請表」、「材料試驗總表」無涉，且卷內亦無相關事證 足認就本案「取樣位置」如何記載，被告曾與洪宏勇討論過 。是此部分之辯護意旨，尚不足採。 ㈣、查吳宜珊於102 年6 月7 日係會同被告至「達龍砂石場」採 樣，而非在○○○區○○道路之現場施工材料進場卸料或堆 放之地點採集碎石級配粒料樣品送驗，但吳宜珊為松華公司 製作交付被告之「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄及「材料 試驗總表」之「取樣位置」欄均記載○○○區○○○道路」 ，其中「檢驗申請表」之「樣品名稱」欄更載明「級配粒料 取樣」等情，被告竟予以蓋用監造單位戳章，以示審查通過 ，業如前述。再由吳宜珊於原審結證：「（妳跟凌國華是集 合一起去的，是在哪裡集合？）我們的工務所。」、「（是 在工區裡面，還是離工區多遠？）離工區沒有很遠，差不多 10到15分鐘。」、「（妳跟凌國華是用何交通工具到取樣地 點？）汽車。」、「（從工務所坐汽車到達龍要經過多久？ ）我印象中坐很久。」、「（妳現在有無印象達龍砂石廠在 何處？）我只記得它在一個很偏僻的地方。」、「（妳是否 知道達龍砂石廠到工區大概多遠？）我不記得」等語（見原 審卷四第226 頁反面）之內容可知，「達龍砂石場」距離○ ○○區○○道路施工現場相當遙遠，並非該工區施工現場所 能涵蓋範圍內，且該「達龍砂石場」係販售砂石之店家，自 不可能將「達龍砂石場」內之碎石級配料粒，視同「已運○ ○○區○○道路內」所卸料或堆置之地點，否則吳宜珊儘可 在前揭「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄及「材料試驗總表 」之「取樣位置」欄均記載為「達龍砂石場」即可，何須反 於真實改記載○○○區○○○道路」？足見實際取樣地點之 「達龍砂石場」，並不符合前揭契約所規定之「取樣地點」 ，即堪認定。 ㈤、再依卷附上開「檢驗申請表」（見偵二卷第159 頁）該紙「 單張」內容可知，該「預定取樣／檢驗時間」欄位須由監造 單位即被告填寫，且其上並已蓋用被告之監造單位戳章（即 艾奕康公司工務所專用章），而被告自承吳宜珊於102 年6 月7 日採樣前即已交付其「檢驗申請表」乙情（見原審卷四 第253 頁反面），核與證人吳宜珊於偵查中證稱：級配篩分 析檢驗申請表是在102 年6 月7 日去採樣當天即寫好，先寫 上檢驗位○○○區○○○道路，取樣之前就把檢驗申請表交 給被告乙節相符（見偵二卷第155 頁反面），堪認此一「檢 驗申請表」表格，僅係「單張」紙張，非如「工程進度100% 報告（下）」資料眾多，自能一目瞭然其內容，且其上明確 載稱「檢驗位置」○○○區○○○道路」、「樣品名稱」為 「級配粒料取樣」，明顯與被告及吳宜珊等人駕車後實際取 樣之地點「達龍砂石場」不同，甚為明灼。再觀諸卷附上開 「材料試驗總表」（見偵二卷第160 頁）其上之「取樣日期 」共有8 次，除第1 、2 次之日期為102 年4 月24日外，其 餘6 次之取樣日期均為「102 年6 月7 日」，足見106 年6 月7 日為上開「材料試驗總表」之重要取樣日期，且其取樣 送驗最終結果，攸關第六河川局及艾奕康公司做為審查級配 是否依照契約內容鋪設之主要依據，況被告於偵查中復自承 ：在監工過程中曾發現松華公司在第六工區右岸0K+580至0K +540此40公尺路段，有鋪設紅磚及混凝土塊等營建廢棄物， 明顯營造商想要以營建廢棄物取代級配乙情（見偵二卷第78 頁），及於審理中自承：第六工區道路碎石級配底層使用之 材料應符合「經濟部水利署施工規範」第02726 章「級配粒 料底層」第2.1.4 節⑴第一類型表一之規定等語（見原審卷 四第80、252-253 頁；本院上更卷一第235 頁）。是被告既 曾發現陳劍龍偽以營建廢棄物代替合格級配以鋪設在防汛道 路下方，無論發現日在102 年6 月7 日之前或後，均可聯想 並查核級配之相關文件內容，如採樣地點、粒徑是否合格， 而能觸及實際採樣地點與所載地點是否一致，有無疑點之事 ，尚難諉為不知。即使「工程進度100%報告（下）」資料眾 多，其亦能就前已發現有問題者之相關項目，輕易找出核對 ，而發覺所附「材料試驗總表」上登載「級配篩分析」之檢 驗及取樣位置○○○區○○○道路」之虛偽不實之記載，是 其辯稱疏忽未察覺，實與常情相違而難以採信。 ㈥、本案為擔保○○○區○○道路碎石級配底層使用之材料符合 上開契約規定，有關碎石級配篩分析試驗之「取樣地點」， 必須於該作為施工之材料（即碎石級配粒料）「進場」（即 ○○○區○○道路施工現場）卸料或堆置之地點，亦即「取 樣地點」須在○○○區○○道路施工現場內，已詳如前述。 另佐以屬本案工程契約內容之「監造計畫書」，於壹、前言 二「依據」載明：「本工程為公共工程重要建設之一，而本 公司辦理『港尾溝溪排水中游疏洪工程設計暨監造委託技術 服務』之工程設計監造工作，為確保工程施工成果能符合設 計及規範的品質標準與工地品質資訊掌握，引導廠商建立完 整之品管系統，並對廠商的施工作業過程實施督導、檢查、 驗證，防止品質瑕疵發生增加品質信心，以達到品質保證的 目標，進而編訂本監造計畫書，以為本公司監造人員監造作 業依據」；於貳、「監造範圍」一、工程概要：㈠基本資料 載明「專任監造人員」為被告，表2-1 工程主要施工項目及 數量分別載明碎石級配料碎石級配粒料t=30cm、6,471 平方 公尺，另檢驗費包括粒料篩分析試驗、7 次；參、「工地監 造組織」二、工作職掌亦明確載稱：「依據『港尾溝溪排水 中游疏洪工程併辦土石標售（六工區）委託技術服務』契約 書規定，監造單位應辦管理責任事項，明確劃分所有監造作 業相關人員應辦理工作內容及重點：監造人員在品管方面之 職掌，至少包括下列各項：. . . ㈢對廠商提出之材料設備 出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期 ，依工程契約及監造計畫予以比對抽驗，並填具材料設備抽 驗紀錄表。㈣對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查 核，並填具施工品質查核紀錄表。㈤應制訂施工查驗紀錄表 ，對各項施工作業之隱密部位，於後續作業開始前實施查驗 並應照相及詳細紀錄尺寸及數量。. . . ㈧依規定填報監造 日報表，填寫項目包括：1.當日施工之工程項目、數量、範 圍（樁號、高程）。2.取樣試驗紀錄應記載試驗取樣之項目 、位置、數量及試驗結果。3.實施施工檢查及實施施工查驗 之位置，檢驗及查驗之結果。4.通知廠商辦理事項及其他重 要事項等情，有本案工程「監造計畫書」附卷足稽。 ㈦、是依前揭說明，再佐以被告確為第六工區之「專任監造人員 」，且其領有「公共工程品質管理訓練班」成績及格之結業 證書，復有土木水利工程監造5 年之經驗，此觀上開監造計 畫書內表3-2 監造人員學經歷表及行政院公共工程委員會證 書編號00000000號結業證書即明（見監造計畫第3-7 、3-13 頁），是其對於依上開工程契約及監造計畫書之約定，須於 松華公司申請級配「進場」經核准及檢驗合格後，再經廠商 資料審查、監造單位資料審查程序符合後，方能在○○○區 ○○道路施工現場內會同取樣、送驗等情，自難諉為不知。 況再參以前揭卷附被告依上開監造計畫書約定，而親自製作 並簽名之「102 年6 月7 日」監造報表明確載稱「取樣地點 」○○○區○○○道路」等情，詳如前述，益證被告知悉本 案碎石級配篩分析試驗之「取樣地點」，應在○○○區○○ 道路施工現場內取樣，而無主觀上認為碎石級配篩分析之取 樣地點不○於○區○○○道路現場之情。又證人陳劍龍於偵 查證稱：因工區內之河床有留有一些混凝土塊，用碎石機打 碎後當做再生級配舖設在本案防汛道路使用，數量約1,300 立方公尺，契約規定之級配數量約2,000 立方公尺，不足約 700 立方公尺之級配再向達龍開發有限公司購買等語（見偵 二卷第41-42 頁），其復於原審結證：102 年7 月11、12、 26、27日，伊以碎石機打碎後之混凝土塊當做再生級配舖設 在本案防汛道路使用，伊印象中發現數量不夠後，才向達龍 開發有限公司購買級配，且第六工區之空間還好，還有空間 可以堆放東西（級配）等語（見原審卷四第212-215 頁）， 再佐以松華公司向龍達開發有限公司購買級配之統一發票及 轉帳傳票（見偵二卷23頁），其上之日期均非102 年6 月而 係同年7 月，堪認證人陳劍龍證述上情屬實，再參以卷內並 無其他事證足認松華公司於102 年6 月7 日被告會同吳宜珊 等人至「達龍砂石場」取樣時，松華公司業已購入級配，並 依上開工程契約及監造計畫書之約定，申請級配「進場」。 是縱「達龍砂石場」並無任何招牌或標示，僅係一空曠之戶 外堆置場，被告亦不致以為該處係松華公司購得級配之料堆 ，更無所謂考量第六工區現場空間不足，因原堆料處與第五 工區開挖工程交界存有11公尺之落差，若強行要求堆放本案 碎石級配，恐造成現場碎石級配或載運機具滑落至第五工區 開挖處，而危及第五工區工作人員及機具之安全，被告方同 意至工區外料堆取樣之問題可言。 ㈧、按刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯 絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院 74年度台上字第4101號判決意旨參照）。換言之，共同正犯 犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告為監造 單位艾亦康公司派駐在第六工區負責監造工作，而為擔保第 六工區道路碎石級配底層使用之材料符合上開契約規定，松 華公司須先出具「檢驗申請表」予監造單位艾奕康公司，以 便採取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後，另須製 作「材料試驗總表」附於工程進度報告內以供查核。是其明 知吳宜珊於102 年6 月7 日係與其同至「達龍砂石場」而非 在○○○區○○道路採樣送驗，且吳宜珊交付其審查之「檢 驗申請表」，該「檢驗位置」欄係記載○○○區○○○道路 」，與實際取樣地點「達龍砂石場」不符，被告明知上情， 卻仍默不作聲不予點破，猶在其上蓋用監造廠商艾奕康公司 之工務所專用章後，將上開「檢驗申請表」留存於艾奕康公 司內，及將吳宜珊所交付上開「材料試驗總表」彙整至「工 程進度100%報告（下）」內呈送第六河川局備查而行使之， 已足以生損害於第六河川局對於本案工程施工材料及施工品 質掌控之正確性，堪認被告明知上開文書內容登載不實，仍 以默不作聲不予點破之默示動作，而與吳宜珊表示其意思合 致而為共同犯意聯絡甚明。另按共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第 2135號判例意旨參照）。從而，陳劍龍雖係指示吳宜珊為前 揭不實文書內容之登載，而與被告間彼此並無直接之聯絡， 然依上開說明，被告與陳劍龍、吳宜珊間，就此部分行使業 務登載不實文書犯行，亦均成立共同正犯，併此敘明。 四、就事實欄「三」部分： ㈠、依卷附施工日誌之客觀記載，陳劍龍分別於102 年7 月11、 12、26、27日等4 個工作天進行第○○○區○○道路級配之 鋪設（見偵一卷第150-151 、165-166 頁），此並經證人陳 劍龍於原審證述：上開施工日誌均有據實記載，102 年7 月 11、12、26、27日等4 個工作天，應該都有進行第○○○區 ○○道路級配之鋪設等語明確（見原審卷四第213 頁），是 上開防汛道路鋪設工程分為前後兩個階段進行，中間相隔14 日即兩星期，堪以認定。證人陳劍龍亦於原審證稱：伊是親 自將工區內舊有之混凝土塊等物打碎、親自施作此部分級配 鋪設工程，印象中打碎花了4 、5 天等語（原審卷四第212 、214 頁），故加上前期打碎作業，○○○區○○○○道路 級配之鋪設，總共約耗8 、9 個工作天。其復證稱：鋪設防 汛道路材料之營建廢棄物，係堆置於工區內，且在工區內以 碎石機具「石虎」將混凝土塊、磚塊等物打碎；港尾溝溪左 岸鋪設的長度應有400 公尺左右，右岸鋪設的長度約有200 公尺等語（見偵二卷第57頁）。再者，陳劍龍所鋪設其自陳 之「再生級配」，一般有工程經驗者，均可辨識出係事業廢 棄物而不符合工程要求，此亦經證人洪宏勇（第六河川局工 務課副工程司）、鄭博元（第六河川局正工程司）、陳智能 （松華公司之本案第六工區之工地主任）等人陳述明確（見 偵一卷第44、61頁；偵二卷第13頁反面）。是以在工區內依 目視應即可一目了然上開準備、正式鋪設各情。綜合上情觀 之，具公共工程品質管理專長、案發時已有5 年土木水利工 程監造經驗之被告，既於偵查伊始即自承：每日均會至工地 現場，並會在現場鑑別級配顆粒大小等情（見偵二卷第65頁 ），足認依其日常工作情形及專業能力，應能輕易發現陳劍 龍在8 、9 個工作天內有以事業廢棄物充作級配並鋪設之行 為。縱使於陳劍龍將工區內混凝土塊、磚塊以機具打碎時未 發覺，於102 年7 月11、12日第一階段施工時，亦能發現； 容或一時未察覺，於同年7 月13日至25日長達13天之期間內 ，仍得察知；再不濟，於同年7 月26、27日第二階段施工時 ，也應能發現。況被告於偵查中復自承：在監工過程中曾發 現松華公司在第六工區右岸0K+580至0K+540此40公尺路段， 有鋪設紅磚及混凝土塊等營建廢棄物，明顯營造商想要以營 建廢棄物取代級配乙情（見偵二卷第78頁），審理中仍供稱 曾發現上情（見原審卷四第152 頁），更足證被告應發現、 能發現、且已發現後，猶容任陳劍龍以事業廢棄物代替級配 鋪設防汛道路之事，要屬明知而故犯。然被告卻辯稱僅係監 工不實之重大疏失云云，核與常情有重大悖離，並與實情不 符。 ㈡、另證人即松華公司之本案工地現場勞安人員蔡秉宏證稱：伊 曾在第六工區現場看到以碎石機打碎混凝土塊之情形，伊放 假2 天回來後級配層就已鋪好，打碎的混凝土塊應該是拿來 做防汛道路之級配等語（見原審卷四第150-151 頁）。可知 只要在工區內，即可看見松華公司冒偽之前置作業情形，並 知悉該等事業營建廢棄物之用途；至證人蔡秉宏放假2 天回 來後，級配層就已鋪好乙情，因施工日誌記載施工分前後兩 階段，各兩個工作天，其放假日當屬在前或後其中之一階段 ，故尚無從得出陳劍龍有避開他人到場時間而施工之結論。 況現場若有採取防止監工人員發現之特別措施，證人蔡秉宏 自能知悉察覺，但其並未證述有此一特別情形；復徵諸陳劍 龍歷次之證述及供述，自始至終均未陳述曾採任何特別避免 被告發現之方法，亦未挑選特定可避開被告之時段為之，以 避免被告發現，核與證人蔡秉宏並無不同，是陳劍龍既未採 取防免被告發現之作為或時段，再參以證人陳劍龍於原審結 證：○○○區○○道路級配之舖設，係工程之最後階段，當 時應該只有施作此一工程而已等語（見原審卷四第221 頁反 面），經核前述102 年7 月11、12、26、27日等4 個工作天 進行第○○○區○○道路級配鋪設之施工日誌（見偵一卷第 150-151 、165-166 頁），該4 個工作天各除進行防汛道路 級配鋪設工程外，其中僅同年7 月11日尚進行挖土方及欄杆 （含基坐、施作70.46m）施工、同年7 月12日尚進行欄杆（ 含基坐、施作44.88m）施工外，確未有其他工程之施工，且 依前揭施工日誌「八、重要事項之記錄」，可知該4 個工作 天除均為防汛道路級配鋪設外，同年7 月11日尚進行挖土及 左岸護欄抿石子（即前述欄杆〈含基坐〉施工）、同年7 月 12日尚進行右岸護欄抿石子（即前述欄杆〈含基坐〉施工） ，此外並無其他工程之施工。準此，被告於同年7 月11、12 日當無重大分心另需花費大量時間監督其他工程施作之需， 另同年7 月26、27日更無分心而需花費大量時間監督其他工 程施作之必要，其應能得知松華公司之冒偽行為，且陳劍龍 不避諱被告知悉，應係認被告不會報告第六河川局而有恃無 恐之故。 ㈢、查被告為艾奕康公司之監造工程師，負責第六工區之監造工 作，工作內容包括該工程級配施作時之取樣送驗、施工查驗 等情，已如前述，是被告既須就松華公司有無依契約規定， 使用合格之碎石級配料粒，於防汛道路鋪設施工時加以查驗 ，則其自應在上開防汛道路鋪設底層碎石級配施工時，親自 在場監督，並核實查驗鋪設在道路底層之級配究為何物，有 無以不合格之他物代替，始能夠替業主第六河川局把關施作 品質，此亦為該工程須設置監造單位人員之目的。而依卷附 被告所親自製作之監造報表之客觀記載，松華公司分別於10 2 年7 月11、12、26、27日等4 個工作天進行第○○○區○ ○道路級配之鋪設（見偵二卷第119-120 、134-135 頁）， 且上開4 個工作天「監造報表」之「一、本日工程執行數量 統計」欄之施工項目及完成數量，及「七、其他重要事項記 錄：（含本日工程執行情形說明）」欄之記載，亦均分別與 前揭施工日誌「一、依施工計畫書執行按圖施工概況（含約 定之重要施工項目及完成數量等）」欄本日施工項目及完成 數量，及「八、重要事項之記錄」欄之客觀記載，一模一樣 ，設若被告並未在上開監造報表上造假，則其既然親自於10 2 年7 月11、12、26、27日之陳劍龍施作防汛道路底層級配 鋪設情形時，在場監督，為何其會對陳劍龍係以事業廢棄物 鋪設防汛道路之事實，視而不見？再依本判決後附之附件一 所示，松華公司實際購買之合格級配料粒數量約為675.7 立 方公尺，遠遠不及本工程所需使用之數量1941.3立方公尺之 半數，換言之，被告若在施工現場親自監工，當可輕易發現 陳劍龍係以事業廢棄物代替級配鋪設防汛道路之事，然被告 猶辯稱係監工不實之重大疏失云云，嚴重與常情有悖。而查 ，本案固尚查無被告自松華公司或陳劍龍獲取金錢或利益， 然被告是否因此即無動機或對松華公司之犯行一無所知，容 屬二事。 ㈣、又證人陳劍龍雖於104 年4 月29日原審供證：舖設在○○○ 區○○○○道路上經打碎之混凝土塊等營建廢棄物，係伊在 工區旁邊用碎石機打碎，距離工區約4 、500 公尺等語（見 原審卷四第81頁），且本案工程契約之施工項目確包括「既 有構造物打除及處理費」（雜項工程之項次8 ），單價僅26 ,758元，有本案工程契約詳細價目表（見本院上訴卷一第17 8 頁）附卷足參。惟證人陳劍龍於103 年8 月27日偵查先證 稱：因工區內之河床留有一些混凝土塊，用碎石機打碎後當 做再生級配舖設在本案防汛道路使用等語（見偵二卷第42頁 ）及再於104 年12月8 日原審結證：伊係將工區內舊有的東 西（混凝土、磚塊）打碎，舖設○○區○○○○道路上等語 （見原審卷四第211-213 頁），其先後均未證述有於「工區 外」打碎混凝土塊、磚塊等營建廢棄物，及其打碎之該等營 建廢棄物，係屬本案工程契約前述約定之「既有構造物打除 」部分，且陳劍龍既為減省松華公司舖設合格碎石級配之相 關費用，衡情實無將「工區內」留有之混凝土及磚塊先僱工 載運至「工區外」約4 、500 公尺處打碎後，再僱工載運至 「工區內」兩側防汛道路舖設，而增加運費等相關費用之理 ！況本案防汛道路碎石級配之舖設，既屬工程之最後階段， 上開「既有構造物打除」之施工項目，單價僅26,758元，顯 係一極小之工程，且依本案工程契約書之「港尾溝溪排水中 游疏洪工程併辦土石標售（六工區）」工程網狀圖（附於單 價分析表之後），可知該「既有構造物打除」之施工項目， 於101 年5 月6 日前即已施作完成，被告應不致將陳劍龍在 「工區內」打碎混凝土塊及磚塊等營建廢棄物之行為，誤認 係上開「既有構造物打除」之施工。準此，尚難執前揭證人 陳劍龍證述其係在距離工區約4 、500 公尺，打碎混凝土塊 等營建廢棄物，及本案工程契約之施工項目包括「既有構造 物打除及處理費」等情，即遽認被告不易察覺陳劍龍偽以營 建物廢棄物充作合格級配舖設之行為，而為有利於被告之認 定。又承上所述，被告於施工期內每日均至工區監工，並具 專業能力，且依其製作之監造報表可知，其明知防汛道路底 層碎石級配係於「何日」要進行鋪設，則其在發現陳劍龍偽 以事業營建廢棄物代替合格級配鋪設在防汛道路下方，且容 任此事發生，未確實監督防汛道路在其發現前、後所鋪設之 級配是否符合契約要求及施工規範；縱使有告知松華公司人 員，亦未確實使渠等刨除原鋪設之事業營建廢棄物，改鋪合 格之級配。以被告職司監工把關工程品質，就施工中有未符 合契約或施工規範之情形，負有通報業主第六河川局之義務 ，且於完工後亦負有協助驗收及審查松華公司請款資料是否 正確之責，其明知松華公司冒偽情事發生，竟予協助請款， 而使松華公司圖得不法利益並致公共工程品質嚴重減損，第 六河川局若知有此事將依契約條款處理。是被告明知並有意 使上情發生，已具備意與欲之犯罪故意，至少應有詐欺取財 之未必故意，是其與陳劍龍間具有犯意之聯絡、行為分擔， 應論以詐欺取財之共同正犯，實可認定。 五、至被告縱於102 年7 月間尚須處理其業內之相關工作，諸如 第六工區機編箱型石籠送審資料、本案工程第六工區第一次 展延工期分析資料、本案工程第六工區第一次修正施工（變 更設計）預算書等工作，且就本案同一事實，最高行政法院 106 年度判字第432 號確定判決（見本院上更卷一第167-18 4 頁），係認定本案係屬被告監造之疏失，並無故意犯罪。 然刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應 自行調查證據，以為事實之判斷，是本院並不受該確定行政 判決所認定事實之拘束（最高法院56年台上字第118 號判例 意旨參照），且依前揭諸多說明，已足認被告確涉犯上開犯 行無訛，要難據上開情事，而為有利於被告之認定，附此敘 明。綜上所述，被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採 信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論 科。 六、論罪： ㈠、按被告行為後，刑法第339 條第1 項詐欺罪之規定業於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年月20日生效；該條項修 正後，法定刑業由原定之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科（銀元）1,000 元以下罰金」，修正為「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金」，其中修正前 規定「科或併科（銀元）1,000 元以下罰金」部分，依刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科30 ,000元以下罰金，修正後則可科或併科500,000 元以下罰金 ，是修正後已提高罰金刑部分之最高刑度，涉及科刑規範之 變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2 條第1 項 揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、後規定之適用結 果，因修正前該條項規定法定刑之罰金刑上限較低，修正後 之刑法第339 條第1 項規定顯未較有利於被告，自應適用被 告行為時之法律即修正前之刑法第339 條第1 項規定予以論 罪科刑。 ㈡、就事實欄「二」部分，陳劍龍身為第六工區之實際負責人， 職司該工地之現場管理、資料製作等業務；吳宜珊則為陳劍 龍之助理，負責上開工程相關資料及文件之彙整、製作業務 等情，業經其等陳明在卷且互核一致，則陳劍龍、吳宜珊就 第六工區工程相關資料之製作、彙整而言，自均為從事業務 之人，而第六工區有關碎石級配粒料之「檢驗申請表」、「 材料試驗總表」等文件，即均為其等業務上作成之文書。另 被告為艾奕康公司之監造工程師，負責第六工區之監造工作 ，自為從事業務之人，而其工作內容，既須就吳宜珊所呈報 之第六工區工程相關文件製作內容之正確性，加以審查，並 蓋用監造單位戳章以示負責，則就第六工區有關碎石級配粒 料之「檢驗申請表」、「材料試驗總表」等文件登載內容正 確性與否，即為其業務上作成之文書。而被告與陳劍龍、吳 宜珊，均明知102 年6 月7 日並未至○○○區○○道路進行 碎石級配粒料之採樣作業，仍由吳宜珊依陳劍龍之指示，先 後在上開「檢驗申請表」之「檢驗位置」欄及上開「材料試 驗總表」之「取樣位置」欄均記載○○○區○○○道路」， 而將102 年6 月7 日係至○○○區○○○道路進行碎石級配 粒料採樣之不實事項登載於其等上開業務上作成之文書上， 復推由吳宜珊陸續將之交付被告蓋用監造單位戳章，由被告 將上開「檢驗申請表」留存於艾奕康公司，及由被告將內含 上開「材料試驗總表」之「工程進度100%報告（下）」轉交 第六河川局備查，顯係進而對前開文書之內容有所主張，且 其結果足生損害於艾奕康公司、第六河川局關於第六工區碎 石級配粒料品質管理及施工品質掌控之正確性。是核被告如 事實欄「二」所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業 務登載不實文書罪。 ㈢、就事實欄「三」部分，被告與陳劍龍，均明知○○○區○○ 道路碎石級配材料應符合本案工程契約之要求，竟仍以不合 格土石粒佯充合格級配粒料進行道路碎石級配底層之鋪設， 致第六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款，自係以 詐術使業主第六河川局陷於錯誤而交付款項，核其所為係犯 103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。 ㈣、按刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於 刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間 果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價 ，自得依想像競合犯論擬（最高法院104 年度台上字第3903 號判決意旨參照）。查被告如事實欄「二」所示，將有在○ ○○區○○○道路進行碎石級配粒料採樣之不實事項，登載 於其上開業務上作成之文書上，並據以轉交第六河川局備查 ，無非係要以上開行使業務上登載不實文書之方法，佯已依 契約規定將要鋪設於○○○區○○道路底層材料，採樣送實 驗室檢驗合格，用以掩飾如事實欄「三」所示，係以不合格 土石粒佯充合格級配粒料進行道路碎石級配底層鋪設之事實 ，來達到使第六河川局誤信此部分已依約施作而交付工程款 之目的，從而上開如事實欄「二」所示之行使業務登載不實 文書行為，與事實欄「三」所示之詐欺取財犯行二者間，即 具有方法目的之關係，足認上開行使業務登載不實文書行為 ，係為實現或維持上開詐欺犯行所必要，二罪間具有重要之 關連性，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會 通念，其行使業務登載不實文書與詐欺取財間自具有行為局 部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適 當，自應依想像競合犯規定，從一重之詐欺取財罪處斷。 ㈤、被告與陳劍龍、吳宜珊就事實欄「二」所示之行使業務登載 不實文書犯行；被告與陳劍龍就事實欄「三」所示之詐欺取 財犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正 犯。被告如事實欄「二」所述共同登載不實事項於業務上作 成文書後，持以行使，其所為共同業務登載不實之低度行為 ，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪 。再者，陳劍龍與吳宜珊如事實欄「二」所述雖分次將上開 登載不實之「檢驗申請表」、「材料試驗總表」（附於「工 程進度100%報告（下）」內）交付被告為艾奕康公司留存或 再行轉交之舉動，惟被告與陳劍龍、吳宜珊如事實欄「二」 所載，乃基於同一之行使登載不實之材料採樣檢驗資料之目 的，於密接之時間及相近之地點陸續所為，主觀上應分別係 基於單一之行使業務登載不實文書之犯意，如事實欄「二」 所侵害者並為相同之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一 般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應屬接續犯，而僅論以一行使業務登載不實文書罪。 公訴意旨雖未敘及陳劍龍、吳宜珊將上開「檢驗申請表」交 付被告，以此向艾奕康公司行使上開「檢驗申請表」部分之 犯行，然此部分與前揭經起訴且經本院予以論罪科刑之向第 六河川局行使登載不實之「材料試驗總表」部分犯行具有前 述接續犯一罪之關係，自為起訴之效力所及，本院自應併予 審理，併此指明。 參、撤銷改判之理由及量刑： 一、撤銷改判之理由： 原審未詳予勾稽卷內事證，遽認公訴人所提出之證據及所指 出之證明方法，不足以證明被告有事實欄二、三之犯行，因 而判決被告無罪。然被告就事實欄「二」所示部分，應成立 行使業務登載不實文書罪，另就事實欄「三」所示部分，則 應成立詐欺取財罪，且上開2 罪間，因具有方法目的之關係 ，亦具有行為局部同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯 數罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，從一重之詐欺取 財罪處斷，詳如前述，原審判決被告無罪，其認事用法顯有 違誤。從而，檢察官上訴主張原審諭知被告無罪為不當，則 有理由，自應由本院將原判決關於被告無罪部分，予以撤銷 改判。 二、量刑： 爰審酌被告負責第六工區工程之監造工作，自應如實監督現 場工程有無依契約內容施工，並確實審查上開工程相關文件 製作內容之正確性，以確保工程品質，詎被告不思戒慎行事 ，未核實辦理○○○區○○道路碎石級配粒料之採樣工作之 紀錄，有礙於業主第六河川局或監造單位艾奕康公司對本案 工程施工品質之管控，實屬不該，又被告於工程施作期間， 未如實取樣送驗及施工查驗，曲意配合加以放水，嚴重減損 公共工程之品質，有害大眾之福祉與利益，所為實無可取， 且被告迄未能坦承犯行，未見悔意，兼衡被告並無其他刑案 前科紀錄，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（ 見本院上更卷二第241 頁）存卷足稽，及其犯罪之手法、所 造成之損害，暨被告自陳學歷為大學畢業，已離開艾奕康公 司，在其他公司擔任監工，未婚，現與母親同住之智識程度 、家庭生活狀況（見本院上更卷二第132 頁）等一切情狀， 量處如主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。 三、不予沒收之敘明： 又被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正 ，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10 5 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分 ，均應適用裁判時之法律。而修正後之刑法第38條之1 第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條 第5 項復規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」。而被告與陳劍龍共同為松華公司詐取之 犯罪所得150 萬6,064 元，業由松華公司於103 年11月5 日 繳回已請領之263 萬5,958 元與第六河川局，另於103 年12 月30日請領該工程尾款時，並已由第六河川局暫扣13萬4,83 3 元，亦即該碎石級配料款項（共277 萬791 元）已全數暫 存於國庫等情，有經濟部水利署第六河川局104 年1 月8 日 水六工字第10401000470 號函敘甚明（見原審卷四第5 頁） ，是被告為松華公司詐取之犯罪所得已實際發還被害人第六 河川局，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不為沒收之諭知 。至被告共同登載不實之「檢驗申請表」、「材料試驗總表 」，均經被告共同行使而交付他人，均非屬被告所有，自不 得宣告沒收之，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條 、第215 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官 章京文到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 林英志 法 官 蔡廷宜 法 官 陳金虎 以上正本證明與原本無異。 檢察官不得上訴。 被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上 訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本 ）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 附錄法條： 中華民國刑法第215條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條： 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 103年6月18日修正公布前中華民國刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 ┌──────────────────────────────┐ │附件一：（金額均為新臺幣） │ ├──────────────────────────────┤ │㈠依本案工程契約詳細價目表（見偵一卷第173 頁），30公分（0.3 │ │ 公尺）厚碎石級配粒料之設計數量為6,471 平方公尺，換算總數量│ │ 約為1941.3立方公尺（計算式：6,471 平方公尺×0.3 公尺＝1941│ │ .3立方公尺）。 │ │㈡松華公司實際購買之合格級配粒料數量約為675.7 立方公尺（見偵│ │ 二卷第23至24頁，起訴書僅記載675 立方公尺），換算陳劍龍以碎│ │ 石機打碎之不合格土石粒鋪設之數量約為1265.6立方公尺（計算式│ │ ：1941.3立方公尺－675.7 立方公尺＝1265.6立方公尺，起訴書則│ │ 計算為1266.3立方公尺）。 │ │㈢依本案工程第六工區詳細價目表（見偵一卷第173 頁），碎石級配│ │ 粒料複價為2,310,147 元，換算每立方公尺為1,190 元（計算式：│ │ 2,310,147 元÷1941.3立方公尺＝每立方公尺1,190 元），再換算│ │ 陳劍龍以不合格之土石粒完成道路碎石級配底層鋪設，而向第六河│ │ 川局詐取之金額約為1,506,064 元（計算式：1265.6立方公尺×1,│ │ 190 元＝1,506,064 元）。 │ │※上開金額係就不合格土石粒數量1265.6立方公尺，以本案工程第六│ │ 工區詳細價目表所載之價格直接進行換算，故略低於起訴書計算之│ │ 金額1,688,400元。 │ └──────────────────────────────┘