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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1440號 上　訴　人 即　被　告　張文通 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度 訴字第567 號中華民國108年9月30日第一審判決（起訴案號：臺 灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第5644號、108 年度偵字第6179 號、108 年度偵字第6456號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○可預見行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下 稱嘉義林管處）所轄之嘉義縣阿里山鄉大埔事業區第98林班 地（下稱第98林班地，位於編號1927土砂防止保安林），係 屬森林法所稱之保安林地，附著生長於其上之茄苳樹屬國有 之森林主產物，竟基於縱使於保安林竊取森林主產物仍不違 反其本意之犯意，而與陳韋志（所涉違反森林法犯行，業經 臺灣嘉義地方法院判刑確定）、真實姓名年籍不詳、綽號「 阿奇」之外籍移工（無證據證明綽號「阿奇」之人係未滿18 歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為 搬運贓物使用車輛而於保安林竊取森林主產物之犯意聯絡， 於民國108 年6 月8 日20時許，先由陳韋志與綽號「阿奇」 之外籍移工在上開林班地共同持不詳人所有之客觀上可供兇 器使用之電鋸，截斷位於曾文溪旁之國有森林主產物茄苳樹 （直徑約2 公尺，高度約7 公尺）之樹根，再由陳韋志操作 其向不詳之人所借用之挖土機將茄苳樹吊至甲○○所駕駛車 牌號碼000-0000號【登記名義人為不知情之友朋汽車貨運有 限公司】營業曳引車（掛載000-0000號自用半拖車【登記名 義人為不知情之隆和春營造有限公司】）上，陳韋志另駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車在前方導引，由甲○○駕駛 上開車輛將該茄苳樹載運至南投縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號 旁三美園藝停放，進而在該處移植該茄苳樹，以上開方式竊 取之，陳韋志並當場給予甲○○新臺幣（下同）3 萬元之酬 金。嗣因甲○○於上開運送茄苳樹途中勾斷中華電信公司所 管領之電纜、光纜等物（所涉毀損部分，另由臺灣嘉義地方 檢察署檢察官為不起訴處分），為警循線通知甲○○到案， 甲○○即在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未確切掌握上 開竊取森林主產物犯罪前，主動坦承上開犯行，並帶同警方 前往上開盜伐地點，及協助警方在南投縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號取獲上開失竊之茄苳樹（已發還嘉義林管處），並供 出陳韋志為上開前導車之駕駛等情，因而接受裁判。 二、案經嘉義林管處訴由嘉義縣警察局中埔分局報告及臺灣嘉義 地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）甲○○於本院準備程序及審理時表示同意列 為本案證據（見本院卷第81-82 、97頁），且經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證 據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作 為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。 貳、實體部分： 一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（見警卷第12-16 頁；108 年度偵 字第5644號卷《下稱偵5644卷》第25-27 頁；原審卷第42-4 4、58頁；本院卷第80、96、104 頁），核與證人即同案共 犯陳韋志於警詢、偵訊及原審時（見警卷第2-5 頁；108 年 度他字第1225號卷《下稱他字卷》第75-77 頁；原審卷第42 -44 、58頁）、告訴代理人即嘉義林管處觸口工作站技正林 家德（見警卷第17-18 頁）、證人即中華電信公司所屬大埔 鄉及中埔鄉區域之股長羅顯發（見警卷第19-20 頁）於警詢 時之證述相符，並有自願搜索同意書、嘉義縣警察局中埔分 局同仁派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面翻拍 照片、現場照片、贓物認領保管單、森林被害告訴書、森林 被害報告（處理）單、國有林產物處分價金查定書、嘉義林 管處觸口工作站被害材積調查表、被害位置圖及現場照片、 000-0000號營業貨運曳引車之車輛詳細資料報表、000-0000 號自用小客車之車輛詳細資料報表、000-0000號自用半拖車 之車輛詳細資料報表（見警卷第23-26 頁、第30-58 頁、第 60頁、第63-70 頁、第77-78 頁）、嘉義縣警察局中埔分局 報請指揮偵查報告書（見他字卷第5-13頁）在卷可稽，足認 被告甲○○前開任意性之自白均與事實相符。從而，本案事 證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠本件被告甲○○與同案共犯陳韋志等人行為地係在嘉義林管 處大埔事業區第98林班地，屬於編號1927土砂防止保安林， 有森林被害告訴書（見警卷第63頁）在卷可憑。被告甲○○ 與同案共犯陳韋志、綽號「阿奇」之外籍移工共同以本案車 輛載送方式，於本案保安林地竊盜本案茄苳樹之行為，核其 所為，係犯森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款之 於保安林、結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林 主產物罪。公訴意旨漏未引用森林法第52條第1 項第1 款「 於保安林犯之」之規定，雖有未洽，惟上開漏引部分因屬同 一加重竊取森林主產物犯行所含數個加重條件之一，應為起 訴效力所及，且毋庸變更起訴法條，又經本院當庭告知被告 甲○○係涉犯上開於保安林竊取森林主產物罪名（見本院卷 第96頁），對被告甲○○防禦權之行使無影響，應併予審理 。 ㈡被告甲○○與陳韋志、綽號「阿奇」之外籍勞工就前開犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復因「結夥」本質 即為共同正犯，是本件判決主文欄自無再加列記載「共同」 之必要，附此敘明。 ㈢又被告甲○○與陳韋志、綽號「阿奇」之外籍勞工用以行竊 之電鋸係屬金屬材質，質地堅硬，持之揮擊自足以對人之生 命、身體造成威脅，顯為具有危險性之兇器，是被告甲○○ 與陳韋志、綽號「阿奇」之外籍勞工攜帶上開工具竊取本案 茄苳樹，依森林法第50條之規定，本應依刑法第321 條第 1 項第3 款、第4 款攜帶兇器結夥三人以上加重竊盜罪處斷； 惟此既與上開違反森林法構成要件行為為同一犯行，因森林 法乃規範有關森林管理事項之特別法，自屬刑法第321 條第 1 項第3 款、第4 款之特別規定，依特別法優於普通法之法 規競合關係，應僅依前開森林法之規定處斷，不再論以刑法 第321 條第1 項第3 款之罪（最高法院96年度台非字第65號 判決意旨參照）。再森林法第52條第1 項所列各款為竊盜之 加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇 有一個，仍祇成立一罪（最高法院69年台上字第3945號判例 意旨可資參照），是被告甲○○於保安林、結夥二人以上、 為搬運贓物使用車輛之行為，雖兼具該罪3 款加重情形，惟 僅有一竊取行為，只成立一罪，併此指明。 ㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之 公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而 懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係 推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查本 案被告甲○○固因毀損案件為警循線通知到案，惟其在警方 尚未確知被告甲○○與共犯陳韋志等人於上開地點竊取森林 主產物茄苳樹之犯行前，即先自首表明該部分之犯行，並帶 同警方前往本案盜伐地點，再帶警方前往放置上開失竊茄苳 樹之地點，並供出陳韋志為前導車之駕駛等情事，此觀諸原 審洽辦公務電話紀錄單自明（見原審卷第23頁），是本案查 獲之員警在調查毀損案件時應尚未掌握有任何確切證據發覺 上情之際，被告甲○○即主動坦承本案犯行，應符合刑法第 62條前段自首之要件，爰依該規定減輕其刑。 ㈤至被告主張本案應有森林法第52條第6 項減輕或免除其刑規 定之適用（見本院卷第13頁）。然查，森林法第52條第6 項 係規定：第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人， 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯 或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯 或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之 犯罪，減輕或免除其刑。是以上開規定之適用，以「經檢察 官事先同意者為限」。查被告甲○○於108 年6 月18日因毀 損案件為警循線通知到案，惟其在警方尚未確知被告甲○○ 與共犯陳韋志等人於上開地點竊取森林主產物茄苳樹之犯行 前，即先自首表明該部分之犯行，並帶同警方前往本案盜伐 地點，再帶警方前往放置上開失竊茄苳樹之地點，已如前述 ，被告甲○○雖有供述其他正犯或共犯之犯罪事證，並因而 使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，惟依卷內資料所 示，本件並未有「經檢察官事先同意」之情形，是本案被告 甲○○尚無森林法第52條第6 項減刑或免刑規定之適用，併 此敘明。 三、原審以被告甲○○所犯事證明確，適用森林法第52條第1 項 第1 款、第4 款、第6 款，刑法第11條前段、第28條、第62 條前段、第42條第3 項、第5 項、第38 條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告甲○○因家庭負擔沈重致貪圖3 萬元 之報酬而為搬運之犯罪動機，又其與陳韋志、綽號「阿奇」 之人結夥二人以上於保安林內竊取之本案森林主產物茄苳樹 為國家重要森林資源，養護不易，且盜伐地點亦在曾文溪旁 ，該樹對水土保持、國土保安及水庫集水區域存有重大之功 能，其因此所生危害甚鉅，被告無視國家禁令，非法砍伐， 加以搬運，進而移植他地，顯見其法治觀念不足；復酌以被 告甲○○前有違反廢棄物清理法前科之素行，暨考量被告甲 ○○從事盜伐及搬運本案林木之角色、分工程度（共犯陳韋 志居於主導、策劃之地位並負責砍伐，被告甲○○則受陳韋 志之指示加以搬運），及其所竊得樹木之價值非微（80萬元 ）；另兼衡被告甲○○自述二、三專畢業之學歷，已婚，育 有三名子女，分別為20歲、高一、小六，配偶在廟裡當志工 ，需要扶養父母及高一、小六之子女，目前開曳引車，收入 不一定之家庭生活狀況，及其自首並供出共犯陳韋志，態度 良好等一切情狀，量處有期徒刑6 月，另以被告甲○○與共 犯陳韋志所竊得之茄苳樹，園藝價格為80萬元，此有嘉義林 管處提出之國有林產物處分價金查定書在卷可佐，爰審酌被 告上述犯罪情節，及已符合自首，爰減輕其併科罰金刑，是 依森林法第52條第1 項規定，就被告甲○○部分併科其贓額 3 倍即240 萬元之罰金；因其罰金總額折算已逾1 年之日數 ，故依刑法第42條第5 項規定，諭知易服勞役之折算標準， 以罰金總額與1 年之日數比例折算。復說明：⑴犯罪工具部 分：未扣案之所借來之挖土機、電鋸及載運本案茄苳樹之營 業曳引車（掛載自用半拖車），為被告甲○○及共犯陳韋志 、綽號「阿奇」之外籍移工所用以搬移（運）或砍伐林木之 設備、工具與車輛等節，均經認定在前，核皆屬供被告或共 犯陳韋志、綽號「阿奇」之外籍移工本件犯罪所用之物，依 森林法第52條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，本應 俱予沒收之。惟審酌前開挖土機、電鋸及載運本案茄苳樹之 營業曳引車（掛載自用半拖車），並無證據顯示為被告甲○ ○或共犯陳韋志所有或其二人有處分權，且亦非專供被告甲 ○○及共犯陳韋志二人盜伐、運送所竊伐而得之林木所用， 堪認為不詳案外人謀生所必需，復查無積極證據足認其等對 於被告本件犯行係屬知情，無可歸責事由，倘予宣告沒收， 自有過苛之虞，亦於其等維持生活條件有所影響。爰依刑法 第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收之。⑵犯罪所得部 分：被告甲○○及共犯陳韋志所竊得之茄苳樹1 棵，屬其犯 罪所得，業已交由嘉義林管處保管，此有前開贓物認領保管 單在卷可佐，認已實際合法發還管理機關，依刑法第38條之 1 第5 項規定，不予宣告沒收。至於被告甲○○因本案竊取 森林主產物而獲得3 萬元之報酬，業經認定如前，此核屬被 告甲○○之犯罪所得，未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適，前揭關於沒收之宣告及不予 沒收之說明亦無不當。 四、被告上訴意旨略以：家中只有伊一人在賺錢，請求法官從輕 量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就被告之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述， 顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力 之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未 逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認 為原審對被告甲○○量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或 有失衡平之情事。從而，被告甲○○執前詞所提上訴，並無 理由，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官楊麒嘉提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發 法 官 洪榮家 法 官 何秀燕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣 中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條： 森林法第52條 犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金： 一、於保安林犯之。 二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。 三、於行使林產物採取權時犯之。 四、結夥二人以上或僱使他人犯之。 五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。 前項未遂犯罰之。 第1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額 十倍以上二十倍以下罰金。 前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關 公告之樹種。 犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述 與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證 ，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官 事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。