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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 109年度上易字第50號 上　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被　　　告　楊偉志 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易 字第687 號，中華民國108 年11月27日第一審判決（起訴案號： 臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6103號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告楊偉志意圖為自己不法之所有，於民國 108 年5 月7 日10時許，在嘉義縣○○鄉○○街○○號附近， 竊取被害人陳娟敏所有之車牌號碼000-000 號重型機車，騎 乘至臺灣雲林地方法院開庭後，再將前開機車騎回原處放置 ，以此方式竊取被害人該機車油箱汽油。又於108 年5 月14 日9 時許，在嘉義縣○○鄉○○街○○號附近，竊取被害人所 有之該機車，騎乘後再將該機車騎回原處放置，以此方式竊 取被害人該機車油箱汽油，嗣於108 年5 月14日12時許，經 陳娟敏發現報警調閱監視器，始悉上情。因認被告先後所為 係涉犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。 二、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」又認定犯罪事實 所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪的認定。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。犯罪 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以 證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第301 條第1 項亦定有明文。 三、公訴意旨認被告涉有上開竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、 被害人之證述、被害報告書、贓物認領保管單、車輛詳細資 料報表、監視器錄影畫面翻拍照片3 張、現場照片3 張等為 其主要論據。 四、訊據被告坦承分別有於108 年5 月7 日、同年月14日，在公 訴意旨所載地點，將該機車騎走後，於當日將該機車騎回原 處停放等情，惟辯稱：我當時只是想要暫時借用被害人機車 ，使用完畢後，再騎回原處停放，對於被害人之機車、所消 耗之汽油、內燃機所產生之動能，均沒有不法所有之意圖。 如果認為我騎機車的行為，有成立竊盜罪的話，我也願意認 罪等語。 五、經查： ㈠被告未得被害人同意，於108 年5 月7 日13時10分許，在嘉 義縣○○鄉○○街○○號附近，以其所有之鑰匙1 把，發動被 害人所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車，騎乘至臺灣 雲林地方法院開庭，嗣於開庭結束後，約同日15時20分許， 將該機車騎回原處停放，路上騎乘時間約1 小時，消耗相當 於價值約新臺幣（下同）50幾元之汽油；另於同年月14日10 時許，在上揭處所，以其所有之鑰匙1 把，發動該機車，騎 乘至嘉義縣○○鄉○○村之友人住處，約於同日13時許，將 該機車騎回原處停放，路上騎乘時間約20分鐘，消耗相當於 價值約1 、20元之汽油等情，業據被告於警偵及原審審理中 供承不諱，核與被害人於警詢中之證述大致相符，並有被害 報告書、贓物認領保管單、車輛失竊協尋單、車輛詳細資料 報表、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表、監視器錄影畫面 翻拍照片3 張、現場照片3 張在卷可參，足認被告確有先後 2 次未徵得被害人同意，騎乘使用被害人機車行為等情，應 可認定。 ㈡公訴意旨雖認被告騎乘被害人機車之時間分別為108 年5 月 7 日10時許騎走，同日13時10分許騎回原處停放，路上騎乘 該機車時間約30分鐘；同年月14日9 時許騎走，同日10時許 騎回原處停放，路上騎乘該機車時間約10分鐘等語，並經被 告於本院準備程序中為相同之陳述（本院卷第134 頁）。惟 查：上開公訴意旨所認與被告於本院準備程序中所述2 次騎 走被害人機車及騎回原處停放的時間，核與被告於原審中10 8 年11月4 日審判期日所為陳述不符，被告於原審108 年11 月4 日審判程序明陳稱：警卷第8 頁上方照片攝影時間為10 8 年5 月7 日13時48分，距離我牽車的地方至虎尾光復路與 水源一路約要半小時，我中途並沒有至其他地方，我差不多 13時10分時把車子騎走。警卷第9 頁照片應該是我在雲林開 完庭的照片，警卷第8 頁下方照片攝影時間為同日14點51分 ，是我開完庭要騎回去放的照片，我把機車騎回去放的時間 大約是15時20分。這次騎乘機車是我自己跟員警自首的。我 自己有機車，但後來發生車禍沒有錢修理，因為我要去雲林 地院開庭，搭公車也不方便，我也沒錢搭計程車，我就想騎 去開庭，再騎回來放。我騎回同一個地點放置，而且車頭也 跟被害人停放的姿勢相同，所以被害人沒有發現。我應該是 108 年5 月14日10時許騎走機車，到下午1 點多把機車騎回 去放，大約使用3 個多小時，我朋友住在溪口，我當時因為 要入監執行，去跟我朋友借錢，騎到我朋友家時，就跟他聊 天，實際來回騎乘在路上的時間約20分鐘，其他的時間都是 停放在我朋友家外面。（問：你騎回去放時，警察或員警有 無在現場等你？）沒有，我根本不知道已經被發現了，我還 是停放在原來的位置。（問：員警調閱監視器，發現你把機 車騎走的？）是，我當時已經入監執行，員警才借訊我等語 （原審卷二第110 至113 頁）。且參酌警卷第8 頁所示108 年5 月7 日之路口監視器畫面拍翻照片2 張，警卷第8 頁上 方照片係在雲林縣○○鎮○○路與○○○路（○○往○○方 向）拍攝到被告騎乘被害人機車的時間為同日為13時48分許 ；警卷第8 頁下方照片係在雲林縣○○鎮○○路與防汛道路 拍攝到被告騎乘被害人機車的時間為同日14時51分許。另警 卷第9 頁上方則為臺灣雲林地方法院監視器畫面翻拍照片。 又依原審向員警以公務電話查詢結果，員警陳稱：警卷第8 頁下方照片是被告從雲林回來的路上，正確時間為14時51分 許，原本記載的16時00分是誤載，警卷第9 頁上方照片是臺 灣雲林地方法院停車場的照片，時間被截圖切掉了，這張照 片的時間是在警卷第8 頁的2 張照片之間等語，有原審108 年9 月18日公務電話紀錄在卷可查（原審卷二第43頁）。準 此而論，108 年5 月7 日13時48分許至14時51分許之間，被 告仍騎乘被害人機車，且其係在同日13時48分許至14時51分 許之間至臺灣雲林地方法院開庭，則被告陳稱其於108 年5 月7 日10時許騎走被害人機車，同日13時10分許騎回原處停 放，路上騎乘該機車時間約30分鐘云云，顯與上開客觀事證 不符，難以採信。再查，依被害人於警詢中證稱：我所騎乘 000-000 號普通重型機車於108 年5 月14日中午12時許，在 嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號旁發現遭竊，我不知道遭何 人竊取等語（警卷第4 至5 頁），另依警卷第11頁所附車輛 失竊協尋單內記載，被害人發現機車失竊的報案時間為同日 12時38分許，有車輛失竊協尋單在卷可稽（警卷第11頁）， 堪信108 年5 月14日中午12時許至12時38分許間，被害人機 車仍在被告騎用中，則被告陳稱其於108 年5 月14日9 時許 騎走被害人機車，同日10時許騎回原處停放，路上騎乘該機 車時間約10分鐘云云，亦與上開客觀事證不符，無從信實。 因之，公訴意旨採信被告上開陳述，認被告騎乘被害人機車 之時間分別為108 年5 月7 日10時許騎走，同日13時10分許 騎回原處停放；同年月14日9 時許騎走，同日10時許騎回原 處停放等語，其時間點容有誤認，應以本院前揭所認定時間 點較符合事實而可信。 ㈢又按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有 之意圖而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不 法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意 ，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法 院100 年度台上字第3232號判決意旨參照）。至行為人是否 存有返還意思，應考量客觀上是否將物品放回原處、是否使 有權使用人難以重新取得支配或取走該物品之時間長短等因 素，於個案中依證據具體判斷。經查，被告再三辯稱：我這 2 次都沒有要偷機車的意思，我的目的是要代步使用等語。 查被告雖2 次未經被害人之同意即擅自騎乘該機車，第1 次 使用時間約2 個小時10分、第2 次使用時間約3 個多小時， 而其使用後，均自行將該機車騎返被害人原停放機車位置停 妥。考量被告僅依該機車一般經濟上之用途加以使用約2 、 3 小時，歷時非長，且被害人對於該機車並無難以重新取得 支配之情形，亦據被害人於原審中陳稱：我是在108 年5 月 14日才知道我車子不見，我報案後，大約1 點多，警察有通 知我車子被停回原處，我不知道同年月7 日被告也有騎乘我 的機車，是警察告訴我才知道等語（原審卷一第67頁）明確 ，足認被告未有將該機車藏匿、改造、處分等為攸關權義或 處分之行為，自無何被告主觀上為竊盜意念之遂行性及確實 性之表徵，亦無何使有權使用之被害人難以重新取得支配情 事，堪認被告先後2 次擅自取用該機車之時，主觀上應有於 使用該機車後即予以返還之意思，應無排除被害人支配而將 該機車據為己有之不法所有意圖，核屬前述學理上所稱之「 使用竊盜」。 ㈣再就被告騎乘該機車，消耗車內汽油部分，檢察官雖以我國 有成立國營企業專營石油買賣，且有金融公司以石油為標的 ，販售衍生性商品如基金、ETF 等，佐證汽油具有相當財產 價值，且被告亦表示不允許他人以此種方式使用自己之機車 等語（原審卷二第110 頁），因而認被告所為未經被害人同 意騎乘該機車之行為，該當竊取汽油之竊盜罪等語（原審卷 二第114 至115 頁）。然查，汽油固具有相當經濟價值，惟 被告所為是否該當竊盜汽油之竊盜罪，仍應審究被告對該機 車內之汽油，是否有不法所有意圖而斷。在司法實務上，雖 有「在無不法所有意圖而擅自使用他人動力車輛之『使用竊 盜』情形，針對車內汽油部分，行為人仍已就物為消耗性使 用，其情形與自車內將汽油取出用其他方法消耗無異，仍可 構成竊盜罪」之見解。惟審酌駕駛以汽、柴油為燃料之汽機 車，必然會產生消耗其內油料之當然結果，此乃汽機車引擎 運作原理，是「使用竊盜」之行為人擅自騎乘他人汽機車， 目的既係暫時使用以供代步，與直接竊取油料者之目的係在 油料本身，顯有所不同。是若基於特定目的而暫時使用他人 動力車輛者而言，主觀上係基於特定目的暫時使用該車輛代 步，目的非在刻意消耗其內之油料，則消耗油料乃使用者取 得該車輛持有後使用之當然結果，尚難認被告主觀上對汽油 有何不法所有意圖。至於被告於原審曾當庭表示不允許他人 以此種方式使用自己的機車等語，亦屬關於機車油料部分是 否涉及須負民事上賠償責任或行政上科以罰鍰之行政罰責任 之別一問題，然究不能逕以刑法上之竊盜罪責相繩。從而， 刑法之竊盜罪係以不法所有意圖為主觀構成要件要素之目的 犯，就基於暫時使用目的而駕駛他人車輛者而言，其主觀目 的並非在消耗車內之油料，消耗油料乃使用者取得該車輛持 有後使用車輛之當然結果，尚難遽以竊盜罪相繩。況依前所 述，並無積極證據可證被告於使用該機車期間有其他積極抽 出使用油箱內之汽油等舉動，益徵被告係基於暫時借用之目 的而騎乘該機車，進而消耗該機車油箱內之油料，所為核與 一般竊取動產之行為態樣明顯有別，自難認其主觀上有竊取 上開機車油箱內汽油之意圖，與刑法之竊盜罪有間。 ㈤檢察官另主張被告騎乘該機車，既需使用內燃機所產生之動 能，應認為被告所為屬竊取內燃機動能之竊盜行為，依刑法 第323 條規定，內燃機動能屬準動產，則被告仍應成立刑法 第323 條、第320 條第1 項之竊盜罪等語。惟按刑法第323 條固規定，電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產 論。然竊盜罪之保護法益，在於保護財物本身之持有利益， 亦即持有人對於財物本身事實上之監督或支配狀態。所謂持 有，乃事實上對於財物予以支配、管理之狀態，著重於對物 之現實支配性。竊盜罪客體之動產，在概念內涵內應具有： ①物理管理可能性。②價值性。③可移動性。所謂物理管理 可能性，指動產，不以有體物為限，祇須人力可能加以管理 支配者，即足當之，因此電氣、熱能及其他能量，雖為無體 物，祇須人力得予以管理支配，均得視其為動產。除電氣本 身外，其因使用電氣而轉換之電能，如冷氣機之冷氣、冰箱 之冷凍及電磁爐之蒸烤等電能，均得以動產論。自刑法第32 3 條之規定觀之，能源之種類，除電能與熱能外，尚有「其 他能量」之概括性規定，所謂「其他能量」，仍須以人力可 能管理支配者，始能以動產論（參照甘添貴著「體系刑法各 論」第二卷第9 至30頁）。查被告騎乘被害人之機車，雖經 由內燃機所產生動能，然則此種由內燃機所產生之動能，並 未如同電能、熱能（例如太陽能）一般，可由人力加以管理 支配，參諸上開說明，自非屬刑法第323 條所定「其他能量 」，即不能視為動產，應無刑法竊盜罪之適用。再者，被告 騎乘機車，由內燃機產生動能，係用以供消耗使用，並非加 以收集後利用，亦難認被告對於機車內燃機所產生之動能有 不法所有之意圖，自亦不能遽以竊盜罪責相繩。檢察官主張 被告騎乘被害人機車，應構成竊盜機車內燃機所產生之動能 ，符合刑法第323 條所定之準動產，仍應論以刑法竊盜罪等 語，亦不可採。 六、綜上所述，被告前揭所辯要非無據，檢察官所舉上開證據， 顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，參諸前揭說明，自不得遽以修正前刑法第320 條 第1 項之竊盜罪責相繩。既不能證明被告犯罪，自應諭知被 告無罪之判決。 七、上訴理由及說明： ㈠原判決以不能證明被告涉犯竊盜罪犯行，而為被告無罪之諭 知，核無違誤。檢察官上訴意旨謂：①被告於警偵及原審第 一次審理中均供承其於108 年5 月7 日10時許、同年月14日 9 時許，騎走被害人機車，原審於108 年11月4 日審理中不 顧被告上開3次較早且一致之供述，僅依被告於108 年11月4 日翻異前詞之陳述，將被告騎走被害人機車之時間更正為 108 年5 月7 日13時10分許及同年月14日10時許，目的在將 被告使用機車之時間縮短，以符合被告使用竊盜之抗辯。查 上開警偵及原審第一次審理製作筆錄的時間，均較接近案發 時間，應較為可信，而被告108 年11月4 日審判中之陳述， 離案發時間較長，記憶已較模糊，顯較不可採。原判決關於 案發時間之認定，有違反經驗法則、論理法則之違誤。②查 被告於108 年5 月14日第2 次騎乘被害人機車時，已經被害 人於108 年5 月14日12時許發現而報警，足徵被害人發現機 車失竊時，其財產支配權已遭破壞而無法主張，此乃竊盜罪 所欲保護之法益，倘被告仍能主張只要將機車放置回原處， 即無意圖不法所有之犯意，容有違反經驗法則及論理法則。 ③本件起訴被告竊盜汽油，汽油亦具財產價值，且參諸上開 被害人已發現財物遭失竊並報警，猶未能中斷被告使用竊盜 之犯意，則竊盜罪只要被告主張將物品放回原處，即能改論 使用竊盜，有違論理法則。④社會秩序維護法僅係行政機關 之行政罰，並無法排除刑法之適用。且行政機關對受處分者 是否施以行政罰，尚具有裁量權，非謂一有社會秩序維護法 所規範危害社會秩序行為，行政機關即須施以行政罰。亦非 謂有社會秩序維護法所規範危害社會秩序行為，司法機關即 無適用刑事罰之餘地，司法機關不受行政機關見解之拘束。 原判決認論以行政罰者，再論以刑罰，不僅造成體系混亂且 輕重失衡，而認以行政罰之規定排除刑罰適用之見解，違反 論理法則。⑤本件起訴被告竊取汽油，具有經濟價值，就被 害人之角度言，其對汽油之支配權已遭受破壞，不因汽油係 放置於何種容器而有所差異，不能因汽油放置在一般容器遭 竊取，即認被告具有不法所有之意圖，汽油放置於汽、機車 油箱內遭竊取，即認被告無不法所有之意圖。原判決將被告 對汽油是否具有不法所有意圖，因汽油放置容器之不同，異 其法律效果，違反經驗法則及論理法則。又檢察官於原審訊 問被告如果是其所有之機車，願否允許他人如此使用其所有 之機車，被告回答：不允許等語，足見被告亦不容許他人剝 奪其對於財產即汽油之支配權甚明，原判決前開見解，違反 經驗法則等語。 ㈡惟查： ⒈檢察官上訴主張被告於警偵及原審第一次審理中，均供承其 於108 年5 月7 日10時許、同年月14日9 時許，騎走被害人 機車等語，屬3 次較早且一致之供述等語。惟查，被告於警 詢中並未供稱其在108 年5 月14日騎走被害人機車的時間， 僅陳述其在108 年5 月7 日騎走被害人機車的時間為當日10 時許，並未陳述其在同年月14日何時騎走被害人機車。被告 係於偵查中始陳述其於108 年5 月7 日10時許騎走該機車至 臺灣雲林地方法院開庭，開完庭再騎回原處停放；同年月14 日9 時許騎走該機車，同日14時許再騎回原處停放等語（偵 卷第65至67頁）。另於原審108 年9 月9 日準備程序亦僅陳 述其第1 次騎走被害人機車的時間是108 年5 月7 日10時許 ，第2 次騎走被害人機車的時間是同年月14日上午，但未敘 明具體時間等語（原審卷一第65至67頁），有被告之警偵及 原審準備程序筆錄在卷可考。檢察官主張被告於警偵及原審 準備程序所敘述2 次騎走被害人機車的時間為3 次較早且一 致之供述等語，尚難認與上開卷存事證完全相符。又被告於 原審108 年11月4 日審判程序已明確陳稱：我於108 年5 月 7 日13時10分時把車子騎走，我把機車騎回去放的時間大約 是15時20分。我應該是108 年5 月14日10時許騎走機車，到 13時許把機車騎回去放等語（原審卷二第110 至113 頁）， 並有警卷第8 頁所示108 年5 月7 日之路口監視器畫面拍翻 照片2 張、警卷第9 頁上方之臺灣雲林地方法院監視器畫面 翻拍照片1 張、原審108 年9 月18日公務電話紀錄，被害人 警詢筆錄、警卷第11頁所附車輛失竊協尋單等所示拍攝到被 告騎乘被害人機車的時間、被告至臺灣雲林地方法院開庭時 間、被害人發現機車失竊時間及報案協尋時間，員警陳述監 視器畫面影像正確時間等可資互相參佐，足認被告於原審10 8 年11月4 日審判程序所述2 次騎走被害人機車及騎回停放 的時間，與卷內客觀事證相符，應可採信。至於被告前於警 偵及原審準備程序陳稱2 次騎走被害人機車及騎回原處停放 的時間，與上開客觀事證不符，應難信與事實相符。公訴意 旨採信被告上開陳述，認被告騎乘被害人機車之時間分別為 108 年5 月7 日10時許騎走，同日13時10分許騎回原處停放 ；同年月14日9 時許騎走，同日10時許騎回原處停放等語， 其時間點應有誤認，已詳為論敘如前，原判決所為認定與客 觀事證均相符，並無不當。上訴意旨徒以被告於警偵及原審 準備程序之供述在時間上接近案發時間，被告於原審審判程 序之供述離案發時間較久，必然記憶模糊而不可採，據以指 摘原判決關於時間之認定違反經驗法則、論理法則等語，難 認有據。 ⒉按竊盜罪之成立，行為人須有竊盜故意及竊取行為。所謂竊 盜故意指行為人須意圖為自己或第三人不法所有，其故意之 內涵須認識行為客體係他人持有之動產，且具有違反他人之 意思，侵害其持有，而將該動產移轉於自己或他人持有之意 思，意即對於他人之動產有取得支配權之意思。所謂竊取行 為，指除侵害他人之持有外，尚須移轉於自己或他人持有， 始能成立。即以他人之物移轉於自己所持有為要件，若僅因 圖得不法利益，使他人喪失持有支配之物，而未曾取為自己 所持有，即與該罪之成立要件不符。依被害人於警詢中證稱 ，其於108 年5 月14日12時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○ 街○○號旁發現機車遭竊，並於同日12時38分許向警局報案， 固有被害人警詢筆錄及車輛失竊協尋單在卷可憑，被告於當 日10時許騎走被害人機車，至當日13時許將機車騎回，依被 告於原審中陳稱：我將機車騎回去放時，沒有員警在現場等 ，我根本不知道已經被發現了，我還是停放在原來的位置。 員警調閱監視器，發現我把機車騎走，當時我已經入監執行 ，員警才借訊我等語（原審卷三第113 頁）。另依原審108 年9 月18日公務電話紀錄所載，員警表示沒有在當天攔查被 告，而是之後6 月多借訊被告出來做筆錄等語，有上開公務 電話紀錄可考。再被害人於同日14時26分許至警局製作警詢 筆錄，並將該機車領回，有被害人警詢筆錄及贓物認領保管 單在卷可按（警卷第4 至5 頁、第7 頁）。綜合上情，被害 人雖於當天12時許發現機車遭竊，12時38分許報案，因被告 確實在稍後即同日13時許即將該機車騎回原處停放，員警因 此立即在同日14時26分許通知被害人至警局領回該機車，堪 認被告係以暫時使用被害人機車而騎走該機車，並無將該機 車移轉於自己持有而取得支配權之意思，難認有竊盜機車之 故意。再者被害人雖於同日12時許發現機車遭竊，並於同日 12時38分許報案，被害人對機車之持有已遭侵害，然被告既 於同日13時許即將機車騎回原處停放，堪認被告並無將該機 車移轉於自己持有之竊盜行為，則被告就被害人機車自無從 成立竊盜罪。檢察官上訴意旨以被告於108 年5 月14日第2 次騎乘被害人機車時，已經被害人於108 年5 月14日12時許 發現而報警，認為此時被告人對機車之支配使用權已遭破壞 ，被告即有不法所有意圖而應成立竊盜機車之竊盜罪等語， 自不可採。 ⒊查汽油固屬具有財產價值之有體物，可為竊盜罪之客體。然 依被告前開供述，其主觀上使用該機車之目的僅供暫時代步 使用（因要去臺灣雲林地方法院開庭或因入監執行騎機車去 跟朋友借錢，嗣再騎回原處停放），堪認被告並非刻意使用 該機車以專供消耗汽油，則被告使用該機車後附隨消耗機車 汽油情形，僅屬車輛運作必然結果，自難認被告於案發時主 觀對該機車之汽油，存有自居所有人之不法持有及支配意圖 ，且依前開被告於原審之供述，被告於108 年5 月14日第2 次騎走被害人機車，並不知悉被害人已在當日12時許發現機 車遭竊並在同日12時38分許報案之事，因而仍按其原先主觀 上暫時使用機車之意欲，於同日13時許將機車騎回原處停放 ，自無所謂被害人已先發現機車遭竊而報警處理，應中斷被 告暫時使用機車之目的可言。上訴意旨主張在被告將機車騎 回原處停放以前，被害人已先發現機車遭竊而報警處理，自 應中斷被告暫時使用該機車之意，仍應論處被告竊盜機車或 竊盜汽油之竊盜罪云云，不能認為有理。 ⒋被告本案行為關於所消耗機車內之汽油部分，認為被告對於 汽油部分主觀上難認有不法所有之意圖，並不構成竊盜罪， 已詳為論敘如前。原判決雖提及社會秩序維護法第88條第1 款之規定，認為立法者就擅自駕駛他人汽機車之行為係以行 政罰方式論處，上開社會秩序維護法規定所謂「擅駛他人之 車、船」，其不法內涵包括「車、船」內油料之消耗，不宜 將「車、船」使用與其內油料消耗分開評價，有違立法規範 意旨，並非允當等語，僅在說明被告本案行為可能另涉及違 反社會秩序維護法或民事賠償責任之別一問題，非認被告本 案行為已經構成違反社會秩序維護法第88條第1 款規定，因 而排除刑法第320 條第1 項竊盜罪之適用，司法機關應受行 政機關見解之拘束。上訴意旨主張原判決認為有社會秩序維 護法所規範之危害社會秩序行為，司法機關即無適用刑法或 其他刑事罰之餘地，論以行政罰者，再以刑罰處斷，會造成 體系混亂且輕重失衡，故應以行政罰規定排除刑罰適用等語 ，容有誤會，其據此指摘原判決違反論理法則，尚非可採。 ⒌被告基於暫時借用之目的而騎乘被害人機車，進而消耗該機 車油箱內之油料，所為核與一般竊取動產之行為態樣明顯有 別，尚難認其主觀上有竊取機車油箱內汽油之意圖，與刑法 之竊盜罪有間，不能遽以竊盜罪責相繩，已說明如前。被告 本案犯行並非直接竊取（抽取）被害人機車內油箱內之汽油 ，檢察官主張原判決係以汽油放置在不同容器而為相異認定 ，汽油放置在汽機車油箱內被竊取，認為無不法所有意圖， 放置在一般容器內被竊取，則認為有不法所有意圖，因汽油 放置容器不同，異其法律效果之處置等語，明顯與原判決之 論證不符。檢察官再據與原判決不符之論敘，指摘原判決有 違反經驗法則及論理法則之違誤，自難以憑採。至於被告於 原審曾當庭表示不允許他人以此種方式使用自己的機車等語 ，亦屬關於機車油料部分是否涉及須負民事上賠償責任或行 政上科以罰鍰之行政罰責任之別一問題，然究不能逕以刑法 之竊盜罪責相繩。從而，上訴意旨以其所持論據指摘原判決 不當，不能難認有理，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊麒嘉提起公訴及提起上訴，檢察官趙中岳到庭執 行職務。 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮 法 官 周紹武 法 官 鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 羅珮寧 中 華 民 國 109 年 3 月 31 日