裁判書系統

                                   109年度上訴字第1091號

上  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  黃俊嘉

            連淑芬

共      同

選任辯護人  張捷安律師

上列上訴人等因違反公司法等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第841號中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第7107號，移送併辦案號：同署109年度偵字第6718號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃俊嘉、連淑芬共同犯公司法第九條第一項後段之收回股款罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應各於本判決確定之翌日起陸個月內，各向公庫支付新臺幣肆萬元。   

一、黃俊嘉、連淑芬與林佳蓉、廖瑞賢於民國102年籌劃創設址  設雲林縣○○市○○○路00號之宏源企業股份有限公司（下稱宏源公司），由黃俊嘉擔任宏源公司登記負責人，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4 條所規定之商業負責人，連淑芬（黃俊嘉之母）則為宏源公司股東。

二、黃俊嘉、連淑芬明知公司設立登記後，不得將已繳納之股款收回，竟共同基於雖已繳納股款而於登記後將股款收回之犯意聯絡；先後為下列行為：①於102 年（起訴書誤載為103 年）3 月11日，由黃俊嘉、連淑芬各將新臺幣（下同）125 萬元作為宏源公司股款（股款共500 萬元，四名股東各匯入125 萬元），匯入兆豐國際商業銀行○○分行帳號00000000000 號帳戶（戶名「宏源企業有限公司籌備處─黃俊嘉」，下稱系爭宏源公司帳戶），如附表一編號1至4所示，充作繳納公司股款之用；②於同年3月14日，委由不知情之兆遠會計師事務所曾立瑋會計師，製作宏源公司設立登記股東繳納現金股款明細表，並簽章出具資本額查核報告書，表明已收足宏源公司應收股款；③再持上開帳戶銀行存摺交易明細影本、股東繳納股款明細表，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記審查，於【同年3 月20日】獲核准設立登記；④於同年4 月1 日，黃俊嘉將系爭宏源公司帳戶內之125 萬元、162萬1,100 元（逾125萬元之部分為向公司借款) ，以如附表一編號5、6所示匯回黃俊嘉之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶、連淑芬之兆豐國際商業銀行00000000000 號帳戶方式，收回已繳納股款。

壹、程序部分

一、按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。本件起訴書犯罪事實載明：「黃俊嘉、連淑芬明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得以申請文件表明收足或已繳納而於登記後將股款發還股東，竟共同基於以不實文件表明收足股款以取得虛偽資本額登記....，嗣於同年4 月1 日 ，黃俊嘉將上開帳戶内之 125萬 元 、162萬1100元（逾125萬元之部分為向公司之借款)分別匯回」，同時訴追「以申請文件表明收足」（公司法第9條第1項前段犯行）或「已繳納而於登記後將股款發還股東」（公司法第9條第1項後段犯行）；經原審法院闡明後，原審到庭檢察官雖減縮事實為公司法第9條第1項後段犯行（原審卷第183頁）；然訴追同法第9條第1項前段犯行之犯罪事實，並未撤回，均在本院起訴範圍。

二、本案據以認定有罪犯罪事實之供述證據，公訴人、被告黃俊嘉、連淑芬（下稱被告二人）及其等共同辯護人於本院言詞辯論終結前同意其證據能力（本院卷第95、152頁），經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至其餘非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告二人本院審理中自白在卷，且查：

(一)核與證人林佳蓉（偵卷第229 至230 頁、原審卷第439-441 頁）、廖瑞賢（原審卷第462-464頁）證述情節相符，並有系爭宏源公司帳戶交易明細及存款轉帳日記帳（偵卷第263 至272 頁）、宏源公司102 年3 月20日設立登記表、經濟部102 年3 月20日經授中字第10233288350號函、公司章程、股東同意書（經濟部卷宗第109 至127 頁）、兆遠聯合會計師事務所於102 年3 月14日出具之宏源公司設立登記資本額查核報告書（含股東繳納現金出資額明細表、資本額查核簽證委託書，見經濟部卷宗第147至155頁）、宏源公司籌備處－黃俊嘉之兆豐國際商業銀行存摺（經濟部卷宗第157 至161 頁）、【附表一】所示之系爭宏源公司帳戶交易明細（證據出處詳見附表一）、【附表二】所示之系爭宏源公司帳戶傳票（證據出處詳見附表二）、兆豐國際商業銀行檢送被告二人存款往來交易明細（原審卷第65至157 頁）。

(二)被告2人提出102年4月1日匯回股款時之傳票、其後之資金流向，如附表二之傳票、附表三之明細，主張係因另有天彤公司遷廠及預備購買貨車，急需資金，而向公司借款云云（本院卷第238至240頁）；惟查：

　1.依被告連淑芬自白：「（為何等到3月20日之後才向公司借錢？）..遷廠需要資金。」、「(為何不在3月20日之前就拿這筆錢去訂約？）那時我聲請公司登記，就是我們成立宏源公司，因為這筆錢需要拿去做公司登記用。這筆錢我要當作股款用。」（本院卷第98頁），被告黃俊嘉自白：「（拿回股款之理由為何？）理由同被告連淑芬」、「（何時有資金需求？）打算搬廠房時。」（本院卷第97頁）；均已自白被告二人於繳納股款以設立登記之前，已預以同一款項，先充作股款，再收回充作遷廠資金之意思。

　2.此部分之自白，核對被告二人提出之附表三明細所示，被告連淑芬之股款，遲至同年6月14日始有一筆100萬元匯付至天彤公司之支出，顯然於同年4月1日匯回已繳股款之時，並非急需；至於被告黃俊嘉之股款，則遲至102年4月3日匯出4萬元予天彤公司，並無繳款後始發生資金急需之情事，與被告二人前開以同一筆款項，先充股款，再收回供遷廠之自白相符。

　3.此外，被告2人之借款，雖以附表二編號1、2之傳票，載明借貸之事由，然該筆借貸，未經股東會會議同意、亦無借據、亦無利息及清償日之約定，業經連淑芬於本院供陳在卷（本院卷第97至99頁），與前開自白、收回股款流向等情狀，互為勾稽，足見被告二人既係於繳納股款之初，即有完成設立登記後收回股款之意思聯絡甚明。

　4.準此，被告二人於設立登記後之102年4月1日，形式上為前開借貸傳票之記載，不論是否確有借貸契約存在，均無妨該二人先前共同為收回股款意思聯絡之認定，被告二人前開之主張，即無可採。

(三)綜上，本案事證明確，被告二人前開犯行，即堪認定，應依 法論科。

二、論罪科刑

(一)被告二人行為後，公司法第9 條於107 年8 月1 日修正公  布，於同年11月1 日施行，然關於該條第1 項之條文內容及其刑度均無利或不利變更，並無刑法第2條第1項之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行規定。

(二)按公司法第 9 條第 1 項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），係為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害與公司交易之債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後，將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固（72年12月7日立法理由參照）。

(三)核被告二人將已繳納股款而於宏源公司設立登記後將股款收回等所為，係犯公司法第9 條第1 項後段收回股款罪。被告二人間，就前開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告黃俊嘉具有公司負責人及商業負責人之身分或特定關係，被告連淑芬雖未具有此等身分或特定關係，然與被告黃俊嘉共同實施犯罪，則依刑法第31條第1 項前段之規定，仍屬共同正犯。另被告連淑芬雖非登記負責人，然考量其居於犯罪支配核心地位，不依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。

(四)至於前開移送併辦部分，與起訴事實為相同事實，併予審理。

三、不另無罪諭知

(一)公訴意旨另認：被告二人竟共同基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，於①102年3月11日，各將125萬元作為宏源公司股款，匯入系爭宏源公司帳戶內；②102年3月14日，委由不知情之兆遠會計師事務所曾立瑋會計師，製作不實之宏源公司設立登記股東繳納現金股款明細表，並簽章出具資本額查核報告書，表明已收足宏源公司應收股款；③再持上開帳戶銀行存摺交易明細影本、股東繳納股款明細表，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記審查，使不知情之承辦公務員形式審查後核准，於同年3月20日，將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記案卷内，足生損害於主管機關對公司資本額檢核及公司登記管理之正確性。因認被告二人另涉犯公司法第9條第1項前段股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。

(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。被告二人均否認涉犯公司法第9條第1項前段、前開商業會計法、及使公務員登載不實之犯行；均辯稱：伊二人確實有繳足股款，並無登載不實或使財產報表發生不實結果等語。

(三)按公司法第9條第1項前段所謂應收之股款，股東並未實際繳納；以公司申請設立登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問；本件宏源公司於102 年3 月20日由經濟部中部辦公室核准設立登記前，已由被告二人於102年3 月11日，各依出資額125 萬元，並匯入系爭宏源公司帳戶，業認定如前；公訴人謂宏源公司於設立登記時，並無應收之股款未實際繳納，而以申請文件表明收足，涉犯公司法第9 條第1 項前段之股款未實際繳納而以申請文件表明收足之罪，自屬不能證明。

(四)循此股款已實際繳納之前提事實，則被告二人於②102年3月14日，委由兆遠會計師事務所曾立瑋會計師，製作之宏源公司設立登記股東繳納現金股款明細表，並簽章出具資本額查核報告書，表明已收足宏源公司應收股款，即屬真實；③再持上開帳戶銀行存摺交易明細影本、股東繳納股款明細表，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記審查，使承辦公務員形式審查後核准，於同年3月20日，登載於職務上所掌之公司登記案卷内，亦無使公務員登載不實。

(五)從而，公訴人謂被告二人另涉犯公司法第9條第1項前段、前開商業會計法、及使公務員登載不實罪名，自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、上訴審判斷

一、原判決認被告二人之出資股款於設立登記後取回，係屬借貸，而為全部無罪之諭知，即有違誤；檢察官以被告二人以借貸方式收回已繳股款，破壞資本維持原則，應構成公司法第9條第1項後段收回股款罪，為有理由，應予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知公司應收之股款，不得任意收回，仍以借貸之形式，行收回股款之實，對公司資本之維持，已生危害；惟考量被告二人於本院終能坦承犯行之態度，且已匯回股款（如附表二編號6至9），兼衡其等教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

三、查被告二人均未受徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其一時短於思慮，致誤罹刑典，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯後已匯回股款、於本院已坦認犯行，正視己非，經此偵審程序及科刑教訓後，當

    知所警惕，應無再犯之虞，復鑑於短期自由刑之流弊，本院

    審慎考量全案情節，認本案對於被告二人所處之刑，以暫

    不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩

    刑，並鑑於耗費司法資源，併依同條第2項第4款規定，命被告二人各應於本判決確定之日起一定期限內，各向公庫支付金額，均如主文第二項所示。　

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條

第1項前段，公司法第9 條第1 項後段、刑法第11條前段、第28

條、第31條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1

款、第2項第4款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華、劉晏如偵查起訴，檢察官翁旭輝提起上訴，檢察官柯木聯於本院移送併辦，檢察官章京文於本院到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　8 　　日

                  刑事第四庭  審判長  法  官  郭玫利

                                      法  官  陳金虎

                                      法  官  蔡廷宜

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

不另為無罪諭知部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  葉宥鈞

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　8 　　日

附錄本案論罪科刑法條：             

公司法第9條

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。

第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。

公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。

附表一、宏源公司籌備處之兆豐銀行帳戶交易明細（及轉帳傳票內容）

附表二、宏源公司之傳票

附表三之連淑芬借支部分：

附表三之黃俊嘉借支部分