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                                  110年度軍原上訴字第5號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  甲○○

選任辯護人  莊國禧律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度軍原訴字第1號中華民國110年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第20097號、109年度偵字第10036號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、上訴範圍：

一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

二、經查：本案於上述規定修正施行後之110年10月29日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，被告並未提起上訴，檢察官雖對於原審判決有罪及無罪部分均提起上訴，惟已明示關於原判決有罪部分僅就量刑及宣告緩刑部分提起上訴（見本院卷第11-13、312頁），且無罪部分，本院認定結果與原判決相同（詳後述），是本件有罪部分之審判範圍僅就原判決量刑及宣告緩刑部分妥適與否進行審理，原判決有罪部分關於犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，並非本院審查範圍。

貳、有罪部分：

一、本案據以審查原判決之量刑及宣告緩刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及其罪名部分：

　㈠原判決認定之犯罪事實：

　⒈甲○○於106年間為址設臺南市○○區○○路000號陸軍航空特戰指揮部飛行指揮部學員生營（下簡稱陸航飛指部）中校營長，負責採購案件之會同驗收及核銷等相關作業，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員(後於110年2月10日退伍）。

　⒉因陸航飛指部於106年度獲撥特別補助費，尚留有結餘款，考量預算支應年度將屆，有財務結算之壓力，甲○○遂指示將特補費結餘款用於採購衣帽致贈附表二所示之營上官士兵及學員，以慰官兵、學員之辛勞，並指派航訓68期學員李原釋中尉協助辦理繪製衣帽之圖案、訪商、估價，並向五得衣帽廠、海康服飾有限公司（下稱海康服飾）分別採購營帽與營服等物品，總計新臺幣（下同）94,270元，續由陳昱亨執行申購及核銷，採購訂購單所定履約期限為107年1月1日。詎甲○○明知會同驗收時應確實驗收，並將驗收情形如實記載，竟於106年12月12日會同驗收時，明知海康服飾及五得衣帽廠未完成營帽、營服之製作，無法交貨，竟與乙○○（陸航飛指部學員生營少校輔導長，經臺灣臺南地方檢察署〈以下簡稱臺南地檢署〉檢察官為緩起訴處分確定）、陳昱亨（陸航飛指部學員生營下士預財士，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定）、陳管貳（陸航飛指部學員生營上兵教育器材兵，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定）、洪莞憶（陸航飛指部學員生營下士個裝士，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定）等人，基於行使公務員登載不實之公文書之犯意聯絡，在陸航飛指部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（下稱會驗單）之公文書之「驗收意見」欄虛偽記載「本次驗收結果為合格，本案驗收情形詳如下列：廠商於106年12月12日交貨，經目視檢查結果品項、規格均合格，同意驗收」，並由主驗甲○○、監驗乙○○、陳昱亨、會驗陳管貳、協驗洪莞憶在會驗單各承辦人員欄位簽名完成驗收，偽以在當日完成驗收交貨程序，製作登載內容不實之會驗單，再由陳昱亨於同日以吳佳陵（陸航飛指部學員生營二兵教育器材兵兼人事業務，經臺南地檢署為不起訴處分確定）名義（因陳昱亨係本件採購之主計人員，主計人員不得兼任採購人員）製作簽呈之公文書，並檢附會驗單、原始憑單黏存單、支出科目分攤表、營服與營帽領用清冊（未簽名）等資料，向陸航飛指部主計科申辦特補費結餘款之核銷程序而行使之，足生損害於陸航飛指部辦理經費核銷之正確性。

　⒊嗣海康服飾與五得衣帽廠於107年2月底陸續交貨，甲○○除指示學員長及不詳學員發送營服與營帽外，尚將部分（數量不詳）營服與營帽致贈陸航飛指部之其餘長官，因有官兵未領用上述營服、營帽而向上級機關檢舉，甲○○為平息紛爭，竟於107年6月底，與王博弘（陸航飛指部學員生營學一連少校連長，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定）、李呈祥（陸航飛指部學員生營學員連少校連長，經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定）基於行使偽造私文書之犯意聯絡，在上址營區，未經附表一所示學員之同意或授權，指示不詳姓名之其他成年學員，接續在「營服與營帽領用清冊」簽名欄上偽簽如附表一所示之署押，以示如附表一簽名欄所示之學員已領用營服及營帽之意，再送交陸航飛指部主計科備查，足生損害於附表一所示之人及陸航飛指部審核之正確性。

　㈡原判決認定之被告所犯罪名：刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實之公文書罪。　

二、上訴理由之論斷：　　　　

　㈠檢察官此部分上訴意旨略以：被告為方便行事，擅自變造上開公文書並持之行使之，不僅損害相關機關之管理及名譽，並危害社會秩序甚鉅。又被告雖坦承犯行，惟迄今並未主動向相關機關表示賠償或和解之意，難謂「有自省能力，態度堪認誠懇」。考量本案被告係負責陸航飛指部學生營64至68期之採購主管業務，若實質上未達警惕之效，無法端正風氣，恐影響國安等情，為此，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

　㈡原判決就量刑部分：

　⒈審酌被告於行為時為陸航飛指部學員生營中校營長，負責特補費結餘款採購營服與營帽案，理應盡忠職守，不負國家及職務所託，竟為不實之驗收，製作登載內容不實之公文書，向陸航飛指部主計科申辦特補費結餘款之核銷程序，所為自應予以非難，惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、素行、專科畢業智識程度、於110年2月10日退伍，現無業，與家人同住之生活狀況、參與程度、犯罪所生損害等一切情狀，就被告所犯行使偽造私文書及行使公務員登載不實公文書罪，分別量處有期徒刑1年2月、7月，並綜合審酌被告所犯上開2罪間之關連性、犯罪時間接近、行為不法與罪責程度等情，定應執行有期徒刑1年6月。

　⒉另認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，始罹刑典，信被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，並衡酌本案之犯罪程度，諭知緩刑5年。又為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後6個月內，向國庫支付新台幣（下同）10萬元，以收矯正被告及社會防衛之效。

　㈢經核原判決量刑尚屬允當，宣告附條件緩刑部分亦無違誤。檢察官上訴意旨仍指摘原判決量刑過輕及宣告緩刑不當，惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、85年台上字第2446號判決要旨參照）。次按，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104年度台上字第1748號判決意旨參照）。經查：原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生損害、犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、被告之智識程度、家庭狀況、犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。另宣告緩刑部分，原判決除諭知最長之緩刑期5年外，另命被告須於本判決確定後6個月內支付國庫10萬元，已課予被告一定之負擔。而本院衡以被告於案發後，已自行出資訂購衣服補發予未取得衣服之學員等情，業據證人李原釋、王博弘證述明確（見警10卷第0000-0000頁、偵4卷第360-361頁、原審卷第244-246頁），是被告於案發後已就其所造成損害進行一定之彌補，而受有相當之教訓，況且被告並無任何前科，堪認被告確係一時失慮致罹刑典，是原判決所宣告之緩刑條件均合於刑法第74條第1、2項之規定，核無恣意濫權或逾越法律之規定，縱認被告未與相關機關和解或賠償，亦與緩刑宣告無絕對必然之關聯性，且此部分亦得透過被告向國庫支付相當之金額對被告產生警示作用。是上訴意旨仍執前詞提起上訴，參照前揭說明，為無理由。

參、無罪部分：　　

一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之非公用財物之犯意，將自海康服飾與五得衣帽廠訂製之營服與營帽侵占入己，分發給不特定人（僅少數分發給營上官士兵及64至68期學員，侵占金額詳如附表二所示）或占為己有，因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯本案犯行，無非係以被告之供述、證人乙○○、王博弘、李呈祥、李原釋、陳昱亨、陳管貳、黃莞憶、黃子懿等115名（詳如附表二所載）、證人黃智新、康秀理、許雅雄之證述及海康服飾之統一發票、五得衣帽廠之統一發票等為其主要論據。被告固不否認斯時擔任陸航飛指部學員生營中校營長，向海康服飾及五得衣帽廠所購置之營服、營帽均放置在伊辦公室之事實，惟堅決否認上開犯行，辯稱：我將採購的衣帽交辦給王博弘及李呈祥去核發，但是我沒有指示他們要發放給不在領用清冊名單上的人，這是我的管理疏失，但是我沒有侵占的犯意。選任辯護人則為其辯護稱：由被告將學生隊之象徵衣服及帽子贈與教導學生之長官，以博取其等對學生隊好感，被告如係為私人交際，應購買較為名貴之物贈與，足認被告並無侵占之意圖；證人陳昱亨及案外人李欣怡均為學生營人員，陳昱亨協助處理學生營相關文書業務，甚為辛苦，李欣怡於被告發放營帽、營服予在場學生營人員時亦在場，豈可獨漏該員，是發放營帽、營服予其等並無不妥；依證人李呈祥之證述，陸航飛指部於被告以上之長官約30人以內，倘若被告贈與各單位長官，其人數既於30人以內，則公訴意旨所稱侵占數量及物品，顯然與被告長官人數相差甚鉅，益證公訴意旨僅係推測之詞。

四、證據能力方面：

　　有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

五、本院之判斷：　　

　㈠關於被告曾指示侯政毅將上開採購案之營服、營帽發送予非領用清冊名單上之人乙節，業據證人李呈祥於調查時證稱：這批採購案的衣服與帽子自廠商那邊領回來都是存放在被告的寢室內，要發給誰都是他在規劃的等語（見警7卷第1003頁），及於偵查時具結證稱：在107年農曆年前我留守期間，甲○○叫我到他的辦公室，拿了兩包內裝有本案採購的衣服（樣式與數量我忘記了），要我幫他拿去送給飛行訓練指揮部的督察科長戴禎廷及士官督導黃茂榜，並交代我說不要太明顯，盡量挑人少的時間過去，但我去了他們的辦公室後人都不在，我就把東西直接放在他們的辦公桌上後回來向甲○○回報（見偵4卷第426頁）。證人李呈祥前揭證述，核與證人戴禎廷於偵查中所證稱：有收到甲○○贈送的營服1件，是有人直接放在我的辦公桌上，後來有人跟我說這是學員生營的營長即被告甲○○送的，衣服上有學員生營的標誌等語（見偵1卷第289-290頁）相符。而證人侯政毅於原審審理時具結證稱：當初營長有請我去拿一些衣服要我拿給比較情誼的一些營長或是飛行的教官，我拿到這些衣服、帽子之後，我是轉交給我們航訓自己班隊上面的同學，請同學去發給要拿這些東西的長官，我總共請李原釋、謝鐓億、沈哲正、黃怡婷、陳偉恩、陳彥蓁、詹志光等同學去送；營長那時候並沒有說這些衣服、帽子要做什麼，他只有說這些東西要轉交給可能其他營長或是老師之類的；我的印象中那時候除了給其他營的營長以外，我們還有送給一些老師跟教官組的教官，所以有些同學可能會分配到1到2個，我的印象中是大概有7到10袋，但是詳細的數量已經有一段時間，所以也沒辦法記得那麼清楚（見原審卷第309、310、312-313頁）；證人李原釋於原審審理時亦具結證稱：我知道有送給各營的營長，因為是我們班的學員長侯政毅在班上分配說誰要送給哪一營、誰要送給哪一營，這個我有印象，就是紙袋裡面裝衣服（見本院卷第231、233頁）；證人王博弘於偵查時亦證稱：營長甲○○是有跟我說他拿去送指揮官、副指揮官、參謀主任、政戰主任及各科組的科長，還有各營的營長及送給帶飛的老師（見偵4卷第317頁）。由以上證人之證述，足見被告確曾指示李呈祥、侯政毅等人將營服、營帽發放予非領用清冊名單上之長官及與學員生營之教育訓練有關之教官、老師、督導等人，應屬明確。被告雖以前揭情詞置辯，惟本件案發時被告既擔任陸航飛指部學員生營長，並指示下屬辦理本件採購案，且於廠商交貨後，採購案之營服、營帽均存放在被告辦公室內，被告並曾指示李呈祥等人發放等情，亦據被告自承在卷（見警2卷第15頁、偵4卷第374頁、本院卷第202-204頁），則倘若被告未明確指示將營服、營帽發送予長官或教官、老師、督導等人，李呈祥、侯政毅等人又豈敢自作主張自行決定發送予非領用清冊名單上之人？是被告上開辯解，顯屬避重就輕之詞，難以採信。

　㈡本件採購案係陸航飛指部學員生營為犒賞營上官士兵及學員辛勞而辦理，所採購衣帽發放之對象亦制作有營服與營帽領用清冊可供參等情，有陸軍航空特戰指揮部110年12月7日陸航特法字第1100023649號函所檢送調查報告、採購簽呈、營服與營帽領用清冊在卷可憑（見本院卷第83-94、97-102頁），另依國防部所屬各級單位各項定額業務費管制措施第2點關於部隊特別補助費係規定：「辦理加強單位領導統御，發揮即時犒賞部屬及慰問等所需費用。」（見本院卷第114頁），且證人乙○○於本院審理時亦證稱：本件採購案所使用經費是部隊特別補助費，它的用途限制在只能犒賞部屬及慰問，不能作為人情事故的使用，它是屬於比較有限制使用對象的費用，只能用在建置單位的人，不能用在這單位以外的人（見本院卷第286頁），被告就此亦供稱：該採購案是我指示要辦理，主要目的是年底經費需要核銷，這些是給學員生慰勞和榮譽（見本院卷第203頁），則以本件衣帽採購案之經費來源既係特別補助費，依上開規定，其用途應在於「即時犒賞部屬及慰問」，而有其特定之目的及發放之對象，不得發放予非領用清冊名單上之人，此亦為身為採購案之被告所知悉，應無疑問。則被告指示李呈祥、侯政毅等人將營服、營帽發放予非領用清冊名單上之陸航飛指部長官及與學員生營之教育訓練有關之教官、老師、督導等人，已有違規定，應屬明確。

　㈢按貪污治罪條例第4條第1項第1款及第6條第1項第3款對公務員侵占行為之處罰，以其行為客體為公用、公有或公務員職務上持有之非公用私有器材、財物為前提，且依該客體為公用、公有或公務員職務上持有之非公用私有器、物而異其處罰。本條例第4條第1項第1款所謂公用，指國家機關使用；公用，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言。所謂公有，則指國家機關所有；本條款所指公用或公有財物，以應具有對於公務職務實現之效用者為限。至於第6條第1項第3款所定侵占職務上所持有之非公用私有財物罪，乃刑法第336條第1項之特別規定，以公務員所侵占者，係非公用私有財物，且該財物已入於公務機關之實力支配下者，即足成立（最高法院105年度台上字第307號刑事判決意旨參照）。又刑法上之侵占罪，係以侵占自己所持有他人之物為要件，所謂他人之物，係指他人所有之物，至所有關係則是民法上所有權人對於其所有物之關係，是侵占所保護之法益乃係「所有權」，而所有權則係針對特定物而言，並且所有權關係如何，則應依民法之相關規定來認定。經查：

　⒈被告所發放予長官之營帽、營服，為公務機關所出資購買，於發放前，因尚未移入員工實力支配之下，仍非屬員工個人所有，是於交付予員工之前，該營帽、營服自仍屬公有財物，而非貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之「非公用私有財物」，是被告將陸航飛指部所採購之營帽、營服發放予長官等人，並不構成侵占職務上所持有之非公用私有財物罪。

　⒉至於該營帽、營服雖為公有財物，惟如前所述，採購上開物品之目的係在於犒賞及慰問部屬，對於公務職務實現並不具有特定效用，亦不具有特定目的之公用性或公益性，換言之，該營帽、營服僅係休閒用品，對於部隊作戰能力、甚至國家安全毫無關係，僅屬私經濟行為所購置之物品，依前揭最高法院之見解，難認係貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之「公用、公有財物」，是被告將陸航飛指部所採購之營帽、營服發放予長官等人，亦不該當於侵占公用或公有財物罪。

　㈣按不論是貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，或刑法第336條第1、2項之公務或業務侵占罪，均與刑法一般侵占罪（刑法第335 條）及其他財產性犯罪相同，行為人須有主觀之不法要素，即「意圖為自己或第三人不法之所有」，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。換言之，侵占罪此等財產性犯罪，須以行為人主觀上具備不法所有之意圖為要件，以避免凡持有他人財產就動輒入罪之危險，具體而言，行為人如出於特定合法目的暫不交付財物，或主觀上並無終局取得支配財產權利而排斥原所有權人地位之意思，縱使客觀上原所有權人於一定期間內無從取回該財物或為現實之管領，究非因行為人有何不法所有之意圖，自與侵占罪之構成要件有間。最高法院就前述貪污犯罪更闡釋：如僅將保管之財物，撥充其他正當用途或開支不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占罪相繩（最高法院95年度台上字第4200號判決意旨參照）。經查：

　⒈有關於本件採購案經費來源之部隊特別補助費，依國防部所屬各級單位各項定額業務費管制措施第2點之規定，其支用範圍雖係「辦理加強單位領導統御，發揮即時犒賞部屬及慰問」，已如前述，惟國防部所屬各級單位之預算除部隊特別補助費外，尚有「一般行政費」，依上開管制措施第2點之規定，其用途包括各單位因公辦理各項行為所購置紀念贈品（見本院卷第114頁），就此證人乙○○於本院審理時亦結證稱：「（你在軍營單位工作很久，有無慣例用公費買東西作為交際應酬送給其他單位的長官？）有，但不是用特補費」、「（是用何經費來買東西？）通常是一般行政事務費或是一般事務費」、「（你剛剛有提到行政事務費用，其用途？）用在這個單位的一般行政事物，可以訂購紀念品，可以作來給有工作關係的人員，以利聯繫感情的物品」、「（一般的單位，也會去購買物品來送給需要聯繫感情的人？）對，只是錢的使用名目不同」（見本院卷第284-285頁），足見國防部所屬單位關於預算之支用範圍，仍得使用一般行政費採購物品贈送予其他單位之人。

　⒉本件採購案雖係使用特別補助費，而依規定不得將採購之營帽、營服發放予非屬於學員生營之人，惟依據卷內事證，被告既係將營帽、營服發放予同屬陸航飛指部之長官或與學員生營之教育訓練有關之教官、老師、督導等人，而屬得以使用一般行政費支用紀念贈品之範圍，且無證據足堪認定如附表二所示未發放予領用清冊上學員之營服、營帽，有遭被告納入其私人所有而予以侵吞入己之客觀行為，當無圖謀自己不法所有之意思，則被告縱有支用不當之行政疏失，然依卷內事證，被告不當發放營帽、營服之對象既係同屬陸航飛指部之長官或與學員生營之教育訓練有關之教官、老師、督導等人，尚難據此即認定被告有何不法所有之意圖，是被告所為亦不該當於刑法之普通侵占罪或公務侵占罪刑責。

六、綜上所述，本件依檢察官所提出之各項證據資料，僅足以證明被告指示李呈祥、侯政毅等人將採購之營帽、營服轉送陸航飛指部之長官及與學員生營之教育訓練有關之教官、老師、督導等人之事實，惟尚不足以證明被告有何易持有為所有之不法意圖，且上開營帽、營服並非貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之「公用、公有財物」，亦非同條例第6條第1項第3款所定之「非公用私有財物」，是本件依檢察官所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯侵占職務上持有之非公用財物罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，此部分尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有侵占職務上持有之非公用財物犯行，而為被告無罪之諭知，其理由雖與本院不同，結論則無二致。檢察官上訴意旨雖以：即便被告之動機及目的係出於人情世故、維護關係而贈與，然此均無礙於被告將本應發給學員生營之衣服與帽子，充作自己私人交際之用，易持有為所有，並贈與給他人之事實；依國防部所屬各級單位各項定額業務費管制措施第2點，以部隊特別補助費採購之營帽、營服，僅能發給「部屬」（即部隊編制人員及學員），作為犒賞及慰問等之用，不能任意贈與其他單位人員，作為「人情世故」、「維護關係」之用，若欠缺適法權源，逕自將以部隊特別補助費採購之營帽、營服，移入自己實力支配管領下，再任意贈與其他單位人員，且行為人對此抵觸法規之財產分配行為有所認知，即應認符合「不法所有意圖」之意思條件；參以本案採購之營服、營帽，有高達3分之2比例未發予領用清冊上之學員，足認被告侵占職務上持有之非公用財物，主觀上應具有不法所有意圖。惟查：本案採購之營服、營帽，於未發放之前，均為國家所有而非私有財物，且對於公務職務實現並不具有特定效用，而非貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之「公用、公有財物」，已如前述，又被告將之發放予非領用清冊上之人，縱不得以人情世故、維護關係為由正當化其發放之依據，惟既無證據證明被告曾將之納入其私人所有，此亦僅係開支不當而屬行政違法處分，難認其有不法所有意圖。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：

    刑事訴訟法第373條、第368 條。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官蘇聖涵提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  吳勇輝

                                      法  官  黃國永

                                      法  官  吳錦佳

以上正本證明與原本無異。

有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制），被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  王杏月　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日

本判決論罪科刑條文：

陸海空軍刑法第76條

現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處

罰：

一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。

二、瀆職罪章。

三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之

    1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第

    191 條之 1 之罪。

四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

五、殺人罪章。

六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。

七、妨害性自主罪章。

八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

九、搶奪強盜及海盜罪章。

十、恐嚇及擄人勒贖罪章。

前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。

戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。貪污治罪條例第5條

　

中華民國刑法第213條

公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以

生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

　

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

　　

中華民國刑法第216條：

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實

事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑事妥速審判法第九條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一判決所適用之法令牴觸憲法。

二判決違背司法院解釋。

三判決違背判例。

刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條

第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表一：

附表二：

全案卷證對照表：