裁判書系統

110年度重上更一字第29號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  黃亭皓

指定辯護人  本院公設辯護人簡松柏 

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度重訴字第26號中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第12870號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃亭皓無罪。

壹、公訴意旨略以：被告黃亭皓與被害人李茂松於民國105年7月30日21時許，在臺南市○○區○○路000號之0前，因發生口角衝突而互毆，被害人李茂松遂騎乘機車離去，至不詳地點取得具殺傷力之改造手槍1枝（内含彈匣及子彈7顆，此部分因李茂松業已死亡，經檢察官不起訴處分），於同日21時32分許返回現場，並持槍抵住被告頭部，被告竟基於殺人之犯意，趁機自酒桌下取出魚刀1把反擊，2人繼而發生扭打，期間被害人李茂松持槍射擊被告左手臂1槍，被告則持魚刀刺殺被害人李茂松之左腋、右胸、右上腹及右下腹共4刀，致被害人李茂松右肺、肝右葉、腸道及右腎遭刺傷，使被害人李茂松因創傷性休克及多重器官衰竭，於同年8月3日上午7時2分許不治死亡。因認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌。 

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本判決所引用之證據，就其證據能力部分，爰不於理由欄中逐一論述。

參、公訴意旨認為被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，係以證人陳儒良、陳同興、鄭凱元、王麗雲、曾啟銘、蔡宗融之證述、臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品照片、李茂松之國立成功大學醫學院附設醫院105年7月31日、105年8月3日診斷證明書、轉介司法相驗法醫參考病歷資料、國立成功大學醫學院附設醫院病歷資料、106年1月20日成附醫外字第1060001419號函暨李茂松病情鑑定報告書、108年8月14日成附醫外字第1080016091號函暨所附病情鑑定報告書、法務部法醫研究所105年9月13日法醫理字第10500044100號函暨所附法務部法醫研究所（105）醫鑑字第1051103065號解剖報告書暨鑑定報告書、108年7月5日法醫理字第10800021330號函、108年9月5日法醫理字第10800037990號函、108年11月21日法醫理字第10800055510號函、被告105年8月2日診斷證明書1紙、路口監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、告訴代理人於107年4月16日準備程序庭呈之刑案現場照片外觀、臺南市政府警察局第四分局106年2月20日南市警四偵字第1060019602號函暨刑案現場示意圖、現場監視器光碟、107年12月27日南市警四偵字第1070645303號函暨所附更正之現場示意圖及現場照片、107年7月27日南市警四偵字第1070372292號函暨所附照片、光碟及鑑定書、107年7月2日南市警四偵字第1070320772號函暨所附刑事案件採驗紀錄表、鑑驗書及監視器畫面資料、106年5月31日南市警四偵字第1060259370號函暨受理110報案紀錄單、員警工作紀錄簿、內政部警政署刑事警察局106年6月30日刑鑑字第1060053315號函暨本案影像放大處理後之影像輸出光碟1片、如附表三所示勘驗筆錄與截圖、衛星圖、街景圖、被告之酒精測定紀錄表、內政部警政署刑事警察局105年9月2日刑鑑字第0000000003號鑑定書、108年6月25日刑鑑字第0000000074號函、臺灣臺南地方法院107年度重訴字第28號民事判決等證據為依據。被告堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：我沒有要殺他的意思，我是正當防衛等語。辯護人則辯護稱：被告屬正當防衛，請判決無罪等語。

肆、經查：

一、被告與被害人李茂松因共同友人「萬三」之事發生口角，於105年7月30日21時許，被害人李茂松騎乘機車前往臺南市○○區○○路000號之0○○○○行(一側為店面，另側為廚房客廳)找被告尋釁，2人發生肢體衝突，被害人李茂松怒氣未消，隨即騎乘機車前往不詳處所取得本案槍枝1把後返回釣具店，被害人李茂松持槍射擊被告（詳下所述），被告則於衝突中持魚刀1把朝被害人李茂松左上臂、右下胸與上腹部處刺2刀，2人持續扭打至釣具店旁草地，被害人李茂松方不支倒地，經送醫急救後，因肺、肝、腎刺創，導致創傷性休克、多器官衰竭，而於105年8月3日7時2分死亡，以上為被告所坦承，核與被害人李茂松配偶王麗雲之證述相符（相卷第34-35頁，偵卷第37-38頁），並有國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書及病歷資料（偵卷第4頁，相卷第11頁、45-58頁）、轉介司法相驗法醫參考病歷資料（相卷第12頁）、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書（相卷第87-92頁）、被告於奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書（本院上訴卷第211頁）、臺南市政府警察局第四分局106年5月31日南市警四偵字第1060259370號函及檢附之110報案紀錄單（本院上訴卷第99-102頁）等證據可佐。經警據報至現場後，當場扣得本案手槍1枝（含彈匣）、子彈6顆、魚刀1把，另於翌日在現場扣得彈殼1個等情，並有臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物照片可稽，扣案本案手槍及子彈6顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，詳如附表一所載。

二、就被害人李茂松所受傷勢與死亡之因果關係部分

㈠、本件臺南市政府警察局勤務指揮中心係於105年7月30日21時31分接獲報案，隨即指派臺南市政府消防局前往救護，依救護紀錄表之記載，被害人李茂松當場傷勢為「右肋下」、「左上臂」，肋骨處為刀傷，臟器外露，大量出血，左上臂為刀傷，48撕裂傷等情，有110報案紀錄單（本院上訴卷第100頁）及臺南市政府消防局救護紀錄表可查（相卷第51-52頁）。被害人李茂松死亡後經解剖鑑定，依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）105年9月13日法醫理字第10500044100號函暨所附該所（105）醫鑑字第1051103065號解剖報告書暨鑑定報告書（相卷第87-92頁）記載：「五、解剖研判經過」：

　　㈡外傷病理證據

　　⒉胸腹部：

　　⑵傷口2：位於離足底112-118公分，中線向右12公分右胸皮膚有銳傷口之閉口為6公分，呈現由前向後(約略12點鐘往6點鐘方向），切斷右側第11-12肋骨並傷及右肝及膽囊，導致肝臟有穿刺傷，深度達12公分。

　　⑸雙肺有局部肺炎及肋膜囊炎。

　　⑹右腎周圍鞘膜出血。

　　⑺肝臟銳創縫合痕。

　　⒊肢體：

　　⑴左腋窩有切割傷達13公分【即後續函文所稱傷口4】

　　㈣解剖觀察

　　⒊胸部：

　　⑹左、右肺肋膜腔：各有約200毫升淡褐色積水。

　　⑺左肺重約1080公克；右肺重約1210公克，局部棕色結節呈無氣狀，擠壓肺臟時有細小泡沫及血水溢出。雙肺切面除局部出血及實質性彈性增加，有明顯水腫及局部性肺泡萎縮現象。

㈡、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書除提及上開傷口2、傷口4，並說明死亡原因為傷口2所引發之「肺、肝、腎刺創」外，另載明被害人李茂松死亡前經手術急救，而該解剖報告書暨鑑定報告書並記載，被害人李茂松另有「胸腹部：⑴傷口1:位於離足底123.5至126.5公分，中線向右9公分，右胸皮膚有銳創傷口閉口4公分，呈8點鐘朝2點鐘方向，深達6公分，並穿過右側肋骨，開口肋間2.5乘2.5公分傷及右肋中葉深創2乘2乘1公分。造成血胸。⑶傷口3:位於離足底104、110公分，中線向右12公分之右腹區皮膚，呈現約略由左向右(9點鐘往3點鐘方向），傷及大腸之昇結腸、局部空、迴腸及右腎，造成後腹腔大片出血積血塊達500毫升等情（相卷第90頁），為前開臺南市政府消防局救護紀錄表所未標示之傷勢，就此經函詢法務部法醫研究所函覆稱：「原鑑送解剖鑑定單位未檢送完整手術病歷，重新檢視外科急診紀錄、臺南市消防局救護紀錄表之記載，原解剖所觀察共有引流於左胸2處，右胸1處，左側腹2處，左鼠蹊處1處，若傷者入急診時記載僅有2道傷口，且右側傷口造成腹膜外露，則解剖及鑑定書所載之傷口1、及傷口3極可能為急救手術所形成之傷口。必要時請詢手術醫師」等語，有該所108年7月5日法醫理字第10800021330號函（本院上訴卷第139-143頁）可參，再經函詢國立成功大學醫學院附設醫院，亦回覆稱：「（傷口）1、3是急救手術傷口。2、4是「刀傷臟器外露」、「刀傷48撕裂傷」等語，有該院108年8月14日成附醫外字第1080016091號函及所附病情鑑定報告書可憑（本院上訴卷第183-185頁），是本件被害人李茂松遭被告刺傷之傷口應為傷口2、傷口4兩處，即可確認。

㈢、再就被告所造成被害人李茂松傷口2、4與被害人李茂松死亡之關係而言，依法務部法醫研究所上開解剖報告書暨鑑定報告書認定，被害人李茂松死亡原因為「肺、肝、腎刺創」所引發之「創傷性休克、多器官衰竭」，其中傷口2位置約略在人體肝臟、肺臟處，有該所108年7月5日法醫理字第10800021330號函檢附之傷口位置與人體器官相對位置圖可考（本院上訴卷第143頁），其中關於死亡前導原因「肺、肝、腎刺創」與傷口2之關係，於該函文說明：由腹部之傷口可在穿刺後因互動而由下腹向上，傷及肝臟右葉、右側肋骨（右側第十肋間，再轉向下傷及右側昇結腸、腸道及右腎(造成右腎周圍鞘膜出血）之結果等語，並說明傷口4為單純切割傷。另於108年9月5日法醫理字第10800037990號函，復說明略以：⑴「傷口2」為刀傷，且因為傷口穿刺傷位於胸部（底部）與腹部（頂端）之間，致銳器刺入、刺傷胸部造成右肺中葉（221公分）及血胸，故無法排除有由11-12肋骨側面進入胸腰際間，局部因互動由胸腹間向上傷及右肺中葉，再轉向下傷及右側結腸、腸道及右腎之損傷結果。⑵傷口2之穿刺傷入口位於胸部（底部）與腹部（頂端）之間，又因偏右後腰區（位於胸部由11-12肋骨側面）進入胸腰際間。此部位解剖學上比較難分為胸部或腹部，主要因為橫7膈為波浪皺之“W”型狀，主要為胸部、腰部分界結構，故以「胸腰際區」命名之等語（本院上訴卷三第189至191頁）。

㈣、是以，被害人李茂松死亡原因，係被告以魚刀刺入之傷口2所引發之「肺、肝、腎刺創」所導致，2者具有因果關係，至於傷口1、3部分為手術傷口、傷口4為撕裂傷，並非死亡原因，堪以認定。

三、現場相關跡證之採集與分析部分

㈠、被告與被害人李茂松衝突後，被害人配偶王麗雲抵達現場，當時被害人李茂松已倒地，陳儒良、鄭凱元見狀請○○行郭姓老闆報警處理，為證人陳儒良（原審卷第84頁、86-87頁）、鄭凱元（同卷第126頁）、王麗雲（本院上訴卷第48-49頁）證述在卷，並有臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單可佐（本院上訴卷第100頁）。臺南市政府警察局勤務指揮中心受理報案後，通知值勤巡邏勤務警員曾啟銘至現場處理，並由臺南市政府警察局第四分局偵查隊小隊長蔡宗融等人負責現場採證，現場採證結果如附件刑案現場示意圖所示，則為證人曾啟銘（原審卷第169-170頁）、蔡宗融（本院上訴卷第23-25頁）證述在卷，並有臺南市政府警察局第四分局105年7月30日、31日扣押筆錄（警卷第13-20頁）、扣案物及現場照片（原審卷第13-17頁、21頁，警卷第25-36頁）、臺南市政府警察局第四分局歷次繪製及補繪之刑案現場示意圖及採證位置照片（本院上訴卷第43頁，本院上訴卷二第377頁、379頁、381-391頁）附卷可參。

㈡、就扣案之魚刀、子彈、彈殼遺留於現場之位置，依附件刑案現場示意圖所示，警員分別於編號１所示位置扣得魚刀1把，編號３、４所示位置採得未擊發之子彈各1顆，編號所示位置採得彈殼1顆，編號２所示位置採得含彈匣、子彈4顆之本案改造手槍1枝，以上扣案證物鑑定結果詳如附表一所示。上開魚刀、手槍、子彈遺落現場位置，另依證人陳儒良證稱：我有把1顆子彈撿起來放刑案現場示意圖編號３所示位置，放在椅子上，我是大概在刑案現場示意圖編號附近桌子旁邊的地方，我記得我有在那邊聽到卡彈聲，我撿到子彈的位置大概是在編號的旁邊，編號４的子彈我沒有看到（原審卷第86-87頁）、我在編號附近看到魚刀，警察來之前魚刀掉在編號附近的位置，跟我撿到編號３子彈的位置差不多，我把魚刀撿到編號１的位置，所以警察來的時候才會以為魚刀在編號１的位置（原審卷第83頁、87-88頁）等語，及證人陳同興證稱：手槍是我撿到椰子樹那邊放，怕被人撿走，我是從草地那邊撿的，是被告與李茂松打架的地方，被告從打架的地方丟出來，我撿到的位置大概是被告與李茂松打架草地與水泥地交界處（本院卷第181-182頁、184頁、201頁）等語，核與證人王麗雲證稱：我趕到李茂松倒地位置時，當場還有被告及另外一個不認識的人，有一個人說趕快把東西丟掉，之後我有聽到好像有東西從我頭頂上飛過去，東西丟過去（本院上訴卷第49頁、51頁），及證人蔡宗融證稱：我們現場有詢問陳儒良過程，我問他兇刀在哪裡，他就帶我們去流理台（即編號１位置），他說兇刀是這一把，他說是從外面拿進來的（本院上訴卷第26-27頁），編號位置發現1顆彈殼，當初找了好幾次，隔天早上再拿金屬探測器在附近全部掃一次，才在15號位置又發現1顆彈殼，是在第2天找到的（同卷第28-29頁）、編號４位置發現1顆未擊發的子彈，刑案現場示意圖的位置就是我們看到的位置（同卷第29-30頁）、編號３位置是陳儒良說他把子彈在案發現場拿去那邊藏，他發現1顆子彈，拿到屋旁樹底下的椅子上藏放（同卷第33-34頁）、編號２的位置是手槍及子彈的位置，是一位老的說他把槍拿到那邊丟，當初我們有拆下來檢視，看裡面是否有子彈，當初是一把槍，彈匣在槍裡面，裡面有子彈，照片是因為我們把槍和彈匣拆開（同卷第35-36頁）等情相符。是依上開證人證述及現場蒐證結果，刑案現場示意圖編號３位置之子彈，原掉落位置為編號附近，扣案魚刀亦掉落於編號位置附近，編號２所示手槍，為被告與被害人李茂松衝突結束後，由被告自編號至所示位置丟出至編號７所示位置附近，由陳同興拾起移至編號２所示位置放置，應堪認定。

㈢、至於現場雖於編號所示位置扣得彈殼1個，然依證人蔡宗融證稱：在編號所示位置發現1個彈殼，當初找過好幾次，隔天早上再拿金屬探測器在附近全部掃一次，才在所示位置又再發現一顆彈殼，那顆彈殼是第2天才找到，因為當初問起來擊發次數的彈殼不同，所以再找，因為證人講有擊發，但沒有找到彈殼，彈殼位置在水上摩托車附近（本院上訴卷二第28-29頁）、彈殼的位置在水上摩托車的底下，我們有把水上摩托車大概推一下才發現這一顆彈殼（同卷第41頁），可見編號所示位置之彈殼並非事發當天所查扣，已有因事發後現場混亂而遭移動位置之可能，再稽之臺南市政府警察局第四分局於107年7月26日以南市警四偵字第1070372292號函所補送刑案現場照片編號10、11、12（本院上訴卷二第193頁、195頁），該彈殼掉落位置在2台水上摩托車之間，相對位置幾乎在水上摩托車車體邊緣，核以證人蔡宗融上開證稱，該彈殼所在位置並非一般站立時目視可及，係透過金屬探測器發現，且位置在水上摩托車「底下」，須推動水上摩托車才可查見，則以一般站立持槍射擊後，子彈彈頭因火藥動力推進而射出，彈殼則脫離拋飛，以該顆彈殼掉落於2台水上摩托車之間，落地位置又在水上摩托車車體之下，被害人李茂松是否在該處開槍射擊而遺落彈殼，已非無疑，再衡以證人陳儒良證稱：我當時在水上摩托車（即編號）靠近編號２的位置看到李茂松騎機車停在健康路三段（即編號位置），他很快就下車走進去（原審卷第79頁背面-80頁）、當時我人還在編號２附近，李茂松走到編號８的位置用槍敲被告的頭，被告就倒下去，被告站起來以後，李茂松就開槍了，開以後李茂松就跟被告扭打、搶槍，好像也是退了好幾步（同卷第80頁背面-81頁背面）、我本來想靠近，有走進來靠近，想要把他們隔開，但我又不敢，因為有槍、刀，我是從編號２走過來編號的附近，被告與李茂松從編號８的桌子拉到編號附近，等我接近桌子的時候，我就看到他們滿身是血，我一聽到槍聲就往編號靠近，他們兩個人就以很快的速度拉扯到草叢那邊（同卷第82頁及背面）等語，可見證人陳儒良自被害人李茂松將機車停放於編號位置時，即查覺被害人李茂松返回現場，而被害人李茂松進入○○行後，就在編號８至所示位置間，對被告射擊，2人隨即扭打，以當時證人陳儒良所在編號２與間之位置，且依其證稱，被告與被害人李茂松在編號８位置衝突後，係拉扯至編號所示位置，並非編號，如被告與被害人李茂松拉扯方向係朝編號靠近，即與當時證人陳儒良所在位置更為靠近，證人陳儒良實無可能誤判為與其距離離較遠之編號位置，況證人陳儒良發現槍響後，亦係由編號２位置朝編號位置靠近，如被告與被害人李茂松衝突或開槍位置在編號，以證人陳儒良企圖前往將2人隔開，亦無往編號位置移動之理。再佐以附表三之㈣３、４所示勘驗結果，該監視錄影器裝設位置在健康路三段與○○行同側，往編號方向拍攝，其拍攝角度無法攝錄到編號９、、位置，而被害人李茂松於勘驗結果編號３所示畫面衝入○○行後，再於編號４所示畫面出現與被告拉扯之動作，則證人陳儒良證稱，被害人李茂松衝入○○行與當時在編號８位置之被告衝突後，拉扯至編號位置應為實在，被害人李茂松實無需在編號８位置發現被告後，又繞往更遠之編號位置再開槍射擊被告之必要，是2人未曾在編號所示位置衝突或拉扯，應屬明確，故警員於案發後翌日在編號處所查扣之彈殼1顆，並非被害人李茂松開槍射擊之位置，應予敘明。

㈣、扣案魚刀、手槍、被告當時身著內褲及地面遺留血跡，並經棉棒採證送驗DNA比對，其中⒈魚刀刀柄處及刀柄上血跡、手槍握把扳機處及手槍上血跡、手槍滑套、地面血跡，均採得與被害人李茂松相符之DNA-STR型別，其中魚刀刃處為混合型，可排除混有陳儒良、陳同興之DNA，不排除混有被告與被害人李茂松之DNA。⒉黏附於手槍上及包覆手槍之衛生紙為混合型，可排除混有被告、陳儒良之DNA，不排除混有陳同興、被害人李茂松之DNA，有如附表二所示鑑定報告及證物採驗紀錄可憑。則以上開DNA鑑定結果，在扣案魚刀刀刃處測得被告與被害人李茂松混合之DNA，參以證人陳儒良證稱，衝突當時在刑案現場示意圖編號處見2人已受傷流血，然於拉扯至編號６位置時，已不見魚刀，事後在編號處拾得扣案魚刀等情，可見被告雖持魚刀攻擊，然在編號位置前，被告已有出血狀況，因而不僅測得被害人李茂松DNA，另混有被告DNA，是被告在編號位置以前，已經受槍傷。再佐以附表二編號４、之DNA採驗結果，僅驗得被害人李茂松DNA，並無被告DNA，是現場因操作手槍而碰觸「手槍握把」、「扳機」、「滑套」之人，應為被害人李茂松，而非被告，被告僅於受傷後，與被害人搶奪槍枝時，在手槍上留有血跡（即編號５部分）。

㈤、綜上現場採證及鑑定結果，被害人李茂松以扣案改造手槍成功擊發1槍，因而於現場遺落彈殼1顆，其餘2顆子彈並未擊發（掉落於編號位置子彈事後移至編號３，編號４仍遺落原地），於彈匣內剩餘4顆子彈，均有殺傷力，且於扣案手槍採得被害人李茂松之DNA跡證，陳同興因於衝突後撿拾地上改造手槍移置他處，因而於扣案改造手槍上混合有陳同興之DNA，被害人李茂松開槍射擊被告致傷，被告持魚刀反擊，並搶奪槍枝，因而於扣案改造手槍及魚刀上均遺留2人之DNA跡證，槍枝握把、扳機、滑套處，則僅有被害人李茂松DNA，以上各情，已屬明確。

四、本件偵查中調取之監視錄影紀錄，分別為設置於與○○行相隔健康路3段對面之：㈠○○○○○○院（兩支鏡頭，分別為CAM2，所拍攝檔案名稱為：CH02，即附表三之㈠；CAM4，所拍攝檔案名稱為：CH04，即附表三之㈡），CAM2拍攝方向朝刑案現場示意圖編號位置、CAM4朝刑案現場示意圖編號、位置；㈡○○○○○○院前電線桿，設置位置與○○○○○○院同側，拍攝方向朝刑案現場示意圖編號位置（所拍攝檔案名稱為：CH1，即附表三之㈢），及設置於○○行同側之：㈢○○行（所拍攝檔案名稱為：HCVR，即附表三之㈣），拍攝方向朝刑案現場示意圖編號、位置。上開監視錄影紀錄，於審理中均經勘驗，勘驗結果詳如附表三所示。依勘驗結果可知：

㈠、依附表三之㈢勘驗結果，被害人李茂松當天穿白色上衣、深色短褲，於21時28分許（校正後時間）騎乘機車出現在○○行路邊停車，隨即持手槍衝入○○行，依影像顯示被害人李茂松當時將手槍舉在胸前，並非藏匿於口袋或背後，且進入○○行速度甚快，處於隨時可用手槍攻擊之狀態，此與以手槍作為威脅談判之工具，企圖使對方產生心理壓力而屈服之狀況不同，以勘驗結果觀之，被害人李茂松當時仍屬盛怒而處於隨時得以手槍直接攻擊對方之狀態。

㈡、附表三之㈣監視錄影鏡頭拍攝位置為○○行同側，雖部分畫面遭阻擋，然亦可見被害人李茂松抵達現場後（附表三之㈣編號３），手持黑色物體衝入○○行，與上開附表三之㈢勘驗結果所顯現，被害人李茂松手持手槍衝入○○行畫面相符。而被害人李茂松衝入○○行後，約歷經8秒後（即附表三之㈣編號３之錄影時間21時41分34秒至編號４錄影時間21時41分42秒）與被告拉扯扭打至○○行廣場（即約刑案現場示意圖編號所示位置附近），大約4秒後往刑案現場示意圖編號４、５所示位置移動而消失於監視錄影畫面中（即附表三之㈣編號４），2人消失於監視錄影畫面後約8秒後（即附表三之㈣編號４至５），2人又出現於監視畫面，位置約略為刑案現場示意圖編號附近（即附表三之㈣編號５至６），依上開勘驗結果可知，被害人李茂松手持手槍衝入○○行後，在○○行內（包含監視鏡頭拍攝角度未能攝錄之刑案現場示意圖編號８、位置）與被告衝突約8秒鐘之時間後，2人扭打至刑案現場示意圖編號之位置，4秒後又扭打至編號４、５所示位置，8秒後則出現在編號所示位置後至扭打結束。　

㈢、附表三之㈠、之㈡即被告與被害人李茂松扭打至刑案現場示意圖編號所示位置後之畫面，附表三之㈠勘驗結果顯示，被告與被害人李茂松2人跌坐在地（編號１、２），期間被害人李茂松曾撲至被告上方，並有壓制被告動作，2人持續僵持，嗣2人均半身起坐在地上（編號５），打鬥動作停止，由跌倒扭打後至2人停止動作時間約101秒（即編號２至５之錄影時間），此時圍觀之人陸續出現，並出現1輛機車停放在被害人李茂松位置附近，另有一男子出現於錄影畫面，隨後往後方草叢移動（編號）。對照以附表三之㈡之勘驗結果，被告與被害人李茂松彼此拉扯扭打，至刑案現場示意圖編號所示位置附近時，因被告拉扯被害人李茂松導致2人均跌坐在地，被害人李茂松跌倒後撲到被告上方，2人繼續拉扯，期間被害人李茂松有壓制被告動作（編號１、２、９、），約歷經96秒後（即編號２、之錄影時間），被告與被害人李茂松均半起身坐在地上（即編號３、），2人停止扭打後約19秒後（即編號至之錄影時間），被告起身到被害人李茂松身旁將雙手壓在被害人李茂松身上，此時被害人李茂松配偶王麗雲騎乘機車抵達現場（即編號、），並撥打電話，有一男子走進現場後，又往後方草叢走去。依上開勘驗結果，被告與被害人李茂松持續扭打至刑案現場示意圖編號位置附近時，2人跌坐在地，扭打時間約96秒至101秒左右，期間被害人李茂松有壓制被告動作，直至2人分開跌坐在地，2人分開後約19秒，被告在起身將雙手壓在被害人李茂松身上，此時被害人李茂松配偶王麗雲騎乘機車抵達現場，現場另有一名男子往草叢後方移動。

五、就現場事發經過，目擊證人證述及被告供述如下：

㈠、證人陳儒良於偵查中證稱：當天我跟被告在那邊喝酒，後來聽到被告在講電話，聽他的口氣很不好，5分鐘後，李茂松就騎機車過來，拍打桌子跟被告大小聲，李茂松就先動手打被告，被告有回拳，陳同興就上前勸架，我也有上前勸架，後來李茂松在大小聲後就騎車先離開，過5分鐘後，我就到遠處一點去上廁所，李茂松又騎機車過來，衝向被告，接著拿槍出來，當時我距離他們約20、30公尺，我有看到李茂松拿槍打被告的頭，被告站起身來，接著看到李茂松開槍，打到被告的手，接著2人開始扭打，接著有聽到一槍卡彈的聲音，當時被告手上有拿著一把刀，他們一路扭打到草叢，被告用手壓著躺在地上李茂松的槍，向李茂松表示你流血很多，不要再出力了，被告就喊我，要我去叫救護車，我就跑去○○行請他們叫救護車（偵卷第37頁背面）等語，核與證人鄭凱元證稱：當時我是在釣具店内與老闆聊天，聽到槍響時，跑出來看，看到被告跟李茂松在扭打，雙方都流了很多血，我就叫釣具店老闆報警，並叫救護車，後來他們2人打到旁邊草坪上，我過去看時，2個人全身都是血，我跑回釣具店拿衛生紙幫他們2人止血，等待警察來處理（偵卷第37頁背面）等語並無不符，是本件被告與被害人李茂松先於電話中口角衝突，被害人李茂松於通話結束後，前往釣具店與被告爭執未果，憤而離去，又於5分鐘後，持本案改造手槍返回釣具店，對被告開槍射擊，被告再持魚刀反擊，2人又扭打至附近草地，直至救護車到場等情，為現場證人陳儒良、鄭凱元證述一致。　　

㈡、證人陳儒良並於原審審理時證稱：當天一開始我是在編號水上摩托車附近，靠近編號２的位置，後來有一個人騎車過來，騎很快，就把車停在編號靠近鐵皮屋的位置（原審卷第79-80頁）、李茂松走過來編號８的桌子，就打被告頭部，之後被告站起來，李茂松就開槍了，李茂松往被告那邊開，槍是指被告那邊，就開槍，往被告身上，後來開幾槍沒有注意了，然後李茂松就與被告扭打、搶槍（同卷第81頁及背面）、被告是坐在編號８桌子的右上方位置，李茂松進來對被告大小聲，然後就敲下去了，我有看到李茂松敲被告的頭，被告倒下去後，椅子也跟著倒下去，被告起來之後，李茂松就開槍了（同卷第84頁）、魚刀是放在桌上，是被害人開了1槍以後，被告馬上拿起魚刀（同卷第84頁背面）、我有看到李茂松開槍的過程，第1槍我可以完全確定，是朝被告開過去的，第2槍我不是很確定，因為當時很慌張，我記得有，又好像沒有，可能被第1槍嚇到，另外我有聽到1個卡彈聲（同卷第87頁）、我有看到被告刺1刀，好像是從下面腹部的位置（同卷第87頁背面）、我在編號與２附近，開槍後本來想要靠近他們，但又不敢，因為我看到槍和刀，被告和李茂松從編號８的桌子拉扯到編號，我是從編號２的位置走過來編號，等我接近桌子的時候，我就有看到他們滿身是血，我才發現有刀子，我本來就知道有槍了，我往編號方向走到桌子那邊，才發現被告手上有刀，但他們都是血了，他們兩人就以很快的速度拉扯到草叢那邊（同卷第81-82頁）、槍聲已經沒有記憶，我有聽到卡彈聲，在編號那邊（原審卷第82頁）、後來我在編號的位置撿到子彈放到編號３的椅子上，我記得在編號那邊有聽到卡彈聲（同卷第86頁）、刀子是在編號那邊，我在編號那邊有看到刀子，他們一直過去草地區的時候，我根本沒看到刀子了（同卷第83頁）、我印象中他們拉扯到編號６的位置時，已經沒有看到刀子了，我只有看到槍而已（同卷第87頁背面）等語，於原審審理時經提示刑事案件現場示意圖，其證稱當時站立位置在編號與編號２之間，被害人李茂松將機車停放在編號位置，衝進編號８桌子以槍敲打被告頭部後，隨即開槍射擊，2人持續扭打至編號位置，被害人李茂松開槍後，被告有持魚刀刺向被害人李茂松下腹位置，其於編號位置看到被告持刀，隨後2人拉扯往編號６至草叢位置，當時已不見魚刀，至於被害人李茂松是否有開第2槍、第3槍，雖無法確定，然於編號位置有聽到卡彈聲音。

㈢、證人鄭凱元於原審證稱：我當時在釣具店裡面，我聽到槍聲跑出來看，2人已經在草皮（即編號的位置）那邊了。我當時人在編號８再裡面一點的地方，我沒有看到2人扭打，我看到被告與李茂松的時候，2個人已經在草地上，被告半跪著，李茂松已經躺著了，我沒有看到刀子（原審卷第122頁背面-123頁背面）、我在偵查中說看到2人扭打，是已經倒在草地那邊，一小段就倒下去了，之前扭打的部分我沒看到，我只看到快倒下去那一段而已，他們已經在草皮那邊，就好像是扭打的樣子，一、兩下就倒下去了，過程中沒有看到刀子（第124頁及背面、125頁背面）、我聽到一聲槍聲才從釣具店出來，之後沒有聽到其他槍聲（原審卷第126頁背面）等語，依其證述，其見聞被告與被害人李茂松扭打之時序應晚於證人陳儒良，其見聞被告與被害人李茂松扭打時，已在編號位置附近。

㈣、證人陳同興於警詢時證稱：我看到李茂松好像用右手拿手槍槍托毆打被告的頭，然後他們雙方就打起來，一直往旁邊的空地走去，後來我聽到一聲 「碰」，我們就趕快過去查看，看到被告及李茂松互相把雙方壓制按在地上，雙方的身上都是血，因為我是聽到聲響才趕過去，所以我沒有看到是誰攻擊誰，也沒有看到誰開槍（警卷第9-10頁）。於本院審理中證稱：李茂松當天有來吵一次，我們有把他隔開，當時兩人沒有拿東西，隔開以後，李茂松又回來找被告（本院卷第178頁）、李茂松一來就用槍敲被告，他們2人就吵架，一直到草地那邊，他們2人打架，身上都是血，被告把槍丟出來，我就把槍撿去樹下（同卷第179頁）、我不知道被告有拿魚刀，我不知道被告、李茂松打架時是否已經先開槍再打去草地那邊（同卷第180-181頁）、現場只有聽到1聲槍響，後來還有1槍沒擊發我不知道，我沒聽到槍聲，是鄭凱元他們說的（同卷第183頁）、我去撿槍的時候被告坐著，在叫躺著的李茂松，當時已經打完了，我才去撿槍（同卷第184頁），則證人陳同興僅見聞被害人李茂松持槍朝被告頭部攻擊，對於後續2人扭打過程並不知情，僅於聽到槍聲後，前往被告與被害人李茂松倒地區域附近撿拾槍枝。

㈤、依上開目擊證人證述，其中僅證人陳儒良證稱，其親眼見聞被害人李茂松持槍射擊，及被告持魚刀反擊之過程，證人陳同興雖見被害人李茂松持槍敲打被告，及2人扭打至草地倒地後之情況，然就中間扭打過程則未看見，證人鄭凱元係於被告與被害人李茂松已扭打至草地後才前往察看。而被告就案發過程供稱：是李茂松先持槍射擊我左手臂，我持魚刀反擊刺傷李茂松。我於21時10分許接到李茂松電話，抱怨我只挺房客綽號萬三，不挺他，因為李茂松之前和萬三有糾紛，可能覺得我偏頗，於是李茂松掛上電話後，騎車到我住處，一見到我就徒手打我，我也反擊，兩人就打起來，不久李茂松說要我等一下，就騎車離去，約10分鐘後，李茂松自己騎車到我住處，下車後右手持一把手槍走到我面前，舉槍抵著我的頭部，我隨即以左手撥開，李茂松在我撥開手槍隨即開槍射擊，幸好子彈從我身旁飛過，第1槍沒射中我，隨後李茂松還是將槍口指向我胸口，我一樣以手撥開手槍，印象中第2槍也沒射中我，李茂松在朝我第三次射擊，這次好像沒有擊發，我趁機在酒桌下拿出一把魚刀刺向李茂松左手臂再刺向肚子，印象中我共刺李茂松2刀，我想搶下李茂松的槍，然後與李茂松扭打在一起，扭打過程中，李茂松再開第4槍，隨後我把李茂松壓制在地上，並以左手槍下槍枝丟向草叢，發現李茂松肚子已經流血，我以手壓住李茂松傷口，防止血液不斷流出，叫陳儒良打電話叫救護車，之後我持續壓住李茂松傷口，這時才發現我左手臂也遭槍擊流血，我並不清楚李茂松是開第幾槍射傷我的等語（警卷第2-4頁）、我沒有要殺死李茂松的意思，是李茂松先開槍打我，我才拿刀自衛，我被李茂松開槍射中我的左手上臂，子彈貫穿左上臂，約晚上9點20分我們發生口角後先扭打，因為上星期六或日，我跟一位向我租屋的師傅聊天，過程中李茂松對那名師傅的言語不滿，就發生了口角，結果李茂松在昨天晚上9點10分打電話給我，他跟我說不要讓他看見那個師傅，我問他是不是有問題，那天該師傅已經有向你道歉，結果他聽了很不滿，他就認為我是在挺那個師傅，所以我又回他一句你爽就好，之後他掛了電話就來找我（偵卷第7-8頁）等語，被告供稱，因第三人之事與被害人李茂松爭執，被害人李茂松先到釣具店與其爭執離去後，又持槍返回對其射擊，其因而持魚刀反擊，隨後2人爭奪槍枝，最後被告將槍枝搶下並丟給陳同興等情，與上開證人證述情節相符。

六、綜合以上客觀證據及證人證述，本件衝突事件經過足以認定如下：

㈠、被告與被害人李茂松因共同友人「萬三」之事於電話中發生爭執，被害人李茂松於通話結束後，先前往○○行與被告理論，遭現場友人勸阻後離去，被害人李茂松離去後，前往不詳處所取得本案手槍，並返回○○行，被害人李茂松於進入○○行前，已經將本案手槍拿在手上，並快速衝入○○行，以其手持手槍舉在前方之動作，處於隨時可以開槍射擊之狀態。

㈡、被害人李茂松進入○○行後，監視錄影機無法攝錄○○行內之情況，然由錄影時間顯示，被害人李茂松持槍進入○○行，至與被告扭打而出現在刑案現場示意圖編號所示位置之時間約為8秒鐘，而就被害人李茂松進入○○行後之舉動，依證人陳儒良證稱，被害人李茂松衝進○○行後，走向當時位置在刑案現場示意圖編號８與間（即所稱編號８桌子右上方位置）之被告，先朝被告頭部攻擊，被告跌倒起身後，被害人李茂松即開槍射擊，當時魚刀放置在編號８，被告在被害人李茂松開槍後，拿起魚刀刺向被害人李茂松，2人扭打至編號所示位置時，已經明顯可見有流血情況，之後2人以很快速度扭打至編號６再往編號位置移動。證人陳儒良證述被害人李茂松進入○○行後，先至編號８位置開槍，再因與被告扭打而依序往編號、６、所示位置移動，與上開勘驗監視錄影紀錄之結果相同，其證稱被害人李茂松進入○○行後，即以手槍攻擊被告等情，亦與上開監視錄影畫面顯示，被害人李茂松進入○○行前，已經手持手槍舉在身體前方，而處於隨時可發動攻擊之狀態相符。

㈢、再以現場跡證採證結果判斷，現場出現大量被害人李茂松血跡位置在刑案現場示意圖編號４、５、６、７位置，其餘並未出現任何血跡，對照以證人陳儒良上開證述，被害人李茂松在編號８位置朝被告攻擊後，被告拿起桌上魚刀，2人扭打至編號所示位置，被告並持魚刀刺被害人李茂松，當時已可見2人身上有血跡，2人之後以很快速度往編號６至編號路線扭打，而監視錄影紀錄顯示，被告與被害人李茂松由編號往編號４至５扭打之時間僅約4秒（見上開四㈡部分），可見時間及距離十分短暫，又佐以證人陳儒良證稱，魚刀掉落位置在編號處乙情，可證被告於被害人李茂松開槍射擊後，係在編號處以魚刀刺被害人李茂松，魚刀隨即掉落，2人仍持續扭打往編號４、５、６、７位置，因魚刀於編號處掉落後，傷口即呈現開放狀態，導致大量被害人李茂松血跡流落在編號４、５、６、７位置。

㈣、就被害人李茂松開槍射擊之經過，依證人陳儒良上開證稱，被害人李茂松進入○○行後，先針對被告頭部攻擊，被告跌倒起身後，再開槍對被告射擊，被告再持魚刀在刑案現場示意圖編號位置反擊，則被害人李茂松擊發第1槍枝位置應在編號８至之間，而被告因遭射擊而受有左臂穿透傷等情，有奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書（本院上訴卷二第211頁），及現場所拍攝照片可參（警卷第34-35頁，照片編號4至6），上開診斷證明書雖未記載槍傷，然依現場照片顯示，被告左上臂前方有一圓形傷口，傷口貫穿至左上臂後方，後方圓形傷口明顯較前方傷口面積為大，符合子彈進入人體後直線貫穿，並因火藥爆炸導致子彈逐漸碎裂，因而於出口處較入口傷口較大之物理現象，是被告確實遭被害人李茂松持槍射擊，已可認定。

㈤、除被害人李茂松第1槍確實擊中被告左上臂外，另依證人陳儒良證稱，當時有聽到卡彈聲音，大約是刑案現場示意圖編號所示位置聽到，且嗣後證人陳儒良並在該處撿到未擊發子彈1顆，並將之移置編號３位置，待警方據報到案後為警查扣。該扣案子彈扣案後經鑑定彈底有撞擊痕，有附表一編號３所示鑑定報告可參，再經本院函詢鑑定之內政部警政署刑事警察局，確認該彈底撞擊痕為子彈裝填於槍枝中，經撞針敲擊後未擊發所遺留之痕跡，並非掉落地面所導致，有該局110年6月28日刑鑑字第1100056248號函在卷可憑（本院卷第79頁），由此可以佐證證人陳儒良證稱，在編號所示位置，被害人李茂松仍持續以槍枝攻擊被告，然因發生卡彈現象，被告因而並未遭受第2次射擊乙節。而被告雖持魚刀反擊，然魚刀於編號所示位置已經掉落，2人持續往編號４、５、６、７位置移動時，除流落大量被害人李茂松血跡外，該處編號４位置於案發後，經警扣得未擊發子彈1顆，彈底並沾有血跡（即附表一編號４）。而裝填於槍枝彈匣內之子彈，如未經拉動滑套，子彈並無進入槍管待擊發位置之可能，因而被害人李茂松於刑案現場示意圖編號位置時，曾試圖擊發（按扣扳機推動撞針）子彈不成，遭被告持魚刀反擊後，仍繼續拉動滑套清除槍管內卡彈，致使擊發失敗而留有彈底撞擊痕之子彈掉落在編號位置，槍枝於清槍完畢後，因拉動滑套而重新推出下一顆子彈進入擊發位置，並在被害人李茂松尚未按扣扳機前，即因與被告爭奪手槍導致子彈由槍管掉出，遺留在編號４位置為警扣案。是以，被害人李茂松除在編號８至之間對被告擊發子彈１發並射中被告左上臂外，在編號位置曾試圖擊發第2發子彈失敗後，仍持續拉動滑套清除卡彈，至編號４位置時，子彈已進入槍管待擊發位置，在尚未擊發之情況下，即因爭奪槍枝導致子彈掉落地面，即可認定。

㈥、被害人李茂松在編號４位置仍持續操作槍枝，並與被告扭打至編號、、、位置，2人扭打畫面即如附表三之㈠、㈡、㈣所示，由勘驗結果可知，被害人李茂松當時並未因受刀傷而停止攻擊行為，被害人李茂松於附表三之㈠編號１至５及三之㈡編號２至之勘驗畫面中，曾撲到被告上方壓制被告，持續扭打約96至101秒之久後（見上開四㈢部分），2人才分開分坐2側。而被告與被害人李茂松分開後，陸續有圍觀之人靠近，約19秒後被害人李茂松配偶王麗雲騎乘機車抵達現場，並趨前查看被害人李茂松狀況，此時另有1名男子靠近，並取走物品往後方草叢移動，而依證人王麗雲、陳同興之證述，上開靠近現場之男子即陳同興，陳同興取走放置在後方草叢之物品即刑案現場示意圖編號２處由警方扣得之本案改造手槍。

㈦、被告與被害人李茂松分開後，迄被害人李茂松配偶王麗雲騎乘機車抵達現場，僅相差約10餘秒鐘之時間（即附表三之㈡編號至之間），期間被告曾有弓身到被害人李茂松身旁，雙手壓在被害人身上（編號），約３秒後王麗雲即騎乘機車抵達現場，王麗雲就其抵達現場後之狀況，於警詢時證稱：我一騎車到○○○○行時，就看到李茂松倒臥在○○行旁邊草地上，有2人圍繞在他旁邊，一位是被告，一位是黑衣男子，被告還持續徒手用拳頭打李茂松的頭，黑衣男子也蹲在旁邊，我下車喝止他們，隨即查看李茂松傷勢，發現他右側腹部有刀傷在流血，且腸子外露，我隨即打119，同時我聽到被告跟黑衣男子說，他老婆到了，趕快把東西丟掉，黑衣男子隨即從地上撿一個黑色物品往草叢丟，我同時有聽到被告說，我就是要讓他死的，隨即警方就到現場等語（相卷第4頁），於審理中證稱：我就是當天晚上錄影畫面騎乘機車靠近現場的人，當時就好像有看到被告還在打李茂松，但是李茂松是倒著躺著。（問：用什麼方式打？）因為那時候不是很接近，被告又是背對著我，我騎過去的時候看到被告是背對著，我看到很多血，然後趕快下去看，第1時間打119，然後問被告為什麼這樣，我沒有看到槍或刀（本院上訴卷二第48-49頁）、我到現場是看到被告用拳頭打李茂松的頭，絕對不是叫李茂松不要動（同卷第50頁）、李茂松躺著的，被告手一直在用他的頭，一直揮打臉部、頭部這邊，我看到是打，用什麼打不確定，李茂松當時已經不動了（同卷第53-54頁）、（問：妳有聽到被告說我就是要讓他死？）那是後面還有一個人走過來，那個人我不知道他是誰，那一個是後面警察來的時候走過來，就蹲下問被告倒底發生什麼事，被告講說他原本就很懶惰，很早就想修理他，那時候已經很多人到了，我意思是很早就想修理他，我不記得警詢筆錄記載很想讓他死（同卷第57頁）等語，證人王麗雲雖證稱，其抵達現場時，被告有以手攻擊被害人李茂松頭部之情況，然依附表三之㈡編號至所示勘驗結果，被告與被害人李茂松肢體衝突停止後，2人分坐地上之時間達10餘秒，期間並無進一步攻擊或衝突動作，至編號所示畫面，被告方有以手壓在被害人李茂松身上之舉動，而時間僅3秒後，王麗雲即騎乘機車抵達現場，是王麗雲所稱被告攻擊被害人李茂松頭部，應為上開編號所示期間之舉動。再稽之以截圖編號131、132（錄影時間21時25分5秒至7秒，本院上訴卷第226頁），當時被告與被害人李茂松仍分坐兩側，王麗雲機車已可見於截圖畫面中往現場接近，截圖編號133、134（錄影時間21時25分7至8秒，同卷第227頁），被告起身往被害人李茂松身上移動，截圖編號135至138畫面（錄影時間21時25分9至12秒，同卷第228-229頁），王麗雲已下車，機車擋住被告與被害人李茂松畫面，則王麗雲出現於監視器畫面時，被告尚未往被害人李茂松方向移動，被告往被害人李茂松身上移動約3秒左右時間，王麗雲機車已經抵達現場停放，是王麗雲所見聞被告與被害人李茂松肢體接觸之時間，即上開被告往被害人李茂松處移動約3秒左右之舉動，然依截圖畫面顯示，被告雖往被害人李茂松躺臥處移動，卻未見舉手揮動之明顯動作，且在時間甚短之情況下，王麗雲已經到場，依王麗雲上開證述，其到場後隨即喝止並下車，則被告是否確實於此情況下，仍對已經倒臥之被害人李茂松揮打頭部攻擊，實非無疑。而就被告與被害人李茂松扭打至刑案現場示意圖編號、、、位置時之狀況，證人陳儒良係證稱：他們一路扭打至草叢，被告用手壓著躺在地上李茂松的槍，向李茂松說你流很多血，不要再出力了，被告喊我，要我去叫救護車，我就去○○行請他們叫救護車（偵卷第37頁背面）、扭打至草叢時，李茂松是壓制被告的，被告一直躺著壓李茂松的槍，李茂松是上面，被告一直叫李茂松不要出力，已經在流血了（原審卷第83頁背面）、我知道被告一直搖李茂松，要李茂松不要睡，並叫我趕快去叫救護車（同卷第87頁），證人鄭凱元並證稱：我看到時被告與李茂松已經扭打至草地上（原審卷第122頁背面-123頁）、當時被告是半跪著，李茂松已經躺在地上了，被告壓住李茂松，對方已經沒什麼利器，倒在地上，被告好像是在幫他做止血的動作，幫他壓著，他們滿身是血，我趕快去○○行拿衛生紙幫忙止血（同卷第123頁背面-124頁）、被告手是在幫李茂松止血，並不是控制行動（同卷第125頁）等語，證人陳儒良早於鄭凱元抵達編號位置附近，其證稱當時被害人李茂松壓在被告身上，即附表三之㈡編號所示之監視錄影畫面，而鄭凱元抵達時間晚於陳儒良，其證稱看見被告壓住被害人李茂松止血，則為附表三之㈡編號所示之監視錄影畫面，其2人之證述，與監視錄影紀錄勘驗結果均屬相符，尚無捏造或記憶錯誤情況，再依到場處理員警曾啟銘同樣證稱：我到現場時，就看到被告在對李茂松按壓傷口，沒有多久後，救護車就來了。我並沒有看到李茂松身邊有槍枝，但是我有看到李茂松躺在地上，然後身上有傷口，被告在旁邊，看他的動作應該是在幫他止血（原審卷第107頁背面-171頁）等語，是依其等證述，衡以被告於被害人李茂松倒地後，雖有壓住被害人李茂松之動作，然當時2人衝突已經結束，且分開十餘秒之久，在被害人李茂松已無進一步攻擊動作之情況下，尚難認被告有刻意再對被害人李茂松攻擊之必要，應堪認定。

七、被告所為該當於傷害致死罪之構成要件

㈠、被害人李茂松於扭打過程中，遭被告以魚刀刺向左上臂及右上腹，其中右上腹傷勢導致「肺、肝、腎刺創」，因創傷性休克、多器官衰竭死亡，已如上述。

㈡、就本件紛爭之起因，依被告供稱，原為被害人李茂松與共同友人「萬三」發生糾紛，被害人李茂松認為被告處理偏頗所致（警卷第2-3頁，偵卷第7頁反面），核與證人陳儒良證稱：之前李茂松曾與被告的房客好像在飲酒間發生不愉快，被告本欲調解此事，但後來不知如何怎會變成他與被害人之間的糾紛（警卷第7頁正反面）等情相符，因而本件事發起因為被害人李茂松對被告有所埋怨，認為被告處事偏頗，並非被告對被害人李茂松懷恨在心而有意尋仇。而被害人李茂松持槍前來○○行開槍之事，為被告所未預期，亦無何反擊之計畫，此為證人陳儒良證稱：當天我跟被告在喝酒，聽到被告講電話，口氣不是很好，5分鐘後李茂松騎機車過來，拍打桌子跟被告大小聲，李茂松就先動手打被告，被告就回拳，我和陳同興上前勸架，李茂松大小聲後就離開，過5分鐘後李茂松又騎機車過來，衝向被告，接著拿槍出來（偵卷第37頁背面）、李茂松第1次要離開之前，有嗆說要找人來，被告就叫我們離開，我們心想起完衝突後應該沒事了，就算了（死者嗆說要找人來時，被告有無說要如何準備等他找人來？）沒有，被告叫我們大家都離開，好像說他要關鐵門了，反正就是叫大家要離開（原審卷第85頁及背面）等語，及證人陳同興證稱：那天一開始李茂松有來與被告吵架一次，我們有把他們隔開，那時候沒有拿東西，後來李茂松又來找被告，一來就拿槍敲被告，之後就打架（本院卷第176-177頁）等語在卷。

㈢、被告雖有持魚刀反擊之事實，然魚刀並非被告事先預備用以攻擊被害人李茂松所用，此依證人陳儒良證稱：當天我們在○○行飲酒，有喝酒也有煮東西吃。李茂松返回○○行後，一下車就拿出一把槍，指著被告的頭，用槍托打被告的頭，被告隨即拉住李茂松的手，李茂松就開第1槍，打中被告的手，被告立即拿起放在外面桌上的魚刀要自衛，但李茂松又開了第2槍，所以被告才拿刀刺向李茂松腹部（警卷第6頁背面）、當天我們在桌子那邊煮魚湯，李茂松過來後就開始大小聲，然後拿槍從被告頭上敲下去，被告倒下去，那時候我們在桌子那邊殺魚煮涮涮鍋，應該是在編號８的桌子（原審卷第80-81頁）、當時那把魚刀放在桌上，因此我在警詢時才會說被告拿起桌上的魚刀自衛，我有看到被告開了第2槍被告才拿刀刺李茂松腹部（同卷第84頁背面-85頁、87頁及背面）等語明確，而當天被告與陳儒良等人在○○行聚會，席間有煮魚湯等情，亦為證人陳同興證述在卷（警卷第9頁），參以警員所拍攝之當天現場狀況照片，刑案現場示意圖編號８之桌子，上面擺設有數個塑膠免洗碗、筷子、酒瓶、礦泉水瓶等物（警卷第31頁上方照片），在編號８桌子左側放置有移動式瓦斯爐，上方有鍋子及鍋鏟（警卷第31頁下方照片），再往左側則為廚具櫃與流理台，上有電鍋（內有湯鍋及湯杓）、砧板、調味料等物，而依上開照片顯示，桌面上碗筷均正常擺放，僅右上角有一塑膠免洗碗呈現翻倒狀態，碗內菜餚流出桌面，再以桌上擺放塑膠碗之位置與椅子之分布，亦僅右上角翻倒之塑膠碗位置並未擺設座椅，其餘均有相對應之座椅，由此可見，證人陳儒良證稱，被告遭受攻擊之位置在編號８桌子右上方，應為實在，被告在無預期之情況下遭受被害人李茂松持槍質問，因而於慌亂之情況下翻倒塑膠免洗碗，又被告與陳儒良、陳同興等人，當天確實在該處煮魚湯，飲酒聚餐，而且烹調用品、器具均在編號８桌子周圍，該場所擺放魚刀一把，應非被告所刻意準備，且縱使被告認為被害人李茂松可能再度返回現場，然該○○行為開放式場所，出入口不僅一處（前方及右側2處均有出入口），亦難認被告可以預期被告將由何處進入，並事先放置魚刀於附近，是被告用以反擊之魚刀，並非事先預謀殺害被害人李茂松而準備，應可認定。

㈣、被害人李茂松持槍進入○○行後，先指向被告頭部，再開槍射擊第1槍，擊中被告左上臂，開第2槍卡彈時，被告持魚刀反擊刺中被害人李茂松，嗣於刑案現場示意圖編號所示位置拾得未擊發子彈1顆及魚刀等情，此除為證人陳儒良證述在卷外，另有附表一編號３所示鑑定結果等證據可參，核以被告亦供稱：李茂松先持槍射擊我的左手臂，我持魚刀反擊刺傷李茂松等語（警卷2頁），足認被害人李茂松為發動攻擊之人。又扣案魚刀係掉落於刑案現場示意圖編號位置，證人陳儒良並證稱，被告與被害人李茂松由編號位置扭打至編號６位置時，已經沒有看到被告手持魚刀，是被告持魚刀反擊被害人李茂松之地點，應在編號８至之間，即可認定。

㈤、被告持魚刀反擊共計2刀，分別為左上臂及右上腹，已如上述，而被告反擊之順序，依其供稱：我以手撥開手槍，被告朝我射擊，好像沒有擊發，我趁機拿魚刀刺向李茂松左手臂，再刺向肚子，印象中我共刺2刀，我想搶下李茂松的槍，然後與李茂松扭打在一起（警卷第3頁）等語，應係在被害人李茂松擊發失敗之空檔，先刺向左上臂，再刺向右上腹，隨後扭打，而被害人李茂松在刑案現場示意圖編號８至間位置擊發第1槍，並射中被告左手臂後，在編號位置曾經試圖擊發子彈失敗並拉動滑套清槍，因而導致該處掉落未擊發留有彈底撞擊痕跡之子彈1顆乙情，已如上所認定，被告所稱，其利用被害人李茂松擊發失敗趁隙反擊，即被害人李茂松開槍擊發第1槍後，在編號位置擬再擊發第2槍失敗之際，則以當時被害人李茂松已經擊發1槍，又繼續再開第2槍，情況已屬十分緊急，且被告與被害人李茂松當時距離僅為手臂可觸擊範圍之內，被告方足以持魚刀刺中被害人李茂松，是被告雖出於反擊之意揮刺魚刀，然以當時情況危急，2人又距離甚近之情況下，難認被告有何餘裕刻意選擇致命位置揮刺，且被告所刺2刀應為短時間內連續之行為，並非刺完左上臂後，因被害人李茂松另有進一步攻擊行為，被告才又刺第2刀，此由證人陳儒良證稱：我有看到編號旁邊，一把刀從腹部過去，兩個人就這樣拉過去，我有看到被告刺一刀，他們是拉扯，我看到被告刺向李茂松腹部（原審卷第87頁及背面）可知，被告與被害人李茂松在編號位置已有彼此拉扯狀況，2人身體十分靠近，再衡以附表三之㈣編號３、４所示監視錄影紀錄，被害人李茂松持槍衝入○○行，至2人出現在刑案現場示意圖編號所示位置，時間約為8秒，2人在編號所示位置扭打時間僅約4秒即消失於錄影畫面（應係轉往編號６位置附近），是被告進入○○行並對被告叫囂，且擊發第1槍射中被告左上臂，僅約8秒時，被告退避至編號所示位置，被害人李茂松擊發第2槍失敗，被告持魚刀反擊並與被害人扭打僅4秒，時間十分短暫，被告應係在被害人李茂松擊發1槍後，見被害人李茂松欲繼續擊發第2槍而卡彈，仍持續拉動滑套清槍之際，連續揮刺2刀反擊，應可認定。

㈥、被告揮刺2刀後，魚刀即掉落於刑案現場示意圖編號位置，後續2人扭打至刑案現場示意圖編號４位置流落大量血跡後，又扭打至邊號所示位置，期間被告已無其他攻擊動作，僅與被害人李茂松持續拉扯，而被害人李茂松於編號４所示位置時，仍有持續操作槍枝導致該處掉落未擊發子彈1顆，至編號所示位置時，被害人李茂松先壓制被告，時間達96至101秒，2人才分開，被害人李茂松倒地後，被告將雙手壓在被害人李茂松身上，並遣陳儒良、鄭凱元呼叫救護車等情，均為上所詳述，是被告對被害人李茂松之攻擊行為，僅為刑案現場示意圖編號時所揮刺之兩刀，其後均為互相拉扯，並無後續攻擊行為，反而被害人李茂松仍有持續操作槍枝之舉動，並有起身壓制被告相當時間，則被告辯稱其意 在搶取被害人李茂松之手槍，而無殺害之意圖，並非無據。再衡以被告於編號之處時，因被害人李茂松倒地躺臥而將手槍搶下，隨即將手槍丟往刑案現場示意圖編號６、７附近位置由陳同興拾往編號２處放置，並對被害人李茂松施壓止血，亦無何趁隙繼續攻擊被害人李茂松，或見其傷勢嚴重，即逃離現場棄之不顧之情況，此與積極加害而意圖使他人死亡或縱使死亡亦在所不惜之情況不同，難認有何殺人之犯意。

㈦、刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號、109年度台上字第404號判決意旨參照）。被告主觀上雖無致被害人李茂松於死之故意，然其用以傷害被害人李茂松之魚刀為平常切割魚肉所用，刀尖鋒利，有扣案魚刀及照片可參（原審卷第14頁），則以該魚刀向被害人李茂松左上臂、右上腹刺擊2刀，右上腹傷口更深入肺、肝、腎等內臟，導致刺創傷害，以客觀第三人之立場而言，其傷害行為有造成被害人李茂松死亡之相當危險性，具有客觀之可預見性，堪以認定。

八、被告所為因屬正當防衛而欠缺違法性

㈠、刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院 100年度台上字第4939號判決意旨參照）。本件被害人李茂松先與被告口角衝突後離去，約數分鐘後持槍前往○○行，手持手槍抵住被告頭部，被告以收撥開手槍後，被害人李茂松隨即開槍射擊，並擊中被告左上臂，隨後2人扭打至刑案現場示意圖編號位置時，被害人李茂松再扣扳機擊發第2槍，因卡彈而未射出，被害人李茂松此時並未停手，仍拉動滑套清槍，導致卡彈子彈掉落該處，被告此時以魚刀反擊揮刺2刀，被害人李茂松持槍對被告射擊，屬對於被告生命權現在不法之侵害，誠屬明確，甚且，被害人李茂松雖在編號位置遭被告揮刺2刀，然其並未放棄操作槍枝，仍再度拉動滑套，然未及扣按扳機，而導致第3顆子彈掉落於編號４之位置，被告持續與之扭打至編號位置時，被害人李茂松攻擊行為未歇，仍壓制被告96秒至101秒之時間2人才分開，是被害人李茂松之攻擊行為由編號８位置開始，延續至編號、４位置，至編號位置附近方停止，而被告持刀揮刺被害人李茂松之行為，僅於編號之位置即結束，對照以觀，被告係在面對被害人李茂松現在不法侵害行為時，施以反擊，符合正當防衛之時間性要件，應可認定。

㈡、防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度台上字第6807號判決意旨參照）。被告係因面對被害人李茂松現在不法之侵害行為而為防衛行為，另就防衛手段而言，應符合必要性及相當性，且應就防衛行為整體判斷，無非拆解部分行為各自評斷。又正當防衛行為雖與緊急避難行為同為阻卻違法事由，然緊急避難係避難者面臨法益之危難所採取之避難行為，該危難之發生不需具備不法性，因此緊急避難乃避難者為保護自己，將危難所產生之不利益轉嫁於第三人，則因避難者與受避難者均享有合法利益，是緊急避難者必須符合較為嚴格之優越利益原則，方足以主張緊急避難而阻卻違法；相對於此，正當防衛之防衛者，其危難來源為法規範所不允許之違法侵害，防衛者透過對侵害者之反擊行為以保護自己利益，是就正當防衛之相當性要件審查而言，應不同於緊急避難所要求之優越利益，且於手段上，正當防衛者面臨現在不法之侵害，亦無先採取退避手段之義務，於防衛之手段上，如屬有效阻止不法侵害行為之發生或持續，且並非明顯失衡者，均屬具備必要性、相當性之防衛手段，此乃因正當防衛手段之採取，係以遭受現在不法侵害為前提，在國家權力不及介入之緊急情況下，暫時性允許私人出於保護自我權利之目的所為之私力救濟行為，於此種情況下，被害者（防衛對象）同時亦為侵害者，防衛者原為受侵害者，因採取防衛手段而成為加害者，二重身分兼具，於違法性之判斷上，自應兼衡併存於防衛者身上之對立利益保障。

㈢、正當防衛者因同時為加害人亦為受害人，其實施防衛行為所保障之權利，與防衛對象因此所受侵害之權利如為相同權利性質時，於必要性、相當性之判斷上應如何取捨，向有法確證原則（防衛者出於保護法秩序而對不法侵害行為加以反擊）與個人保護原則（防衛者在權利遭受侵害且國家無法介入之情況下保衛自己權利）二元理論。本件被害人李茂松持槍對被告射擊1槍，並持續操作槍枝欲攻擊被告，被告因此持魚刀反擊，以被害人李茂松侵害之手段，及被告反擊之防衛方式，均可能導致對於生命權之剝奪，以權利之優越性而言，二人均無顯然優越之權利地位。而就生命權保障之具體內涵，法院於生命權保障相關個案中裁判權之行使（包含法規之解釋、刑罰宣告所產生之效果等），並應符合公民與政治權利國際公約之規範與指引，依該公約第6條第1項規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」而所稱不得無理剝奪，依第36號一般性意見之內容，至少應包括以下準則：⒉生命權是一項不應狹義解釋的權利。生命權涉及的個人具體權利包括個人免於遭受故意導致或預期可導致非正常死亡（unnatural death）或提早死亡（premature death）的作為或不作為的權利，以及有尊嚴地享有生命的權利。⒑儘管生命權是每個人的固有權利，但它並不是絕對的。公約並未列舉允許剝奪生命的理由，而是要求不得無理剝奪生命，但第6條第1項暗示，某些剝奪生命的行為可能不是無理的。例如，在下文第12段規定的條件下，自衛時使用致命武力不構成無理剝奪生命。即使導致剝奪生命的例外措施本身不是無理的，也必須是在事實上非以無理的方式實施。這種例外措施應由法律規定，並輔以旨在防止無理剝奪生命的有效制度保障。⒓剝奪生命如不符合國際法或國內法，通常是無理的。然而，剝奪生命即使有國內法授權，仍會是無理的。「無理」（arbitrariness）的概念並非完全等同於「違反法律」，而應作更廣泛的解釋，以包括不當、不公、缺乏可預見性和正當法律程序等要素以及缺乏合理性、必要性和比例性等要素。為免於被認定符合第六條下的無理，個人在採取自衛行動或為保護他或她的其他人使用潛在的致命武力時，攻擊者構成的威脅屬於絕對必要；它必須是在其他替代方法用盡或被認為不足之後的最後手段；使用的武力不能超過對威脅作出反應所嚴格必要的程度，使用武力必須謹慎地僅針對攻擊者，所應對的威脅必須有造成立即死亡或嚴重傷害的可能。是以，縱使生命權受到保障，然並非絕對保障，如生命權擁有之一方同時為侵害他人生命權之人時，因發動生命權侵害之人具有可歸責性，其生命權之保障不應認為有優於受侵害者之地位，受侵害者有防衛生命權之權利，其出於防衛目的採取之侵害生命權反擊行為，於合理範圍內，並非無理之生命剝奪，以本案而言，雖被害人李茂松與被告受侵害之法益均屬生命權，而無優先劣後之分，然因被害人李茂松為先採取不法手段侵害他人生命權之一方，其對受生命權侵害者所採取反擊行為之風險，應有相對較高之風險承擔義務，而被告之防衛行為，基於其生命權之保障，須顧及防衛手段之有效性，除有逾越必要程度或有事實足認屬權利濫用之情況下，否則其防衛行為不應認為構成對他人生命權之無理剝奪，而另科以刑罰，如法院於個案中對於侵害他人生命權之防衛行為，於防衛必要性、相當性之要件適用上過苛，導致發生防衛者須刑罰處罰之結果，實有對防衛者生命權保障不足而違反上開公約意旨之疑慮。

㈣、本件被害人李茂松持槍對被告射擊，其攻擊手段極具危險性與即時性，且一旦發生侵害，生命法益難以挽回之可能性較高，相對於被告持刀揮擊而言，被害人李茂松之不法侵害行為，危害性較高，且發生剝奪生命結果之可能性亦較高，就手段上而言，被告在被害人李茂松已經對其擊發1槍，且又企圖擊發第2槍卻卡彈，又立即清除卡彈之情況下，短時間內持刀揮刺2下後隨即停止，魚刀掉落於原地（即刑案現場示意圖編號處），而被害人李茂松仍持續操作槍枝，於後續扭打過程中，又造成第3顆未擊發子彈掉落（即編號４位置），相較於被害人李茂松以非法槍枝攻擊，攻擊行為延續而未停止，被告於短時間內揮刺2刀之手段，難謂超越必要性。又就被告所採取之手段是否為侵害較小之手段而言，正當防衛既然允許防衛者面臨不法侵害時，採取防衛手段以保護自我權利，則該防衛手段自然必須有效防衛權利，而非一昧要求侵害更小，反而喪失防衛權利之效果，使正當防衛權僅徒託空言，是所稱侵害較小手段，仍應依防衛者在面臨不法侵害之當下，是否可以選擇其他侵害較小之防衛手段且防衛效果相當卻刻意不為而言，換言之，如客觀上雖有其他防衛方式，然防衛效果顯然不足時，亦不能要求防衛者採取防衛效果不足而侵害較小之手段，如此將違反保障生命權不受無理侵害之本旨。以本件事實而言，被害人李茂松在被告無預警之情況下，持槍衝入○○行，以槍枝直指被告頭部，被告先以手撥開，被害人李茂松隨即開槍，並因此擊中被告左上臂，且被害人李茂松仍持續開槍攻擊，並未因此停手，被告僅得於被害人李茂松卡彈清槍之際，以桌上魚刀回擊2刀，此外，依現場客觀狀況，被告曾試圖撥開被害人李茂松槍枝，然被害人李茂松立即開槍射擊，以被告遭擊中之左上臂位置而言，距離心臟之致命位置不遠，可見被害人李茂松致被告於死之意圖明顯，單純將手撥開，不足以排除侵害，而被告附近所擺設之桌、椅等物，亦無法阻擋槍枝射擊，或有何停止被害人李茂松攻擊之確實有效手段，蓋被害人李茂松開槍行為未停歇，依槍枝射程距離，被告縱使逃跑，以被告與被害人李茂松當時僅相距1手臂長度，無從確保被告不被子彈射擊，如要求被告放棄揮刀反擊逃離現場，本有過苛，且被害人李茂松於被告揮刺2刀後，並未停止攻擊，仍繼續操作槍枝，以致於在編號４之位置仍遺落未擊發之子彈1顆，甚至2人扭打至編號位置時，被害人李茂松仍處於攻擊態勢而將被告壓制在地，以此過程以觀，縱使被告已經嘗試反擊而揮刺2刀，仍無法阻止被害人李茂松繼續持槍攻擊之行為，是以現場客觀狀況，實難認有何其他足以有效防衛而侵害較小之手段存在，是以本件被告之防衛行為，應受公民與政治權利國際公約第6條第1項：「任何人之生命不得無理剝奪」規定之保護，而何於第36號一般性意見所指出，自衛時使用致命武力不構成無理剝奪生命之意旨。

㈤、綜上，本件衝突為被害人李茂松持槍射擊所惹起，被告並無惹起糾紛之參與因素，而被害人李茂松進入○○行後，直接以槍抵住被告頭部，被告以手揮開後，被害人李茂松隨即開槍射擊，並射中被告左上臂，被害人李茂松擊發1槍後，仍未停止射擊，另再擊發1槍失敗，於卡彈清除後，仍持續拉動滑套操作槍枝，其所採取之不法侵害手段具有高度危害性、立即性，對被告生命權之侵害嚴重，且一旦發生即有難以挽回之高度可能性，相較於此，被告於被害人李茂松第2槍射擊失敗，清除卡彈之際，以魚刀揮刺2刀後，即停止以魚刀防衛之行為，後續僅與被害人李茂松徒手拉扯搶取槍枝，其採取之防衛行為手段，對照以所面對之現在不法侵害情狀，難謂不具必要性、相當性，而有刑法第23條但書所稱防衛過當之情況。

伍、綜上所述，被告所為傷害致人於死行為，合於正當防衛之要件，且亦未逾越必要性、相當性之程度，並無防衛過當之情形，依刑法第23條前段之規定，其行為應屬不罰，應依法為被告無罪之諭知。

陸、撤銷原判決之理由

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被害人李茂松返回○○行前，曾與被告發生口角互毆，彼此已有嫌隙，縱使非深仇大恨，亦難排除被告於互毆在先，嗣又遭被害人李茂松持槍威嚇與毆打，一時氣憤而持刀殺人，而有殺人犯意。且依陳儒良證稱，被害人李茂松離去前，曾表明要找人來，被告原審辯護人亦為被告辯護稱，被告是因為被害人李茂松放話要取槍找他算帳，才會持魚刀反擊，被告並非無預見被害人李茂松會再度前來。㈡依證人陳儒良證稱，當時子彈掉落位置在刑案現場示意圖編號４、之處，與被告稱遭被害人李茂松攻擊及持刀反擊之處在編號１、８所示位置不符，被告身上所受槍傷是否為被告在編號１、８位置開槍所造成，或是在雙方拉扯過程中不慎擊發，被害人李茂松是否在被告持刀攻擊前，已經擊發子彈，實有可疑，且被告如在編號４、之處才遭槍擊，卻在編號１、８位置已經持刀反擊，是否存在防衛情狀，而無殺人故意。㈢依鑑定報告，被害人李茂松遭於到刺傷共計4處，被告下手之重，刀刀致命，且針對胸腹等重要器官位置攻擊，如被告係出於防衛目的，其反擊方式應著眼於持槍之手部周邊，且採揮劃、砍擊之方式為之，方能阻止被害人李茂松進一步攻擊，然被告並未攻擊手臂，足見被告意在攻擊，而非奪取槍枝，縱使認為被告刺殺第1刀時，或係出於防衛意思，或於拉扯中不慎刺傷被害人李茂松，然被告既然已持刀重創被害人李茂松，應立即停手，卻繼續刺第3刀、第4刀，原判決未審酌於此，竟認被告無殺人故意，違反經驗法則。㈣原判決既認：「衡以人體胸、腹腰部有心、肺、肝、腎、腸、胰臟、等重要器官，若以利刃刺擊，足以讓上開器官重創引發大出血，導致死亡結果發生之可能，此為公眾週知之事實，被告於案發時係智慮成熟之成年人，有相當社會經歷，對此自無法諉稱不知，故其持鋒利魚刀刺向被害人身體胸部、腹部數刀，將可能發生出血過多而死亡之結果，在客觀上應有其預見之可能」等語，則被告既知持用鋒利魚刀，連續刺殺人體胸腹部，有導致輕傷、重傷甚至死亡結果發生之高度可能，猶決意為之，自當視其下手輕重、攻擊部位為何，及是否胡亂揮擊或鎖定目標進行攻擊等行為情狀，綜合審認其犯意為何，而非以被害人遭刺殺多刀不支倒地後，被告是否持續攻擊或有無求救等事後情狀，逆向推認被告於刺殺被害人時之主觀想法。然原判決又以：被告於持該魚刀刺向被害人時，當可知被害人會因此受有傷害云云，認定被告無殺人或重傷害之犯意，而僅有傷害之犯意，其判決理由之記載，實有前後矛盾之誤。㈤被告雖有替被害人李茂松試圖止血，及要求協助叫救護車等舉動，然此為發現鑄下大錯而試圖補救之舉，僅屬量刑因素，不應回推認定被告無殺人犯意。且本件並無情輕法重之情況，原判決引用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未當。

二、被告上訴意旨則以：法律保障人民生命、財產，請審查被害人李茂松情緒不爽，即可找善良之人發洩，持槍至他人客廳開槍行兇，被害人李茂松有殺人犯意，而被告也確實中槍，只是命不該絕，子彈穿過手臂，差沒10公分就是心臟，被告才順手拿起魚刀防衛，屬正當防衛自己性命，並無殺人意圖，從頭到尾只有害怕與防衛，拿槍的會怕拿刀的嗎？且被告並非一開始就拿刀與被害人李茂松對峙，被害人李茂松又不只擊發1槍。曾有案例為竊賊遭勒斃，僅判刑3月，被害人李茂松持槍到被告家對被告開槍，有殺人事實，被告在危及性命之情況下，正當防衛，判決1年4月不符比例原則。被害人李茂松身形比被告壯大許多，怎可說被告應將持槍的手推開，使其槍口朝向他處，或可選擇朝其他非致命部位揮擊，誰可以在慌亂的突發狀態下，或拉扯之間做出這些動作等語。

三、經查：　　

㈠、被害人李茂松於持槍返回○○行前，曾與被告發生口角與肢體衝突，業為本院認定如上，而縱使被告主觀上認為，被害人李茂松可能再度返回現場，然被告對於被害人李茂松可能持槍等情，並無預先知悉之可能，是被告雖先與被害人李茂松有口角與肢體衝突，亦無法僅此認為被告有殺害被害人李茂松之主觀犯意，況依證人陳儒良證稱：（死者嗆說要找人來時，被告有無說要如何準備等他找人來？）沒有，被告叫我們大家都離開，好像說他要關鐵門了，反正就是叫大家要離開（原審卷第85頁及背面）等語，顯見被吿雖認為被害人李茂松可能再度返回現場，然被告為避免發生衝突，係要求在場友人先返家，並關閉鐵門以防止衝突發生，並非積極準備反擊之方式等待被害人李茂松前來，上訴意旨僅以被害人李茂松與被告衝突在先，即認被告非無殺害被害人李茂松之意，尚非可採。再者，本件案發現場擺設有桌椅、烹調用品及器具，依刑案現場照片顯示，於案發現場編號８之桌上擺放有碗、筷、酒瓶及礦泉水，旁邊並鍋子、鍋鏟、電鍋（內有湯鍋及湯杓）、砧板、調味料等物（詳如上七、㈢所載），是該處平常確實有供作烹調使用之情況，而當天被告與陳儒良、鄭凱元等人係煮魚湯聚餐，因而現場有魚刀等情，亦為其等證述在卷，足見被告用以反擊之魚刀，並非刻意準備，衡以被害人持槍衝入○○行與被告衝突，至其等拉扯至刑案現場示意圖編號位置時，僅約8秒時間，被告在無預期被害人李茂松持槍前來之情況下，被害人李茂松進入○○行後，又直接以槍枝抵住被告頭部，隨即開槍，被告在面臨現在不法侵害而生命危及之情況下，持刀反擊，當時確有防衛情狀之存在，並符合正當防衛之現在不法侵害要件，實屬明確。

㈡、本件被害人李茂松開第1槍（擊中被告左上臂）、第2槍（卡彈掉落現場）之位置在刑案現場示意圖編號８至之間，業經本院詳予勾稽如上，並非如上訴意旨所稱，先在編號１、８位置持刀反擊，才於編號４、處遭被害人李茂松槍擊。又被告實際揮刺被害人李茂松之次數為2刀，並非4刀，業經國立成功大學醫學院附設醫院及法務部法醫研究所確認在卷，上訴意旨上開所指摘之理由，均與調查證據之結果不相符合。

㈢、本件被告持魚刀揮刺2刀之行為，係發生在刑案現場示意圖編號８至之間，於被害人李茂松擊發第1槍射中被告左上臂，再擊發第2槍發生卡彈情況並排除之後，被告揮刺2刀，魚刀即掉落於編號之位置，2人持續扭打沿編號４、５、６、７方向，往編號、、、位置，期間被告已無再持魚刀反擊之舉動，反而依現場在編號４位置扣得未擊發子彈1顆，及附表二編號４、所示槍枝握把、扳機、滑套處，僅出現被害人李茂松DNA，而無被告DNA等情況，足以認定被害人李茂松至編號４位置時，仍試圖操作槍枝，被告則未曾觸碰可能引發子彈射擊或上膛之「握把、扳機、滑套」等位置，是被害人李茂松至少於編號４所示位置前，均持續處於隨時以槍枝射擊被告之狀態，其不法侵害仍未結束，防衛情狀仍存，而被告僅於編號之位置揮刺2刀，屬出於防衛目的所為之行為，而非如上訴意旨所稱，出於殺人之犯意，於無防衛情狀存在情況下，刻意朝被害人李茂松致命部位刺擊4刀。

㈣、上訴意旨認為，本件被告應是在被害人李茂松尚未開槍射擊以前，即以魚刀刺擊被害人李茂松部分，與卷內證據資料及證人之證述均不相符，已難認有何證據足以支持其推論，再衡以附表三之㈢編號５及三之㈣編號３所示監視錄影畫面，被害人李茂松於衝入○○行前，已經手持手槍，是證人陳儒良及被告均陳稱，被害人李茂松進入○○行後，即手持手槍抵住被告頭部等情，並非無據，且如被害人李茂松並無持槍抵住被告頭部並隨即開槍射中被告左上臂之事實，以被告僅持魚刀，被害人李茂松持有手槍之情況，被告是否有可能甘冒遭手槍射擊之風險，貿然靠近被害人李茂松並刺擊2刀，反而陷自己於更為不利之處境，上訴意旨此部分之推論，不僅無證據足以支持，亦有違常理。

㈤、至於原判決第7頁⒌關於傷害致死罪客觀預見可能性之描述，又另敘及「人體胸、腹、腰部有心、肺…等重要器官，如以利刃刺擊，足以…導致死亡之可能，此為公眾週知之事實，被告為智慮成熟之成年人，有相當之社會經歷，無法諉稱不知」部分，與加重結果犯之結果發生，行為人主觀上並無預見，然於客觀上可預見之要件不符，論述上容有瑕疵，與其認定被告所為係傷害致死之結論有所齟齬，然本院調查全部卷證後，認為被告所為仍符合傷害致死之構成要件，與殺人罪之構成要件尚有未合，此部分之結論尚無不同，併予敘明。

四、綜上，檢察官之上訴雖無理由，然被告傷害致人於死之行為，屬正當防衛之行為，亦無防衛過當之情況，其行為欠缺違法性而不罰，原判決認為被告有防衛過當之情況，而依刑法第23條但書減輕其刑及依第59條酌減其刑後，予以論罪科刑，並判處有期徒刑1年4月，及諭知沒收扣案魚刀，容有未洽，被告上訴主張其為正當防衛，非無理由，應由本院撤銷原判決，依法為被告無罪之諭知。

柒、應適用之法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴、檢察官吳坤城提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  楊清安

                                      法　官  陳顯榮

                                      法　官  蕭于哲

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日

附表一、現場槍彈鑑定結果

　　　　

附表二、DNA跡證採證鑑驗結果　　　　

　

附表三、監視錄影紀錄勘驗結果

之㈠「案發地點對面○○○○○○院監視器+9分」資料夾中「CH00-00000000-000000-000000」檔案（鏡頭距離較遠）

之㈡「案發地點對面○○○○○○院監視器+9分」資料夾中「CH00-00000000-000000-000000」（鏡頭距離較近）

之㈢、「○○○○○○院前電線杆架設之監視器+7分」資料夾中，檔名「CH0-0000-00-00-00-00-00（21時36分56秒持槍衝入畫面）」（畫面時間比現實時間快7分）：

之㈣、「釣具店+11分」資料夾中檔名「HCVR_ch6_main_00000000000000_00000000000000」（畫面時間比現實時間快11分）