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          臺灣高等法院臺南分院刑事判決

                                110年度金上重訴字第989號

                                  110年度金上訴字第988號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  謝淑美

選任辯護人  林亭宇律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  張嘉哲

選任辯護人  蘇文斌律師

            郭子誠律師

            許婉慧律師

上  訴  人 

即  被  告  王寶琴

選任辯護人  林金宗律師

            趙培皓律師

            林媗琪律師

上  訴  人 

即  被  告  許碩修

選任辯護人  江信賢律師

            蔡麗珠律師

            鄭安妤律師

上  訴  人 

即  被  告  郭修誌

選任辯護人  許雅芬律師

            蔡宜君律師

被      告  張國賓

            林可恩

上二人共同

選任辯護人  丁詠純律師

上  訴  人 

即  被  告  陳金會

選任辯護人  許雅芬律師 

            蔡宜君律師                 

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度金重訴字第3號、109年度金訴字第145號110年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第8143號、107年度偵字第8539號、107年度偵字第10660號、107年度偵字第10661號、107年度偵字第13190號、107年度偵字第13568號、107年度偵字第14549號、107年度偵字第15182號、107年度偵字第16303號，及追加起訴案號：109年度偵字第10288號），提起上訴，本院判決如下：

一、謝淑美部分

㈠原判決關於謝淑美如附表一編號21、24、26、31「原審宣告刑及沒收」欄所示之罪刑及沒收部分、違反銀行法所處之罪刑及沒收部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

㈡上開撤銷部分，謝淑美犯如附表一編號21、24、26、31所示之詐欺取財罪，各處如附表一編號21、24、26、31「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表三編號4所示之行動電話壹支沒收；未扣案之「新光執行董事鄭詩議」印章壹枚、「新光三越股份有限公司退款聲名稿」壹紙，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳億柒仟伍佰肆拾捌萬參仟貳佰玖拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其他上訴駁回（即如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37之罪刑及沒收部分）。

㈣上開撤銷改判所處得易科罰金之刑（如附表一編號21、24、26、31），與上訴駁回所處得易科罰金之刑（如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37），應執行有期徒刑貳年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。

二、許碩修部分

㈠原判決關於許碩修部分均撤銷。

㈡許碩修共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。

三、張嘉哲、郭修誌、陳金會部分

㈠原判決關於張嘉哲、郭修誌、陳金會部分，均撤銷。

㈡張嘉哲、郭修誌、陳金會均無罪。

四、王寶琴、張國賓、林可恩部分上訴駁回。

一、謝淑美原係奇美醫療財團法人柳營奇美醫院護理師。其為滿足自身虛榮心，自民國104年10月間起，向同事及親友佯稱：與新光三越百貨股份有限公司（下簡稱新光三越）高層熟稔，能透過特殊管道，以面額75折至85折不等之價格購得新光三越禮券云云。王寶琴、郭修誌及其他友人知悉後，即陸續集資向謝淑美購買新光三越禮券。惟謝淑美集資後，實仍係以一般市價即面額98折之價格向新光三越購得禮券，且自105年間起，其以前揭高價購入低價賣出新光三越禮券之方式，已造成龐大資金缺口而無力再交付新光三越禮券予出資之購買人，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，猶對外誆稱：可集資代為購買低折扣之新光三越禮券；付款訂購禮券之人可選擇延後交付或退款云云，致附表一編號1至37所示之被害人均誤信為真，分別於附表一編號1至37「詐欺時間」欄所示時間，自行或經由王寶琴、郭修誌（王寶琴、郭修誌所涉詐欺取財部分，業經檢察官為不起訴處分）集資後，將附表一編號1至37「詐得金額」欄所示之款項交付與謝淑美，謝淑美以此方式共計詐得新臺幣(下同)，6,035,430元。

二、謝淑美明知非銀行不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，因前揭以高價購入低價賣出新光三越禮券之方式，已累積造成鉅額資金缺口，無力再支付高額之投資報酬及償還本金，為填補資金缺口並從中牟利，竟各基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造文書、及違反銀行法不得經營收受存款業務之單一犯意，而為下列犯行：

（一）自105年間某日起，對外宣稱可將集資購得較低折扣之新光三越禮券轉售予「雅詩蘭黛」、「SK-Ⅱ」等專櫃（下稱「櫃位券」投資案），藉以賺取價差後，而約定每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利（詳如附表二編號70至72、79至84「約定紅利」欄所示）此一招攬、吸金手法，向如附表二編號70至72、79至84「被害人」欄所示之投資人招攬投資、吸收資金，且謝淑美於前開非法經營收受存款業務期間，為取信於如附表二編號79至84「被害人」欄所示之投資人即許碩修、郭修誌、張國賓、林可恩、陳慶鍾、王寶琴等人，尚向不知情之其夫張嘉哲借用0000000000號行動電話門號，以該門號綁定LINE通訊軟體後，虛偽創設「新光三越董事鄭詩議」、「雅詩蘭黛李經理」、「SK2蘇美女」、「台中新光三越副理」、「新光三越台中中港副理」、「台中新光三越財務」等名稱之不實LINE帳號，再以自有如附表三編號4所示行動電話與前揭虛擬帳號相互加入好友或建立群組，自導自演捏造彼此間互相討論買賣新光三越禮券之對話內容，營造其與新光三越董事、副理及各專櫃經理等人確有投資買賣新光三越禮券且業績良好之假象，再將前開不實之對話紀錄以截圖方式分別傳送予郭修誌等人所使用之LINE通訊軟體；繼又以鄭詩議「鄭叔」、「詩議」 之名義建立「新光公告欄」、「新光秘密基地」、「新光三人組」、「新光業績組」等LINE群組，分別邀請王寶琴、郭修誌、陳慶鍾、張國賓、林可恩加入上開群組對話。復基於行使偽造私文書之犯意，於107年2月22日前某時，委託不知情之刻印業者，偽刻「新光執行董事鄭詩議」之印章乙枚（未據扣案）後，於不詳地點，蓋用於「新光三越股份有限公司退款聲明（誤載為「名」）稿」上，藉以偽造新光三越聲明延後退回郭修誌等人所購買之新光三越禮券款項之私文書，再於107年2月22日20時58分許，將之傳送至「新光秘密基地」LINE群組而為行使，除致生損害於新光三越、鄭詩議及郭修誌等人，並使如附表二編號70至72、79至84「被害人」欄所示之投資人等，均陷於錯誤，誤信上開「櫃位券」投資為真且獲利豐厚，分別於如附表二編號70至72、79至84「投資時間」欄所示時間，接續將如附表二編號70至72、79至84「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交與謝淑美收受。再由謝淑美計算每期紅利數額後，將如附表二編號70至72、79至84「約定紅利」欄所示之各期紅利，予如附表二編號70至72、79至84「被害人」欄所示之投資人（其等已領回之本利則詳如附表二編號70至72、79至84「已領回本利」欄所示）。

（二）另謝淑美並基於同一集合犯意，與亦明知個人並非銀行，不得以投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當紅利之王寶琴、許碩修，分別共同基於違反銀行法第29條之犯意聯絡，由王寶琴、許碩修對外宣稱上開「櫃位券」投資案獲利豐厚，而約定以每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利（詳如附表二編號1至36、37至59「約定紅利」欄所示）此一招攬、吸金手法，各自向如附表二編號1至36、37至59「被害人」欄所示已屬多數或不特定之投資人招攬投資，使其等誤信上開「櫃位券」投資為真，而接續將如附表二編號1至36、37至59「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，最後交與謝淑美收受。再由謝淑美計算每期紅利數額後，委由王寶琴、許碩修將如附表二編號1至36、37至59「約定紅利」欄所示之各期紅利，交付予如附表二編號1至36、37至59「被害人」欄所示之投資人（其等已領回之本利則詳如附表二編號1至36、37至59「已領回本利」欄所示），而與謝淑美共同非法經營收受存款業務。　

（三）謝淑美並基於同一集合犯意，利用招攬投資、吸收資金之對象及人數規模，尚非達銀行法第29條所規範擬制等同於經營銀行業務所指之「多數人或不特定之人」之郭修誌及陳金會、張國賓及林可恩、張嘉哲等人，亦使其等分別對外宣稱上開「櫃位券」投資獲利豐厚，而約定以每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利（詳如附表二編號60至66、67至69、73至78「約定紅利」欄所示）此一招攬、吸金手法，各自招攬如附表二編號60至66、67至69、73至78「被害人」欄所示之投資人，使其等誤信上開「櫃位券」投資為真，而接續將如附表二編號60至66、67至69、73至78「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，最後交與謝淑美收受。再由謝淑美計算每期紅利數額後，委由郭修誌及陳金會、張國賓及林可恩、張嘉哲將如附表二編號60至66、67至69、73至78「約定紅利」欄所示之各期紅利，交付予如附表二編號60至66、67至69、73至78「被害人」欄所示之投資人（其等已領回之本利則詳如附表二編號60至66、67至69、73至78「已領回本利」欄所示）。

（四）謝淑美自105年間起至107年3月中旬止，自行或經由王寶琴、許碩修、郭修誌及陳金會、張國賓及林可恩、張嘉哲等人非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益累計達524,751,920元(含投資人投資期滿後重新投資之本金及紅利累計），已達1億元以上。其中王寶琴與謝淑美共同非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益（含到期後重新投入之本金與紅利之累計）共計177,687,920元，亦達1億元以上。

三、嗣因投資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款，該金額已不足謝淑美支付所有投資人之本金與紅利，迄107年4月中旬，謝淑美因鉅額資金缺口而無法再交付任何新光三越禮券或紅利予附表一、二所示之被害人，其等始知受騙。　

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查處、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊、臺南市政府警察局刑事警察大隊、嘉義縣警察局民雄分局移送，暨被害人訴由臺灣臺南地方檢察署或臺灣嘉義地方檢察署、臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺南分署、臺灣高等檢察署令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。　　　　

壹、程序方面：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人邱紫嫺於調查局所為之陳述，係屬被告許碩修以外之人於審判外之陳述，被告許碩修及其辯護人既不同意作為證據(見本院金上重訴989號卷二第24頁)，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，則證人邱紫嫺之上開陳述，對於被告許碩修自無證據能力。　

（二）其餘本判決下列所引用被告謝淑美、王寶琴、許碩修以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經被告謝淑美、王寶琴、許碩修及其辯護人於本院均表示同意列入本案證據使用(見本院金上重訴989號卷二第10、24頁)，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。其他憑以認定犯罪事實之非供述證據，亦無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦具證據能力。　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、（一）訊據被告謝淑美對於犯罪事實一、二部分之犯行，業

　　自警詢、調查局、偵查及原審及本院審理時，均坦承不諱。被告謝淑美與辯護人共同答辯、辯護及上訴意旨略以：被告謝淑美第一時間不是去警局自首，而是把財產處分給被害人，此勇於承擔之行為，等於是自首，只是沒跟偵查機關講，且其已經把犯罪所得全部交還被害人，現仍將薪水固定償還被害人，已極力彌補，表達悔悟，請求能再從輕量刑。

   （二）訊據被告王寶琴對客觀事實固不爭執，惟矢口否認有

　　何與被告謝淑美共同違反銀行法之犯行及犯意，被告王寶琴與辯護人共同答辯、辯護及上訴意旨略以：（1）被告王寶琴自己是受到被告謝淑美詐騙，始相信「櫃位券」之買賣為真，自己除投入個人存款、以房屋抵押貸得款項、向親友之借款等，總共淨投資3,927萬元，迄未受償，導致傾家蕩產、家破人亡，顯見其實為被害人。（2）其主觀上並無銀行法吸金之認識，是因出於與親友分享之好意，而告知親友上述投資訊息，並讓其等參與出資，故其與出資之親友均僅為一般之投資者，故縱被告王寶琴集資後，將自己連同親友之資金匯入被告謝淑美指定帳戶，然均屬資金提供即「放款之人」，非「收受存款之人」，二人自始處於投資關係之對立面，故無與被告謝淑美共同收受存款之主觀犯意聯絡。原判決僅以被告王寶琴得決定所招攬之投資人可分得之紅利成數，並從中獲得利差，即認有違反銀行法之主觀犯意，然忽略此利差是因被告謝淑美先以詐術使被告王寶琴陷於錯誤，而遭被告謝淑美利用，是間接正犯，沒有主觀犯意，原審認定容有違法。（3）依金管會101年10月11日銀局(法)字第10100331760號函意旨，被告王寶琴主觀上認知的「櫃位券」投資具體內容，係購買新光三越實體禮券，再由同案被告謝淑美轉售予第三人，使用禮券者得於新光三越內以與新臺幣相同之購買能力換取各種商品，本質上新光三越禮券即為商品，依銀行法第1條立法目的、同法第29條之1立法理由、前引金管會函文意旨，被告王寶琴是欲藉由買賣實體之商品即新光三越禮券賺取價差，屬團購之不定期交易行為，利得是交易的利潤分配，不是利息或分紅，是市場的商業行為，屬一般消費者，並非是以投資名義收受資金，主觀上僅係單純介紹親友同事好康，並未從中抽取佣金、利差，又依被告謝淑美說詞，所得到之紅利、或報酬，並非如銀行利息般是按月或年固定發放，而是以新光三越櫃位券買及賣均成交為前提，並非因投資期間當然發生，故客觀上其等之行為與擬制收受存款之行為，尚有不同。（4）被告謝淑美自始無返還本金或給付相當或高於本金報酬之主觀意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法，非必然成立銀行法第125條第1項之罪，被告王寶琴更不可能單獨成立銀行法之罪。（5）假設被告王寶琴行為該當非法吸金罪之構成要件，亦有違法性認識錯誤，應屬不罰行為云云。

　  （三）訊據被告許碩修對客觀事實固亦不爭執，惟也矢口否

    認有何與被告謝淑美共同違反銀行法之犯行及犯意，與辯護人共同答辯、辯護及上訴意旨則略以：（1）被告許碩修因與被告謝淑美為奇美醫院同事，有向她購買新光三越禮券，她說可轉賣櫃姐賺取價差，被告許碩修並不懷疑，至本案爆發才知是騙局，原審也未否認被告許碩修是遭被告謝淑美騙的被害人之一，故其沒有違反銀行法之犯罪故意，若與被告謝淑美有共同吸金，應有享受到利益，但被告許碩修自己也損失千萬元以上，自無與被告謝淑美有任何犯意聯絡。（2）又被告許碩修介紹胞姐、朋友投資，並非有組織或有明確抽佣制度，純粹是因自己認為利潤不錯，才會告知家人、朋友，根本不是如銀行法招攬業務般，有一定組織等，從調查局製作之吸金一覽表可見被告許碩修不是為獲利而招攬一大堆人，僅有介紹5位胞姊及5位朋友共僅10人，其餘被告許碩修均不認識，也非由其向其餘投資人介紹投資方案，原審認定其所招攬之人數尚非少數，與卷證不符。卷內沒有投資者要告被告許碩修，有提告者與其沒有關係。（3）又原審認定被告許碩修享有利益（賺取價差）等情，是以證人邱紫嫺於調查局詢問為主，然被告許碩修於調查局並無坦承有賺取利差，反明確陳稱並無賺取利差，與被告謝淑美所述相符，且被告許碩修根本未接觸過證人邱紫嫺，否認證人邱紫嫺於調查局陳述之證據能力，證人邱紫嫺到庭後亦具結證稱確不認識被告許碩修，許惠萍說弟弟人很好，不賺取我們這些等語，原審引用證人邱紫嫺於調查局之證詞，認定被告許碩修有賺取價差，自難憑信云云。經查：

二、【被告謝淑美部分】：

    訊據被告謝淑美就犯罪事實一、二之犯行，自警詢、調查局、偵查及原審及本院審理時，均坦承不諱。犯罪事實一部分，核與證人即同案被告王寶琴、郭修誌、附表一編號1至37「被害人」欄所示之投資人分別於警詢、調查、偵查及本院審理中所證述之情節相符，且有各如附表一編號1至37「證據資料」欄所示之證據資料在卷可佐。犯罪事實二部分，則核與證人即同案被告王寶琴、許碩修、郭修誌、陳金會、張國賓、林可恩、張嘉哲證述之情節相符，且有各如附表二編號1至84「證據資料」欄所示之證據資料附卷可稽。此外，並據證人即遭被告謝淑美假冒新光三越董事身分之新光金控副總經理鄭詩議於偵查中證述明確(見偵一卷㈤第91頁)。證人即曾經向被告謝淑美購買新光三越禮券之陳世仁於調查局詢問及偵查中證述甚詳(見偵一卷㈡第245至248頁、第257至258頁、偵一卷㈥第27至28頁、第41頁)，復有臺灣銀行臺南分行107年5月10日臺南營密字第10700021601號函檢附之謝淑美開戶基本資料、臺灣銀行臺南分行107年5月31日臺南營密字第10750026151號函檢附之交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司107年5月11日中信銀字第107224839056974號函檢附之王寶琴開戶基本資料、交易明細、台新國際商業銀行107年6月1日台新作文字第10723234號函檢附之謝淑美、張嘉哲客戶基本資料維護、交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司107年5月3日中信銀字第107224839051624號函檢附之謝淑美開戶基本資料、存款交易明細、0000000000之電話號碼查詢、被告謝淑美虛偽創設之「新光秘密基地」、「新光公告欄」、「新光業績組」LINE群組、「詩議」、「台中新光三越副理」、「新光三越台中中港副理」、「鄭叔」、「雅詩蘭黛李經理」、「SK2蘇美女」、「台中新光三越財務」、「新光金-鄭叔」LINE帳號之對話紀錄、被告謝淑美所偽造、其上蓋有「新光執行董事鄭詩議」印文之「新光三越股份有限公司退款聲名稿」翻拍照片等附卷可佐(見偵一卷㈠第321-322頁、第367-371頁、偵四卷第43-101頁、調查卷第77-104頁、第105-123頁、偵一卷㈠第375頁、偵一卷㈢第81至179頁、他二卷第47至107頁、偵三卷第195至199頁、偵一卷㈠第123頁、調查卷第131頁、偵一卷㈢第121、123頁)，及如附表三編號4所示之行動電話1支扣案可憑。綜上，足認被告謝淑美之前開任意性自白，核確與事實相符，堪以採信。被告謝淑美之犯行，均屬事證明確，洵堪認定。

三、被告王寶琴部分：

　　被告王寶琴有對如附表二編號1至36「被害人」欄所示之投資人，約定以每固定期日可給付如附表二編號1至36「約定紅利」欄所示之紅利，使其等誤信上開「櫃位券」投資為真，而接續以如附表二編號1至36「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交予被告王寶琴代收轉交給被告謝淑美，或直接匯款予被告謝淑美，再由謝淑美計算每期紅利數額後，委由其交付上開投資人如附表二編號1至36「已領回本利」欄所示之紅利等情，並不爭執，並有各如附表二編號1至36「證據資料」欄所示之證據資料附卷可稽，是此客觀事實部分，應認與事實相符，堪信為真實。 　

四、被告許碩修部分：

　　被告許碩修對其自己向如附表二編號37至42「被害人」欄所示之投資人，及透過未遭起訴之胞姐許麗玲向如附表二編號43至52、55、及透過未遭起訴之胞姐許惠萍向如附表二編號

　　53至54、56至59「被害人」欄所示之投資人，約定以每固定期日給付如附表二編號37至59「約定紅利」欄所示之紅利 ，使其等誤信上開「櫃位券」投資為真，而接續以如附表二編號37至59「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交予被告許碩修轉匯給被告謝淑美，再由謝淑美計算每期紅利數額後，委由其交付上開投資人如附表二編號37至59「已領回本利」欄所示之紅利等情，固未爭執，並有如附表二編號37至59「證據資料」欄所示之證據資料附卷可稽，是此客觀事實部分，應認與事實相符，堪信為真實。 　　　

五、按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。故被告謝淑美、王寶琴、許碩修既均明知其等並非政府核准合法設立之銀行業者，依法不得經營收受存款業務，且以我國銀行法之規範，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，即擬制以收受存款論。故被告謝淑美、王寶琴、許碩修分別向如附表二編號1至84、1至36、37至59之「被害人」以「櫃位券」投資為名義吸收資金，且吸收資金之人數規模已分別達類同銀行經營存款業務規模之數十人以上，自已屬「多數人」，況其中之投資人有些並非與被告謝淑美、王寶琴、許碩修本人有特定親友情誼關係，自亦屬「不特定之人」。

六、再按上開所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，其中「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符（最高法院109年度台上字第458號、104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。本件參諸105年1月至107年3月間我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫、第一商銀、華南銀行及土地銀行）之1年期固定定存利率之僅為1.035%至1.205%之間，但被告謝淑美、王寶琴、許碩修各允諾其自己或透過親友所招攬之投資人之投資報酬，平均以每10日至60日為1期，每期可獲得投資金額2%至25%不等之紅利(詳見附表二編號1至84「約定紅利」欄所示)，非但遠高於案發當時五大銀行之1年期固定定存存款利率，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10%上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定之人受此優厚紅利、投資報酬所吸引，輕易交付款項或資金予該非銀行業者之被告謝淑美、王寶琴、許碩修，自已該當「與本金顯不相當之紅利」之情形。

七、被告王寶琴、許碩修固以下列情詞置辯：

（一）被告王寶琴、許碩修均辯稱是受到同案被告謝淑美詐騙，始相信「櫃位券」之買賣為真，自己並均有投資高額資金，迄今亦傾家蕩產，無法回收，顯見其等亦為被害人。且其等是主觀上均無銀行法吸金之認識，是因誤信同案被告謝淑美之詐術為真，除自己上當受騙，期間因自有資金不足，或出於與親友分享之好意，亦告知親友上述投資訊息，並讓其等參與出資，其與出資之親友，與最終收受資金之同案被告謝淑美，立場相對，其亦無利用同案被告謝淑美行為以達違法吸金目的之主觀想法，與被告謝淑美間自無犯意聯絡，自不成立銀行法準收受存款罪之共同正犯，僅係間接正犯之被利用人，被告許碩修尚辯稱其並未從投資人中賺取利差，且其所招攬之10人均無人對其提告求償，足認其僅是與親友分享投資資訊云云。然查：

 （1）按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。若行為人是本諸自己犯罪之意思，參與非法吸金之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，且其既有招攬行為而該當非銀行經營收受存款業務之構成要件，非單純投資人可資比擬，即使本身亦有投資，仍無礙犯行之成立，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，亦無所指適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第1901號判決意旨參見）。

 （2）再按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，其中第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖。且其立法目的係為遏止社會上所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，以期保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序（見同條立法理由）。反觀刑法第339條第1項之詐欺罪或修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，則係重在於保護他人財產法益之不受不法侵害而設，乃以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為其犯罪構成要件，顯與上述違反銀行法之非銀行經營收受存款或吸收資金業務（下稱違法吸金）犯行，異其規範目的。是基於銀行法上述立法意旨，倘行為人認識其本人或共同正犯所為，符合上揭違法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行或參與實行，即應負違法吸金之罪責，不問行為人於實行或參與實行違法吸金行為時，是否無不法所有之詐欺意圖，亦無所謂銀行法所定之違法吸金罪之吸金行為，必出於非詐欺方法，或該違法吸金罪與刑法詐欺取財罪或修正前刑法之常業詐欺罪係立於互斥不能併存關係之問題。且就此法律爭議，已透過本院105年度第13次刑事庭會議決議後，嗣作成本院105年度台上字第2081號及其他相類案件判決而統一見解，不生裁判歧異之問題，自無須提案予刑事大法庭裁判，可依該見解就本案逕為終局裁判（最高法院110年度台上字第2632號判決意旨參見）。

 （3）故同案被告謝淑美縱自始即以詐欺取財及違反銀行法之故意，亦有對被告王寶琴、許碩修施用詐術，使其等陷於錯誤，除自己亦有交付財物即投資資金予被告謝淑美之櫃位券投資外，其等主觀上乃明知自己並非政府核准設立之合法銀行業者，不得向多數人或不特定之人，以投資名義吸收資金，否則可能影響擾亂金融交易秩序，卻仍自己或再透過親友向多數人或不特定之人，以投資名義吸收資金，其等就被告謝淑美自己應負責之詐欺取財部分，固因無犯意聯絡而不會成立共同正犯，然其等就被告謝淑美違反銀行法部分，限於其等自己或其親友直接吸收資金之投資人部分，與被告謝淑美間自仍屬有共同吸收資金之犯意聯絡。且相較於單純投資資金之被害人或投資人而言，其等客觀上尚有再自己或透過親友，向多數人或不特定之人，介紹、招攬櫃位券之投資方案、以此吸收資金後再轉匯給被告謝淑美，及代被告謝淑美轉交紅利等之行為存在，自屬確有違法吸金之分工行為。此與單純站在投資人之立場，交付投資款項，或基於分享賺錢資訊之心態，僅向少數且與自己具有特定親友情誼之人，介紹、分享投資方案之情節，已明顯有別，是仍應與被告謝淑美成立違反銀行法之共同正犯，且此並不會因其等亦同為受被告謝淑美詐欺及行使偽造私文書之被害人，或本身亦為有投入資金之投資人、或本身有無為自己不法所有之意圖、即有無賺取一定比例之利差等，均無必然之關聯，亦無從僅以前詞阻卻其等之犯行，是其等上開辯解，均無可採。

（二）被告王寶琴之辯護人固援引金管會101年10月11日銀局(法)字第10100331760號函釋，辯稱「櫃位券」投資具體內容，乃係購買新光三越實體禮券轉售第三人以賺取價差，再抽取一定成數，禮券得於新光三越內換取各種商品，本質上即類似團購商品買賣，並非以投資名義收受資金，且從被告謝淑美處得到之紅利、或報酬，亦並非如銀行利息般是按月或年固定發放，而是視有無實際購買到商品而決定，故客觀上與擬制收受存款之行為，尚有不同，主觀上亦僅係以現金買進新光三越禮券再賣出商品之買賣意思，並無銀行法第29條之1規定之主觀犯意云云。然查：本件被告謝淑美、王寶琴、許碩修實際上於向如附表二編號1至84、1至36、37至59「被害人欄」所示之投資者說明「櫃位券」之投資方案，是強調投資人只要出資一定金額交予被告謝淑美，即得按固定日期，取得投資金額一定比例（2%至25%不等）之紅利，此有如附表二編號1至84、1至36、37至59「被害人欄」所示之投資者分別於警、調、或偵、審中指述明確，故上開投資人投入資金予被告謝淑美、王寶琴、許碩修等人收受之目的，乃均是為取得比銀行存款領固定利息更加豐厚（顯不相當）之現金紅利，而非以取得實體禮券（團購）為目的，被告謝淑美實際上究竟有無購買禮券、或有無成功將禮券轉售予專櫃等，均非其等所在乎事項，故被告謝淑美、王寶琴、許碩修等以虛幻之「櫃位券」投資為名義，自該當銀行法第29條第1項、第29條之1所指之「以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利」之擬制收受存款行為，故上開辯解及辯護意旨，自屬無據，難以採信。　　　

（三）另被告許碩修雖辯稱其直接招攬者僅有胞姐5人及友人5人共10人，其餘之人其均不認識，亦非由其負責招攬、或直接向其等介紹投資方案，原審認定其向多數人招攬吸金，容有違誤云云。然查：本件緣由是因被告許碩修原與被告謝淑美為奇美醫院開刀房之同事，2人間有相當交情，故由被告謝淑美直接告知被告許碩修此一櫃位券投資方案之具體內容，才由被告許碩修或透過其胞姐等，向外擴展，甚至向與其並無特定親友情誼之不特定之人再進行招攬、吸金，且最後如附表二編號37-59之投資人投資之資金，確均是透過被告許碩修匯款予被告謝淑美，如有交付紅利，亦是由被告謝淑美匯款至被告許碩修之帳戶後，再由其或胞姐來轉交如附表二編號37-59之各投資人。故雖本案除如附表二編號37至42是由被告許碩修本人直接招攬介紹外，其餘如附表二編號43至59部分，則是被告許碩修透過其胞姐許惠萍、許麗玲（固均未據檢察官於本件提起公訴）等，再向外介紹招攬者，縱與被告許碩修非直接認識，然仍應視為被告許碩修與其胞姐共同向「多數人或不特定之人」所招攬、吸收資金之被害人。亦即，被告許碩修因其與被告謝淑美有同事情誼，知悉此一投資案後，除自己投入資金外，尚自己或透過胞姐再向多數人或不特定之人招攬投資、吸收資金、交付紅利等，已有違法吸金之分工行為。且其主觀上亦明知其與被告謝淑美均非屬銀行業者，不得如同銀行業者般，以投資等名義，非法向多數人或不特定之人大量吸收資金，以免動搖社會金融秩序，卻仍為之，其主觀上自有與被告謝淑美就如附表二編號37-59之投資部分，有犯意之聯絡，為共同正犯無疑。無從以被告許碩修與證人邱紫嫺或其他其胞姐所介紹之人，與其並非直接認識，或未由其親自介紹投資方案等情，即認被告許碩修所招攬者非屬多數人而無需負責。是其就此所辯，亦屬無據，難以採信。　　　

（四）再查，被告王寶琴已於偵查中自承：櫃位券一開始謝淑美給其4%紅利，其是將其中3%紅利分給所有投資人，其自己留1%紅利等語(見偵一卷㈢第38至39頁)，核與證人即被告謝淑美於原審具結證稱：所謂的4％應該是剛開始投資的時候，20幾％就是到最後了，因為106、107年是到最後，因為資金越來越多，所以我就答應給他們到20％，印象中最高到25％等語（見原審金重訴卷四第34-35、61-62頁），大致相符，25％部分並有「新光公告欄的聊天」紀錄在卷可資佐證（見他二卷第75頁），故若以最有利於被告王寶琴之計算方式，其就所交付予被告謝淑美之投資金額部分，至少可獲取1%之利差，應堪以認定。且此並不因被告王寶琴是否有將上開紅利再轉為本金加以投資而有影響，先此敘明。是故，被告王寶琴因有從介紹招攬投資、吸收資金予被告謝淑美中，賺取一定比例之利差，且逐漸調升，自難認僅係單純分享投資或賺錢訊息及代收轉付各投資人之投資款與各期紅利，而無對外大量收受存款或吸收資金之主觀犯意，且不論被告謝淑美或任何投資方案之獲利是否為真，只要是非政府核准之銀行業者，均不得向多數人或不特定之人，以投資名義吸收資金，並約定予以顯不相當之紅利，以免破壞金融交易秩序，此乃法律所明文規定者，且此不會因被告謝淑美所稱之投資方案是真實或騙局，而有所不同。故被告王寶琴上開所辯，亦無足採信。　　　

（五）再被告許碩修辯稱其並未從中賺取一定利差或價差等語，查被告許碩修於調查局詢問時即供稱：當初謝淑美要我去推銷投資方案時，有跟我提到我可以從中賺取利差...在轉售雅詩蘭黛的新光禮券投資案中，我並沒有向家人或朋友賺取利差...謝淑美沒有給我佣金，她有告訴我，我可以向投資人抽取利息的成數，不過我也沒有這樣做...謝淑美在LINE或電話裡有詢問我有沒有抽取朋友的利差，但我有告訴她，我沒有賺朋友的錢等語(見偵一卷㈠第34至38頁)。核與證人謝淑美於原審審理時具結證稱：當時在投資的時候，許碩修跟我說他都沒有賺（利差），許碩修本來要賺，但後來都沒有賺等語（見原審金重訴卷四第88-89頁）。至證人許惠萍於警詢時亦證稱：我等透過許碩修向謝淑美投資新光禮券，許碩修沒有獲利或拿到佣金等語（見警四卷一第311頁）。另證人邱紫嫺於本院審理時則具結證稱：其不認識許碩修，是許惠萍介紹去購買禮券，她有講說謝淑美有獲利1％，本來是說她弟弟許碩修也有獲利1％，那我們這邊大概5％，但弟弟人很好，她（許惠萍）說她弟弟沒有跟我們收1％，所以至少獲利6％等語（見本院金上重訴989號卷二第259-260、264-265頁），經核大致相符。故縱據上開證人謝淑美、許惠萍、邱紫嫺等人之證詞，被告許碩修辯稱其並未從中賺取利差等情，固非無據，而可採信。然銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，主觀要件不必如同刑法詐欺罪，需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，即使本身亦有投資，仍無礙犯行成立，得論以共同正犯，是在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，均業如前述，故被告許碩修主觀上有認識其與被告謝淑美均屬個人，非政府核准之銀行業者，不得向多數人或不特定之人，以投資名義吸收資金，並約定予以顯不相當之紅利，客觀上復有自己或透過胞姐向外招攬投資、吸收資金後轉匯給被告謝淑美，並代其轉交紅利等行為存在，其與被告謝淑美間，即具有違反銀行法之主觀犯意聯絡及客觀行為分擔，已堪認定，並不因其是否有從中賺取一定比例之利差，而有不同（但將在是否應予沒收、追徵不法所得部分，另予說明）。　

八、按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同」（最高法院108年度台上字第4355號判決意旨參照）。故本件被告王寶琴、許碩修、謝淑美各自及共同非法吸金金額分別如下：

（一）被告謝淑美於如附表二編號1至84所示之時間，自行或與他人共同招攬吸收之「投資金額」合計為524,751,920元（計算方式詳如附表二編號1至84所示，包含投資人到期後重新投入之本金與紅利之累計），其因犯罪而獲取之財物或財產上利益亦已達1億元以上。　

（二）被告王寶琴於如附表二編號1至36所示時間，與同案被告謝淑美共同招攬吸收之「投資金額」合計為177,687,920元（計算方式詳如附表二編號1至36所示，包含投資人到期後重新投入之本金與紅利之累計，不包含同案被告謝淑美單獨或與其他人吸金金額），其因犯罪而獲取之財物或財產上利益亦已達1億元以上。　　

（三）被告許碩修於如附表二編號37至59所示之時間，自行或透過其胞姐與同案被告謝淑美共同招攬吸收之「投資金額」合計為75,165,000元（包含投資人到期後重新投入之本金與紅利之累計，不包含同案被告謝淑美單獨或與其他同案被告吸金金額）。

（四）檢察官上訴意旨固主張被告王寶琴、許碩修非法吸金之金額，應依共同正犯責任共同之原則及最高法院106年度台上字第215號判決意旨，各自與被告謝淑美部分合計，金額均應已逾越1億元以上等語。然檢察官上訴意旨所提之最高法院106年度台上字第215號判決，該案數名被告分別是擔任寶○國際實業股份有限公司董事長、董事，監察人，經理等職務，共同以上開公司名義向外吸金，且各該行為人得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金。惟查，本件被告王寶琴、許碩修等與被告謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此間亦無幹部等上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金之可言。況本案中，主嫌即被告謝淑美是以行使偽造私文書等方式，先對被告王寶琴、許碩修等施用詐術詐取財物並吸金後，再使其等與之共同違反銀行法，故被告王寶琴、許碩修對於被告謝淑美之其他吸金對象，無從知悉，亦無任何分工，自難認其等就被告謝淑美其他吸金之被害人，主觀上有犯意之聯絡，且有行為之分攤，且卷內亦無具體事證足以證明其等有因被告謝淑美向其他人之吸金行為，而可抽成、獲利，故與檢察官所稱上開判決意旨所指之具體個案情節，自有所不同，難以比附援引。故本件應以被告王寶琴、許碩修「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作為其等與被告謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙抑原則。故原審認定被告王寶琴、許碩修違法吸金之人數及金額，並無違誤。而被告許碩修違法吸金之金額加總既並未超過1億元以上，原審論以銀行法第125條第1項前段之罪，亦無違誤。是檢察官上訴意旨，以共同正犯責任共同原則，認被告謝淑美吸金部分亦應合併計算，均已逾1億元以上，並無理由，併此敘明。　

九、綜上，被告謝淑美、王寶琴、許碩修上開犯行，均屬事證明確，均堪認定。　

參、論罪：

一、不生新舊法比較問題

　　按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。查被告謝淑美、王寶琴、許碩修於107年4月行為後，銀行法第125條於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。　

二、核被告謝淑美就事實一即如附表一編號1至37所為，各係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其就事實二所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。其利用不知情之刻印業者偽刻「新光執行董事鄭詩議」之印章，為間接正犯。又被告謝淑美偽造上開印章及印文之行為，係偽造「新光三越股份有限公司退款聲名稿」之階段行為；其偽造前開私文書後持以行使，偽造之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、核被告王寶琴所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪；核被告許碩修所為，則係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

四、被告謝淑美就附表二編號1至84、被告王寶琴就附表二編號1至36、被告許碩修就附表二編號37至59，先後多次非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。故起訴書附表二雖漏未就如附表二編號59被告謝淑美、許碩修共同向被害人顏世瑛，及就如附表二編號66被告謝淑美向被害人王詠秋非法吸收資金之犯行起訴，惟上開部分各與被告謝淑美、許碩修前開論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、按若行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，此為本院一致之見解（最高法院110年度台上字第2171號判決意旨參照）。查被告謝淑美以虛假之「櫃位券」投資方案，向如附表二編號1至84之投資人招攬，以詐欺取財並吸收資金，並為取信部分投資人，偽造並行使「新光三越股份有限公司退款聲名稿」等私文書，亦係為遂行其非法吸金之目的，其行為有部分重合，若將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一行為。故被告謝淑美以上開法律上一行為，同時觸犯詐欺取財、行使偽造私文書及非法經營收受存款業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪處斷。

六、被告王寶琴與被告謝淑美間，及被告許碩修與被告謝淑美間，分別就附表二編號1至36、37至59所示之非法經營收受存款業務犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

七、被告謝淑美所犯上開如附表一編號1至37所示之刑法第339條第1項之詐欺取財罪共37罪，及如事實二所為之銀行法第125條第1項後段之集合犯1罪，因犯意各別，行為互異，應予分論併罰，原起訴意旨認係想像競合之裁判上一罪，容有誤會，亦併此敘明。

肆、刑之加重減輕事由：　

一、【被告王寶琴、許碩修有刑法第59條之適用】：

　　按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查銀行法第125條第1項前段、後段之非法經營收受存款業務罪之法定刑分別為3年以上10年以下有期徒刑，以及7年以上有期徒刑。然縱同為非法吸金之人，原因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀亦未必盡同，是行為人非法經營收受存款業務之犯行造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。查被告王寶琴、許碩修均並非上開「櫃位券」投資方案之首謀設計或操縱主導之人，其雖有為前揭非法經營收受存款業務之犯行，然相較有以公司企業等組織、或集團之方式，大規模以公開行銷等方式，向不特定之多數人招募投資，動輒吸收成千上百甚至上萬人之資金，動搖金融秩序之情形相比，其等僅透過私下介紹分享方式、主要以親友同事等為對象，招攬投資吸收資金，人數雖已達多數人，然仍限於36、23人，規模不能算大。況過程中其等自身亦因投入為數不少之資金，致損失慘重。再者，被告許碩修於本院民事庭，業已與如附表二編號53、54、57之被害人姜春杏、陳富姬、黃耀宏調解成立，另如附表二編號40、41、42、37、45、51、56之被害人張暉、黃水詳、方泓文、黃秀惠、廖傑娟、蘇敬惠、邱紫嫺等均同意不追究被告許碩修之刑事責任，同意予其減刑機會，此有本院111年上移調字第103號調解筆錄1份及同意書7份在卷可參（見本院金上重訴989號卷五第83-84、91-103頁）。是衡諸上情，本院認對被告王寶琴處以法定最低本刑有期徒刑7年實屬過重，對被告許碩修處以法定最低本刑有期徒刑3年亦屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其等之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。　

二、【被告謝淑美無自首之適用】：

　　被告謝淑美辯護意旨固主張被告謝淑美第一時間不是去警局自首，而是把財產處分給被害人，此勇於承擔之行為，等於是自首，只是沒跟偵查機關講云云，惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，本案事實二即如附表二編號80之被害人亦為同案被告之郭修誌等人，早於被告謝淑美自107年4月23日第一次前往警局製作筆錄前，即於107年4月19日具狀向臺灣臺南地方檢察署申告被告謝淑美涉嫌詐欺、背信等罪嫌，有刑事告訴狀及其上收文章戳在卷可憑(見他三卷第3至21頁)。再查，本案事實一即如附表一編號1至8之被害人王盛美等，亦於107年5月10日至12日陸續前往警局申告因購買禮券遭被告謝淑美詐騙等情，至如事實一即附表一編號9至34、35至37之被害人等，亦早自107年4月20日起至同年8月17日陸續前往警局或於偵查中申告因購買禮券遭詐騙之事，且其等固原係對同案被告王寶琴、郭修誌等人提出詐欺告訴，有上開如附表一編號1至37被害人之警詢、偵查筆錄在卷可參（見調查卷第8-11、21、23-25頁、警三卷㈠第298-300、306-308、310-313頁、警三卷㈡第318-320、359-361、364-367、408-411、413-415、539-541、545-547、549-551、552-555、557-560、533-537、66-71、175-177、182-184、211-213、92-94、110-116、151-153、327-332、368-372、542-544頁、偵一卷㈢第205-210頁、偵四卷第5-9頁、偵一卷㈣第35-37、61-63、83-84頁），然嗣經檢、警循線追查出被告謝淑美始為上開詐欺之主嫌而逕予偵辦。末查，被告謝淑美自107年4月23日第一次前往警局製作筆錄後，於歷次之檢警調查期間，均未曾主動提及其有對上開如附表一編號1至37之被害人等為詐欺取財（即本案事實一部分）之具體內容，此亦有其各次警詢、偵訊筆錄在卷可參，此外，卷內並無任何具體事證足認被告謝淑美於有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據、而合理懷疑其涉有本案事實一、二之各次犯行前，已有對本案任一尚未發覺之罪自首，而受裁判，是上開辯護意旨，自均無理由。

三、【被告王寶琴無刑法第16條減刑之適用】：

　　按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識

　　（最高法院110年度台上字第4527號判決意旨參照）。經查，法律禁止非銀行業者，以招攬投資等為名義，大量吸收資金之行為，過往已經新聞媒體報導，而為一般民眾所知悉之常識。而被告王寶琴乃為具相當知識經驗、社會歷練之人，應知其與被告謝淑美均非銀行業者，卻以招攬「櫃位券」投資為由，允以顯不相當之紅利，向多數、不特定之人招攬投資，吸收大量資金，破壞金融秩序，客觀上顯與銀行經營存款之業務無異，對自己所為，係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，難謂無違法性之認識，依本案情節亦無刑法第16條後段減輕其刑規定之適用。

伍、上訴審之論斷

一、【被告謝淑美部分】：

（一）撤銷改判部分（原判決關於謝淑美如附表一編號21、24、26、31所示「原審宣告刑及沒收」欄所示之罪刑及沒收部分、違反銀行法所處之罪刑及沒收部分，暨定應執行刑部分）：

　　　原審認被告謝淑美罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）依據卷內之事證，被告謝淑美所犯如附表一編號21、24、26、31之詐欺所得金額應分別為831030元、85200元、207000元、36000元，故起訴書及原審判決所認定之0000000元、115200元、225000元、27000元之金額，均有誤算之情形（附表一編號21、24、26為減少、31則為增加），上訴後業經檢察官當庭更正在案，且業據被告謝淑美及辯護人均確認無誤等情，有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院金上重訴989號卷二第200-201頁），故原審判決以如附表一編號21、24、26、31部分誤算之金額為對被告謝淑美不法所得沒收、追徵之依據，已有違誤，且上開金額之誤算，顯對被告謝淑美量刑之重要基礎，亦有所影響。（2）次查，被告謝淑美於原審判決後之110年6月27、28日，與同案被告張嘉哲共同與附表二編號74、78之被害人鄭雅君、何祥溢分別達成和解，有和解書2份在卷可參（見本院金上重訴989號卷四第521-527頁），原審就此未及審酌，亦有未合。（3）再者，於如附表二編號1至84「已返回本利」欄所示之金額加總，應為249,268,623元，故被告謝淑美吸金之金額共計524,751,920元，扣除上開「已返回本利」共計249,268,623元，其尚積欠投資人之金額應為275,483,297元，原審將如附表二編號1至84「已返回本利」欄所示之金額加總，誤算為159,963,623元，致以被告謝淑美吸金之金額共計524,751,920元，扣除上開「已返回本利」共計159,963,623元，再誤算為尚積欠投資人之金額應為364,832,297元，並以此金額對被告謝淑美為不法所得沒收、追徵之依據，亦有違誤。且上開金額之誤算等違誤，對於被告謝淑美量刑之重要基礎，均有所影響，故檢察官上訴理由中，就被告謝淑美所犯如附表一編號31部分之罪，原審量刑過輕，以及被告謝淑美上訴主張就所犯如附表一編號21、24、26、及事實二即附表二編號1至84所示之違反銀行法部分等罪，原審量刑過重，均非無理由，自應由本院將原判決如附表一編號21、24、26、31各詐欺取財罪部分之罪刑及沒收、與違反銀行法部分之罪刑及沒收，均予以撤銷改判。至原審判決所定之「應執行刑」部分亦因失所附麗，應併予撤銷。

（二）爰審酌被告謝淑美不以正途謀財，為圖鉅額利益，明知並無特殊管道可以取得較低折扣之新光三越禮券，竟對外謊稱可購得較低折扣之新光三越禮券，使附表一所示之被害人因此受騙，出資向其購買新光三越禮券；又明知其前揭以高價購入低價賣出新光三越禮券之方式，已累積造成鉅額資金缺口，無力再支付高額之紅利或返還本金，為填補資金缺口，竟利用一般民眾逐利而輕忽風險之心理，以前揭約定給付與本金顯不相當之高額投資報酬之「櫃位券」投資計劃為誘餌，誘使附表二所示之被害人非但以畢生積蓄投入大量資金，更邀集同事、親友，甚至借款參與投資，因此受有高額之財產上損失，致家庭、親友感情因此失和、破裂，嚴重危害社會及國家金融秩序，行為殊有不當，應予嚴懲；並審酌其為本件之首謀設計及操縱主導之人，且違法吸收資金之時間最長、規模最大、犯罪所得利得最多，造成如附表一編號21、24、26、31、及附表二所示之被害人等財產受有損害均甚鉅，惡性最深且重，應予嚴懲，並審酌其於原審審理時所陳之智識程度、家庭經濟狀況，暨坦承犯行之犯後態度，兼審酌如附表一編號21、24、26、31，及附表二編號1至84被害人中有就被告謝淑美科刑部分表示之意見等一切情狀，量處如附表一編號21、24、26、31「本院宣告刑及沒收」欄及主文欄所示之刑。

（三）沒收部分之說明：

 （1）被告謝淑美向附表一編號21、24、26、31所示被害人詐得之如附表一編號21、24、26、31「詐得金額」欄所示款項，各屬被告謝淑美如附表一編號21、24、26、31所示詐欺取財犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪之主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 （2）被告謝淑美因非法經營收受存款業務之犯行，犯罪所得總計為524,751,920元，其中已返還予被害人之款項，合計為249,268,623元（原審誤算為159,963,623），應認係「已實際合法發還被害人」者，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，是被告謝淑美就此部分應沒收金額為275,483,297元（計算式：吸金總額524,751,920元－被害人已領回本利249,268,623元＝275,483,297元，原審誤算為364,832,297元），固未扣案，然均為其犯罪所得，且均來自於向各投資人所吸收之資金，爰依銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告謝淑美於原審判決後，固與附表二編號74、78之被害人鄭雅君、何祥溢和解，然並未能提出實際已清償返還被害人之金額單據或證明，以供本院參酌，自無從逕予扣除，併此敘明。

 （3）被告謝淑美偽造之「新光執行董事鄭詩議」印章1枚，及「新光三越股份有限公司退款聲名稿」1紙，雖均未據扣案，然無證據證明業已滅失，應分別依刑法第219條、第38條第2項規定宣告沒收。至被告謝淑美於「新光三越股份有限公司退款聲名稿」上偽造之「新光執行董事鄭詩議」印文1枚，已包含在上開文書中一併沒收，自無庸另為沒收之諭知。

 （4）扣案如附表三編號4所示之行動電話1支，係被告謝淑美所有，供本案犯罪使用之物，業據被告謝淑美供承在卷（見偵一卷㈠第162頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於其餘扣案物品(詳如附表三所示)，或無證據證明係被告謝淑美所有、供其犯本案所用、預備所用或因犯罪所生之物，或欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。

（四）上訴駁回部分（如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37之罪刑及沒收部分）： 

 （1）原審以被告謝淑美犯附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37部分之詐欺取財罪，均屬事證明確，依法論罪，並審酌被告謝淑美不以正途謀財，為圖鉅額利益，明知並無特殊管道可以取得較低折扣之新光三越禮券，竟對外謊稱可購得較低折扣之新光三越禮券，使附表一所示之被害人因此受騙，出資向其購買新光三越禮券；兼衡被告謝淑美於原審審理時所陳之智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯後坦承犯行，分別量處如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37「原審宣告刑及沒收」欄所示之刑，自尚屬妥適。此外，原審認被告謝淑美向附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37所示之被害人分別詐得如「詐得金額」欄所示之款項，均為其犯罪所得，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪之主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等，亦並無違誤。

 （2）檢察官上訴意旨固認原審量刑過輕，被告謝淑美及其辯護人上訴意旨則以被告謝淑美犯後事實上已有等同於自首及賠償各被害人之行為，態度良好，故原審量刑過重云云。然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，上開部分（如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37之罪刑及沒收），原審既已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款之情狀，而為量刑，自尚屬妥適，且無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過輕、過重等罪責不相當之不當情形，並符比例原則。是故，就上開部分，被告謝淑美上訴意旨指摘原審量刑過重，及檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕等，均無理由，業經本院說明如前，此部分之上訴，自應予駁回。

（五）定應執行刑之說明：

　　　就上開撤銷改判所處得易科罰金之刑（如附表一編號21、24、26、31部分），與上訴駁回所處得易科罰金之刑（如附表一編號1至20、22至23、25、27至30、32至37部分），審酌其各罪之罪質、犯罪類型、態樣、侵害法益等均類似，而為整體之非難評價，及權衡整體刑法目的及恤刑等刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則及量刑權之內、外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文所示，並諭知如易科罰金之折算標準。

二、【被告許碩修部分】：

（一）原審認被告許碩修罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）被告許碩修於調查局詢問時即供稱：當初謝淑美要我去推銷投資方案時，有跟我提到我可以從中賺取利差...在轉售雅詩蘭黛的新光禮券投資案中，我並沒有向家人或朋友賺取利差...謝淑美沒有給我佣金，她有告訴我，我可以向投資人抽取利息的成數，不過我也沒有這樣做...謝淑美在LINE或電話裡有詢問我有沒有抽取朋友的利差，但我有告訴她，我沒有賺朋友的錢等語(見偵一卷㈠第34至38頁)。核與證人謝淑美於原審審理時具結證稱：當時在投資的時候，許碩修跟我說他都沒有賺（利差），許碩修本來要賺，但後來都沒有賺等語（見原審金重訴卷四第88-89頁）。至證人許惠萍於警詢時亦證稱：我等透過許碩修向謝淑美投資新光禮券，許碩修沒有獲利或拿到佣金等語（見警四卷一第311頁）。另證人邱紫嫺於本院審理時則具結證稱：其不認識許碩修，是許惠萍介紹去購買禮券，她有講說謝淑美有獲利1％，本來是說她弟弟許碩修也有獲利1％，那我們這邊大概5％，但弟弟人很好，她（許惠萍）說她弟弟沒有跟我們收1％，所以至少獲利6％等語（見本院金上重訴989號卷二第259-260、264-265頁）。經核上開證人謝淑美、許惠萍、邱紫嫺等人之證詞，均與被告許碩修辯稱其並未從中賺取利差等情，大致相符，是依有疑利於被告之刑事原則，自應認被告許碩修並無從投資金額中再賺取1％之利差。故原審未細繹被告許碩修於調查局之供述、被告謝淑美、證人邱紫嫺之證述，即行認定被告許碩修有賺取1％之利差，並依此計算其犯罪所得結果為751,650元（計算式：75,165,000×1%=751,650），尚非屬有據，就與此有關之被告許碩修犯罪事實及沒收之認定，自均有所違誤。（2）經查，被告許碩修並非上開「櫃位券」投資案之設計或主導者，且業於本院民事庭與如附表二編號53、54、57之被害人姜春杏、陳富姬、黃耀宏調解成立，其雖有為前揭非法經營收受存款業務之犯行，但本院認對其等處以法定最低本刑有期徒刑3年仍屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，業如前述。原審未及審酌上情並適用刑法第59條之規定，容有未合。被告許碩修上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨主張被告許碩修非法吸金之金額，應依共同正犯責任共同之原則，與被告謝淑美部分合計，金額均應已逾越1億元以上，應論以銀行法第125條第1項後段之罪，原審僅論以銀行法第125條第1項前段之罪，自有違誤，且量刑過輕等，均無理由，業經本院說明如前，應予駁回。然原審既有上開之違誤，仍應由本院將原判決被告許碩修部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告許碩修明知同案被告謝淑美與自己均非銀行業者，不得以顯不相當之紅利等，以共同招攬投資被告謝淑美所設計之「櫃位券」計劃等名義，由其自己或透過其胞姐等人向如附表二編號37至59所示之多數人即被害人吸收資金，再負責轉匯給被告謝淑美、並交付紅利等，助長導致更多之被害人投入資金，因此血本無歸、損失慘重，並影響社會金融安定與秩序，並審酌其參與犯罪之情節、違法吸收資金之時間、規模、犯罪所得利益、投資人遭詐騙及遭吸收之金額；兼衡被告許碩修於原審審理時所陳之智識程度、家庭經濟狀況，及被告許碩修雖否認犯行，惟同為本件被告謝淑美非法吸金案之被害人，並未從中抽取利差，兼審酌如附表二編號37至59所示被害人中有就被告許碩修科刑部分表示之意見，暨被告許碩修已與如附表二編號53、54、57之被害人姜春杏、陳富姬、黃耀宏調解成立，另如附表二編號40、41、42、37、45、51、56之被害人張暉、黃水詳、方泓文、黃秀惠、廖傑娟、蘇敬惠、邱紫嫺等均同意不追究被告許碩修之刑事責任，同意予其減刑機會，此有本院111年上移調字第103號調解筆錄1份及同意書7份在卷可參（見本院金上重訴989號卷五第83-84、91-103頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。另本院審酌被告許碩修固已與如附表二編號53、54、57之被害人姜春杏、陳富姬、黃耀宏調解成立，且如附表二編號40、41之被害人張暉、黃水詳曾於本院審理時當庭表示希望法院能給被告許碩修一個機會等語（見本院金上重訴989號卷四第456-457頁），另如附表二編號40、41、42、37、45、51、56之被害人張暉、黃水詳、方泓文、黃秀惠、廖傑娟、蘇敬惠、邱紫嫺等均同意不追究被告許碩修之刑事責任，並同意予其緩刑之宣告，有同意書7份在卷可參（見本院金上重訴989號卷五第91-103頁），然亦有如附表二編號48、49之被害人張翠霞、朱宜鳳於本院審理時表示其等均未獲得賠償，希望法院能對被告許碩修從重量刑之意見（見本院金上重訴989號卷四第457頁），顯見被告許碩修尚未能與其部分之所有被害人達成調解或和解，並獲得其等之諒解，是尚無從認被告許碩修以暫不執行為適當，而諭知緩刑，亦併此敘明。

（三）被告許碩修並無從如附表二編號37至59所示之投資人之投資資金中，賺取1％之利差，業經本院認定如前，故其就上開非法吸金之部分，並無實際之犯罪所得，爰無從依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項等規定諭知沒收、追徵，亦附此敘明。

三、【被告王寶琴部分】：

（一）原審以被告王寶琴犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，事證明確，依法論罪，並審酌被告王寶琴明知同案被告謝淑美並非銀行業者，猶各自介紹、招攬如附表二編號1至36所示之被害人參與上開「櫃位券」投資計劃，導致更多之被害人投入資金，因此血本無歸、損失慘重；並審酌其參與犯罪之情節、違法吸收資金之時間、規模、犯罪所得利益、投資人遭詐騙及遭吸收之金額；兼衡被告王寶琴於原審審理時所陳之智識程度、家庭經濟狀況，暨被告王寶琴雖否認犯行，態度難認良好，惟同為本件被告謝淑美非法吸金案之被害人等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，自尚屬妥適。此外，原審以被告王寶琴於偵查中之供述、「新光公告欄的聊天」紀錄等為證，認定其對於所招攬之上開投資人部分，應至少可獲取投資人投資金額1%之利差，依此計算被告王寶琴因本案所獲取之犯罪所得為1,776,879元，固未扣案，然均為其犯罪所得，且均來自向各投資人所吸收之資金，依銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核亦無違誤。　　　

（二）被告王寶琴上訴意旨主張其乃遭被告謝淑美所騙，自身亦有投資大筆金額，無法回收，導致現亦傾家蕩產，家破人亡，其應為被害人，且其主觀上僅為實體買賣新光三越禮券賺取價差之消費者，並非招攬投資及收受、吸收資金者，且其自始是與被告謝淑美立於對立面，無可能有共同違法吸金之認識與犯意聯絡，況所得到之紅利並非如銀行是按月給付利息，客觀上並非收受存款，及假設被告王寶琴行為該當非法吸金罪之構成要件，亦有違法性認識錯誤，應屬不罰行為云云，均業經本院論駁如前，並無理由，應予駁回。　

（三）檢察官上訴意旨略以：被告王寶琴非法吸金金額破億，招攬人數高達36人，影響36個家庭，被招攬者投入辛苦所得之血汗錢，卻損失惨重。被告王寶琴就是否為非法招募行為，或單純投入資金者，本有選擇自由，然其出於利己之動機，非法吸金並陸續擴大招募對象，並非出於有何特殊不得已之原因與環境，且造成多數人重大損害之結果，在客觀上並不足以引起一般人同情，徵諸上開最高法院判決意旨，被告王寶琴自不該當刑法第59條之要件，而原判決依則刑法第59條規定予以減刑，認事用法尚有違誤等語。然查：本院審酌被告王寶琴並非本件投資案之首謀設計或操縱主導之人，其透過私下介紹、報好康之方式、以親友同事等為對象，招攬投資吸收資金，人數雖屬多數，然仍限於36人，相較於以公司、企業等組織、或以集團之方式大規模公開行銷吸金者，規模不能算大。況其自身亦因投入為數不少之資金，致損失慘重等情，是認原審對被告王寶琴依刑法第59條之規定酌減其刑，並無違誤。另原審於量刑時，已審酌刑法第57條各款之情形，而為量刑，並無失之過輕等裁量違法不當、或逾越比例原則等情，故檢察官上訴意旨，主張原審量刑過輕，亦無理由，應予駁回。

四、【被告郭修誌、陳金會部分】：　

（一）公訴及追加起訴意旨略以：被告郭修誌、陳金會均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與同案被告謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由同案被告謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而被告郭修誌、陳金會得自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其等應允參與後，分別向附表二編號60至66所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依同案被告謝淑美之指示，逕行或透過被告郭修誌、陳金會，匯入同案被告謝淑美前揭台新嘉義分行、中信銀嘉義分行帳戶，再由同案被告謝淑美計算每期利息數額，按期自行或經由郭修誌、陳金會給付予各投資人。因認被告郭修誌、陳金會均與被告謝淑美共同涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。

（三）公訴意旨認被告郭修誌、陳金會涉有前揭犯行，主要係以起訴書所示之證據資料為據。然訊據被告郭修誌及陳金會均否認有何違反銀行法之犯行及犯意，被告郭修誌辯稱：伊本身也是受害者，否則不會在案發之前的107年3月份，還匯款給謝淑美，本案伊共損失1千多萬元，還因此把房子拿去貸款云云；被告陳金會辯稱：伊沒有招攬楊淑雰、曾怡慈、謝季蓉、王詠秋，他們是伊的朋友，經常互相來往，他們知道這個投資案，所以就透過伊兒子投資，伊沒有特別介紹他們向謝淑美投資；沒有騙他們云云。共同選任辯護人則以：被告郭修誌、陳金會因受同案被告謝淑美之詐欺，而投資新光三越禮券，致血本無歸，與同案被告謝淑美並無任何犯意聯絡，亦無實際賺得任何利差，應屬單純被害人。又揆諸證人許惠萍之證述及相關被告之陳述，在在顯示被告陳金會尚且遭謝淑美、許惠萍詐欺，因同案被告謝淑美、證人許惠萍假扮雅詩蘭黛櫃姐、諉稱「櫃位券」交易之詐術，致使被告陳金會陷於錯誤，更加相信新光三越禮券投資係真實存在，遂不疑有他，而與其子即被告郭修誌陸續多次交付鉅額之投資款予同案被告謝淑美，並信賴其處理、主導新光三越禮券之事務，被告郭修誌、陳金會交付予同案被告謝淑美之投資金額亦逐期增加，最後終致傾家蕩產、血本無歸，足見被告郭修誌、陳金會實係受同案被告謝淑美招攬之一般投資人。且被告郭修誌、陳金會所接受一起進行投資之對象均係其親朋好友，除其姊妹外，不到20人，且沒有積極、主動向他人招攬投資。被告郭修誌、陳金會實係本案之被害人，自始至終均係立於同案被告謝淑美之對立面，並無共同違反銀行法之犯意聯絡等語為其2人辯護。　　

（四）經查：如附表二編號60至66「被害人」欄所示之投資人，是因被告郭修誌、陳金會之介紹、招攬，而分別投資如附表二編號60至66「投資金額」欄所示之款項，用以參與前揭「櫃位券」投資。再由被告謝淑美計算每期紅利數額後，經由被告郭修誌等將如附表二編號60至66「約定紅利」欄所示紅利給付予各該投資人等情，乃被告郭修誌所不爭執者，並有如附表二編號60至66「證據資料」欄所示之證據在卷可稽，應堪認定。被告陳金會於原審審理時雖否認有招攬如附表二編號61至63、66所示之被害人楊淑雰、曾怡慈、謝季蓉、王詠秋等人參與前揭「櫃位券」投資之舉云云，然無非避重就輕之詞，難以憑採。綜上，被告郭修誌及陳金會共同招攬如附表二編號60至66所示之被害人參與系爭「櫃位券」投資之事實，首堪認定。　　

（五）然按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1第1項復規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」旨在遏止行為人巧立名目，大量吸收社會資金，而經營其登記範圍以外之業務，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序。是銀行法第125 條第1 項之非法經營銀行業務（擬制收受存款業務）罪，係以行為人經營擬制收受存款業務為要件。而所謂經營擬制收受存款業務，係指行為人以反覆向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金為目的而執行其事務。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為「多數人」，應視上開立法意旨及個案實際情形而定。原判決認定被告僅係向所認識並特定的許○○收受款項，而陸續透過許○○介紹，向小範圍之友人、鄰居等（共11）人吸收資金，尚非對多數人或不特定人吸收資金，而經營（擬制）收受存款業務，與非法經營銀行業務罪之要件不合，並無違法（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參見、87年度台上字第658號判決意旨亦同）。再我國銀行法雖未就該法第29條之1所定向多數人收受存款之「多數人」，加以具體規定，但依一般觀念而言，吸收資金之對象如果僅有6個人，尚難認係多數人（最高法院94年度台上字第4709號判決意旨參見）。故我國銀行法雖未就該法第29條之1所謂經營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，加以具體規定，但依一般觀念以及銀行業務之性質，應具一定人數之規模以上，始屬之，故參照過往最高法院就實務上曾發生之具體案例，應認行為人吸收資金（擬制存款）之對象人數，應至少在12人以上者，始足認定為「多數人」無疑。

（六）再按銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪（違反第29條第1項、第29條之1規定）所稱「不特定之人」，乃指行為人必須以不限定對象、來者不拒、多多益善之行為模式招攬吸金，方成立本罪。倘事證顯示行為人僅向甚為親近且具相當信賴關係之特定親友，分享投資經驗或招攬勸誘投資，而未以諸如親友再介紹親友或公開廣告等一般性勸誘手段，不斷擴張且不設限之系統性、反覆性方式招攬他人加入，則根本不會對社會投資大眾之權益或國家金融秩序產生危害，自非本罪所稱向「不特定之人」，不能論以本罪，此方能符合本罪係在保障社會不特定投資大眾權益及有效維護國家金融經濟秩序之立法本旨，亦免過度處罰（臺灣高等法院110年度金上訴字第29號判決意旨參照），即上開「不特定之人」之構成要件，乃指與行為人本身不具有特定信賴關係及親友情誼之人。

（七）經查，本件被告郭修誌所招攬吸收資金者僅有8人（如附表二編號60之蔡沛娟、61之楊淑雰及其夫施演繹、62之曾怡慈、63之謝季蓉、64之陳靜怡、65之施秉献、66之王詠秋），其母即被告陳金會與被告郭修誌共同者則僅有5人（如附表二編號61-63、66），依上開實務標準，自難認已屬「多數人」。再查，編號60之蔡沛娟與被告郭修誌是彼此信任之好朋友，業據證人蔡沛娟於警詢時陳述在卷（見偵一卷㈣第124頁）；編號61之楊淑雰及其夫施演繹則與被告陳金會、郭修誌母子是朋友關係，業據證人楊淑雰於警詢及於原審具結證述在卷（見警四卷二第761頁、原審金重訴卷三第14頁）；編號62之曾怡慈之母親則與被告陳金會是熟識的鄰居關係，業據證人曾怡慈於警詢及原審時具結證述在卷（見警四卷二第817頁、原審金重訴卷三第32頁）；編號63之謝季蓉亦與被告陳金會因購買農藥及吃早餐認識，業據證人謝季蓉於警詢即原審證述在卷（見警四卷二第832頁、原審金重訴卷三第45頁）；編號64之陳靜怡則與被告郭修誌是高中同學，亦據證人陳靜怡於警詢陳述在卷（見偵一卷四第37頁）；編號65之施秉献則因被告郭修誌是其父親的乾兒子而認識，據證人施秉献於警詢陳述在卷（見偵一卷四第109頁）；編號66之王詠秋則與被告陳金會為朋友關係，亦據證人王詠秋於偵查及原審中具結證述在卷（見追加他二卷第66頁、原審金重訴卷三第56頁）；故對被告郭修誌、陳金會而言，上開8人均屬具有特定信賴關係及親友情誼之人，自亦非屬「不特定之人」。故被告郭修誌、陳金會縱有對其等吸收資金，然尚非屬對多數人或不特定之人為之，而與非法經營銀行業務罪之構成要件有所不合。故被告郭修誌、陳金會等辯稱，其等邀請一起進行投資之對象，均係其親朋好友，人數不到20人，應非屬銀行法第29條之1所指之多數人或不特定人等，自尚非無據，而可採信。　　　

（八）檢察官上訴意旨，以共同正犯責任共同原則，認其等吸金之對象及金額，應與被告謝淑美吸金部分，合併計算，均已逾1億元以上等語。然查，本件被告郭修誌、陳金會與被告謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此間亦無幹部等上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金之可言。況本案中，主嫌即被告謝淑美是以行使偽造私文書等方式，先對被告郭修誌等

　　  施用詐術詐取財物並吸金後，再使其等與之共同違反銀行法，故被告郭修誌、陳金會對於被告謝淑美之其他吸金對象，無從知悉，亦無任何分工，自難認其等就被告謝淑美其他吸金之被害人，主觀上有犯意之聯絡，且有行為之分攤，且卷內亦無具體事證足以證明其等有因被告謝淑美向其他人之吸金行為，而可抽成、獲利，故本件應以被告郭修誌、陳金會「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作為其等與被告謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙抑原則。另檢察官上訴意旨並以三人成眾，我國法律體系多以3人認定即多數人，已為我國實務之定見云云，顯亦與事實不符，難以採信。故檢察官前開上訴意旨，均無理由，應予駁回。

（九）綜上所述，依檢察官所提出之積極證據，尚不足以證明被告郭修誌、陳金會確有向多數人或不特定之人招攬投資之舉措，自無從認定其等有共同非法經營收受存款業務之犯行。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足資證明其等確有公訴意旨所指之非法經營收受存款業務之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明其等犯罪，自應為被告郭修誌、陳金會無罪之諭知。檢察官上訴意旨主張被告郭修誌、陳金會非法吸金之金額，應依共同正犯責任共同原則，與被告謝淑美合計，金額應已逾1億元以上，而應論以銀行法第125條第1項後段之罪，且量刑過輕云云，固無理由。然原審未察，遽為被告郭修誌、陳金會有罪之諭知，於法未合，自應由本院予以撤銷，改諭知被告郭修誌、陳金會無罪之判決。　　

五、【被告張嘉哲部分】

（一）公訴意旨另以：被告謝淑美為取信於王寶琴等人，先向其夫張嘉哲借用0000-000000門號行動電話而使用通訊軟體LINE，虛偽創設立「新光三越董事鄭詩議」（簡稱「鄭叔」，另為不起訴處分）、「雅詩蘭黛李經理」、「SKⅡ蘇美女」、「臺中新光三越財務副理」等人之不實帳號，再由謝淑美以自有手機與前揭虛擬帳號間相互加入好友或建立群組，並自導自演捏造彼等間互相討論買賣新光三越公司禮券之對話內容，以營造謝淑美與鄭詩議等人確有投資買賣新光三越公司禮券且業績良好之假象，再將該等虛擬不實之對話紀錄以截圖方式分別傳送予許碩修等人，並陸續以鄭詩議（鄭叔）名義建立「新光業績組」、「新光秘密基地」等LINE群組，再邀請許碩修、王寶琴、郭修誌、張國賓、林可恩、陳慶鍾等人陸續加入上開群組對話，謝淑美並另於不詳時、地偽刻「新光執行董事鄭詩議」之印章乙枚（未據扣案）後，偽蓋於「新光三越股份有限公司退款聲明（誤載為「名」）稿」上，藉以偽造新光三越公司聲明延後退回郭修誌購買新光三越現金券款項之私文書，再將之傳至「新光秘密基地」之群組而為行使，謝淑美即（與被告張嘉哲）藉由上開各方式，使許碩修、王寶琴、郭修誌、張國賓、林可恩、陳慶鍾等人均陷於錯誤，而誤信上開櫃位券買賣確然可行且獲利豐富，而被告張嘉哲並明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與同案被告謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由同案被告謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而被告郭修誌、陳金會得自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其等應允參與後，分別向附表二編號60至66所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依同案被告謝淑美之指示，逕行或透過被告郭修誌、陳金會，匯入同案被告謝淑美前揭台新嘉義分行、中信銀嘉義分行帳戶，再由同案被告謝淑美計算每期利息數額，按期自行或經由郭修誌、陳金會給付予各投資人。因認被告張嘉哲與被告謝淑美共同涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。

（三）公訴意旨認被告張嘉哲涉有前揭犯行，主要係以起訴書所示之證據資料為據。訊據被告張嘉哲就其有將其所申請之前揭門號及台新銀行嘉義分行帳戶借與同案被告謝淑美使用，及有向如附表二編號73-78「被害人」欄之投資人，以「櫃位券」名義之方案招攬投資，並陸續收受其等所交付之資金交予被告謝淑美、及代被告謝淑美轉交紅利等客觀行為，固均不爭執，然堅決否認有何與被告謝淑美共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌。辯稱：其雖是被告謝淑美之夫，然對於被告謝淑美以上開方式詐欺取財及行使偽造私文書等行為，確均不知情，其亦遭被告謝淑美所矇騙，導致自身及親友亦投入許多金額，損失慘重等語。辯護意旨則以：本件起訴書犯罪事實欄全未敘及被告張嘉哲客觀上有何參與詐欺取財、行使偽造私文書之犯罪事實，亦未曾敘明被告張嘉哲與同案被告謝淑美間，有何犯意聯絡及行為分擔，且起訴書所列證據清單暨待證事實內，亦未曾列舉任何證據以資證明被告張嘉哲涉有上開犯行，自不得僅憑被告張嘉哲與同案被告謝淑美間具有夫妻關係，即率認被告張嘉哲亦有上開詐欺及行使偽造私文書之犯行，且被告張嘉哲於本案發覺前，主動自首坦承銀行法之犯罪事實，應符合自首之規定，且至今已與4名被害人達成和解，犯後態度良好，請予減輕其刑等語為其辯護。　　

（四）就被告張嘉哲被訴與被告謝淑美共同違反銀行法部分：

 （1）經查：如附表二編號73-78「被害人」欄所示之投資人，是因被告張嘉哲之介紹、招攬，而分別將附表二編號73-78「投資金額」欄所示款項交付予被告謝淑美，用以參與前揭「櫃位券」投資。再由被告謝淑美計算每期紅利數額後，按期自行或經由被告張嘉哲，將附表二編號73-78「約定紅利」欄所示紅利給付予各該投資人等情，乃被告張嘉哲所不爭執者，並有如附表二編號73-78「證據資料」欄所示之證據在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。 

 （2）然按我國銀行法雖未就該法第29條之1所謂經營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，加以具體規定，但依一般觀念以及銀行業務之性質，應具一定人數之規模以上，始屬之，故參照過往最高法院就實務上曾發生之具體案例，應認至少在12人以上者（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參見、87年度台上字第658號、94年度台上字第4709號等判決意旨參照），堪以認定。至於同法條所稱之「不特定之人」，則應指與行為人本身不具有特定信賴關係及親友情誼之人，業如前述。經查：本件被告張嘉哲所招攬吸收資金者僅有7人（如附表二編號73-78「被害人」欄所示），依上開實務標準，亦尚難認已屬「多數人」。再查，編號73之曾可鈺為被告張嘉哲認識10幾年的朋友，業據證人曾可鈺於警詢時陳述在卷（見警一卷第8-9頁）；編號74之鄭雅君則為被告張嘉哲之國中同學，業據證人鄭雅君於偵訊時供述在卷（見偵二卷第28頁）；編號75之莊光彥、莊光華兄弟，則是因哥哥莊光彥與被告張嘉哲為同學關係始以莊光彥名義投資，業據證人莊光彥、莊光華2人分別於偵訊時陳述在卷（見偵二卷第30頁）；編號76之周冠伶亦與被告張嘉哲為同學關係，業據證人周冠伶於偵訊時陳述在卷（見偵二卷第31頁）；編號77之許丞斌與被告張嘉哲為師徒關係，亦據證人許丞斌於偵訊時陳述在卷（見偵二卷第32頁）；編號78之何祥溢則與被告張嘉哲為同事關係，據證人何祥溢於偵訊時陳述在卷（見偵二卷第32頁），故上開7人對被告張嘉哲而言，均屬具有特定信賴關係及親友情誼之人，自非屬「不特定之人」。故被告張嘉哲縱有對其等吸收資金，然尚非屬對多數人或不特定之人為之，而與非法經營銀行業務罪之構成要件有所不合。　

 （3）檢察官上訴意旨以依共同正犯責任共同原則，認被告張嘉哲吸金之對象及金額，應與被告謝淑美吸金部分，合併計算，已逾1億元以上等語。然查，本件被告張嘉哲與被告謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此間亦無幹部等上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金之可言。且卷內亦無具體事證足以證明被告張嘉哲就被告謝淑美向其他人之吸金行為，主觀上已有知悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽成、獲利，故本件應以被告張嘉哲「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作為其與被告謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙抑原則。另檢察官上訴意旨並以三人成眾，我國法律體系多以3人認定即多數人，已為我國實務之定見云云，顯與事實不符，難以採信。故檢察官前開上訴意旨，並無理由，先此敘明。

（五）就被告張嘉哲被訴與被告謝淑美共同詐欺、行使偽造私文書等罪嫌部分，經查：

 （1）被告謝淑美於警詢時供稱：我先生張嘉哲他是以為我投資有獲利，才會幫我問有沒有人有意願投資...過程中他有質疑我這樣要如何賺錢，我都是敷衍他說我有處理好了要他不要管，犯罪過程沒有其他共犯，是我一人所為等語(見警一卷第5至6頁）；我開始從事吸金的行為，我也欺騙我先生張嘉哲，讓他以為我真的有在從事投資事業，因為轉帳額度的關係，所以我就逕自拿我先生的台新銀行○○分行00000000000000號帳戶來使用，主要是作為收款、轉帳及匯利息之用，但我先生張嘉哲確實沒有跟我共謀及分擔我吸金的行為，這整件事都是我一個人構想及實行的，我先生張嘉哲還把他爸媽的退休金拿出來投入我的投資案（見他一卷第155至156頁）。證人即被告謝淑美並於原審審理中結證稱：張嘉哲0000000000號門號是我拿來用的，本來就有的，那支手機沒有在用，我把它拿來假扮鄭詩議的，張嘉哲沒有加入任何我創立的LINE群組，我在群組裡PO了什麼，張嘉哲都不知道等語（見原審金重訴卷四第32至33、48頁）、當時因為我不敢讓張嘉哲知道這件事情，所以我跟張嘉哲說，陳世仁當時好像在柬埔寨的金邊那裡有投資房物產，我跟他說陳世仁要把資金抽回去，所以我也打算讓陳世仁退投資，為了博取他真的知道有雅詩蘭黛這件事情，我跟他說真的有雅詩蘭黛，我只是不想讓陳世仁投資，因為我怕陳世仁會把我的事情揭發，所以才會演變成許碩修的四姐假扮雅詩蘭黛的小姐，我就是為了取得張嘉哲跟陳金會的信任等語(見原審金重訴卷四第26至27頁)，核均與被告張嘉哲之上開辯解，大致相符。且依社會現況，親友間相互借用行動電話門號、金融帳戶使用之情形並非罕見，此乃因彼此間具有一定程度之信賴關係，信任對方不會供作非法使用，縱使用於非法目的，其因知悉對方身分，亦可清楚向檢調單位說明以自清，是自無從僅因同案被告謝淑美曾使用其夫即被告張嘉哲所申辦之電話門號及金融帳戶從事本案犯行，率認被告張嘉哲亦有共同犯意聯絡。 

 （2）再查，證人陳世仁於本院審理時具結證稱：大概105年9月時我有和我弟弟去找謝淑美談，她說是假的，騙人的，被告張嘉哲不在裡面，謝淑美叫張嘉哲跟我弟弟出去，她自己要跟我說，她跟我講完出去之後，我就跟張嘉哲講說你老婆說這是假的，我就說錢要理一理，張嘉哲說他老婆會處理，後來是全部有還我錢，我不確定張嘉哲到底知不知道，我無法確定詐騙的事情，是謝淑美自己一人的行為，或是張嘉哲也有參與，因為我跟謝淑美那麼熟，我都被騙了，所以不知道張嘉哲會不會也被他老婆騙了等語（見本院金上重訴989號卷二第413-415、420、424頁）。證人陳世仁之弟陳重村亦於本院審理時具結證稱：有與陳世仁一起去找被告謝淑美，他請我載他去，我不知道為何要找謝淑美，陳世仁沒有跟我說，陳世仁找謝淑美談時，陳世仁叫我們在外面，說他跟謝淑美要講事情，我與張嘉哲二人在外面，聽不到他們在談什麼，談完出來後沒有跟我講什麼，我們就回家，回家後我哥陳世仁有跟我說買禮券是假的等語（見本院金上重訴989號卷二第426-427頁），此核與同案被告謝淑美於偵查中所稱：伊跟陳世仁、張嘉哲在場那次，我有先請張嘉哲跟陳世仁的弟弟離開，由伊跟陳世仁自己談乙節相符(見偵一卷㈥第43頁)。故以證人陳世仁、陳重村之證述，亦無從證明被告張嘉哲確自始即知悉並有與被告謝淑美共同詐欺取財、行使偽造文書等犯行。此外，遍查卷內，亦無其他積極具體客觀事證，足認被告張嘉哲確自始即知悉並有與被告謝淑美共同詐欺取財、行使偽造文書等犯行。

 （3）檢察官上訴意旨固以：原審本應就對被告張嘉哲不利之情形而為注意，並應為發現真實，依職權調查證據，方符刑事訴訟法第2條第1項、第163條第2項規定。然原審未就證人陳世仁證稱其「有要求被告張嘉哲要出面處理」等情而為說明，洵屬率斷，容有判決理由不備及認事用法之違誤。且於被告張嘉哲、謝淑美之證述明顯多有迴護被告張嘉哲、前後矛盾之情況下，竟漏未再行傳喚證人陳世仁、補充傳喚證人陳世仁之弟到庭釐清事實，自有認事用法之違誤等語。然按法院為發見真實，固「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院始「應」依職權調查之，此刑事訴訟法第163條第2項定有明文。再者，本法第163條第2項但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言，亦有最高法院101年度第2次刑事庭會議決議可參，故上訴意旨指原審法院就對被告張嘉哲不利事項「應」依職權調查證據，自有誤會。且本院傳訊陳世仁及其弟陳重村為證人證述後，仍無從使本院形成被告張嘉哲有與被告謝淑美共同詐欺取財、行使偽造文書之犯意聯絡及行為分擔之認定，自無從逕以被告張嘉哲與被告謝淑美曾為夫妻，被告謝淑美曾逕行拿取被告張嘉哲所辦之門號及台新銀行帳戶作為本案犯罪使用，即逕以共同詐欺取財、行使偽造文書等罪相繩。 

（六）綜上所述，依檢察官所提出之具體事證，尚不足以證明被告張嘉哲確有起訴書所指之犯行。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足資證明其確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明其犯罪，自應為被告張嘉哲無罪之諭知。檢察官前開上訴意旨，固均無理由。然原審未察，遽為被告張嘉哲就違反銀行法部分為有罪之諭知，並就詐欺取財、行使偽造文書部分不另為無罪之諭知，於法均有未合，自應由本院予以全部撤銷，改諭知被告張嘉哲無罪之判決。　　

六、【被告張國賓、林可恩部分】：

（一）公訴意旨另以：被告張國賓、林可恩均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與同案被告謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由同案被告謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而被告張國賓、林可恩得自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其2人應允參與後，向附表二編號67至69所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依同案被告謝淑美之指示，逕行或透過其2人匯入同案被告謝淑美前揭台新嘉義分行、中信銀嘉義分行帳戶，再由同案被告謝淑美計算每期利息數額，按期自行或經由其2人給付予各投資人。因認被告張國賓、林可恩均涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。

（三）公訴意旨認被告張國賓、林可恩涉有前揭犯行，主要是以起訴書所載之證據資料為據。訊據被告張國賓、林可恩固坦承招攬附表二編號67至69所示之投資人參與上開「櫃位券」投資之事實，惟否認有何與謝淑美共同非法經營收受存款業務之犯行，被告張國賓辯稱：伊也是受害者，伊損失1,000多萬元等語；被告林可恩則辯稱：伊跟先生都是相信謝淑美這個人、這個投資案，她當時確實有拿實體的禮券給我們看，我們認為真的有這個投資案，完全不知道是騙局等語。共同辯護人辯護意旨則略以：被告張國賓、林可恩僅是基於與好友分享賺錢資訊之心態，介紹好友3人參與投資，並非為被告謝淑美招攬投資、吸取資金，其等亦為本案被害人，與被告謝淑美並無共同非法吸金之犯意聯絡等語。

（四）經查：如附表二編號67至69所示之投資人，確是因被告張國賓、林可恩之招攬，而分別將附表二編號67至69「投資金額」欄所示款項交付予被告謝淑美，用以參與前揭「櫃位券」投資。再由被告謝淑美計算每期紅利數額後，按期自行或經由被告張國賓、林可恩，將附表二編號67至69「約定紅利」欄所示紅利給付予各該投資人等情，乃被告張國賓、林可恩所不爭執者，並有如附表二編號67至69「證據資料」欄所示之證據在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。

（五）按我國銀行法雖未就該法第29條之1所謂經營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，加以具體規定，但依一般觀念以及銀行業務之性質，應具一定人數之規模以上，始屬之，故參照過往最高法院就實務上曾發生之具體案例，應認至少在12人以上者（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參見、87年度台上字第658號、94年度台上字第4709號等判決意旨參照），堪以認定。至於同法條所稱之「不特定之人」，則應指與行為人本身不具有特定信賴關係及親友情誼之人，業如前述。

（六）經查：本件被告張國賓、林可恩夫妻，所招攬吸收資金者僅有3人（如附表二編號67至69「被害人」欄所示），依上開實務標準，尚難認已屬「多數人」。再查，編號67、69之林萩樺、謝宛臻因與被告林可恩均為大學同學，已認識10年以上，關係很好等情，業據證人林萩樺、謝宛臻於原審審理時具結證述在卷（見原審金重訴卷二第319、244頁)；編號68之黃章權跟被告林可恩是跨系的大學同學，認識14年了等情，業據證人黃章權於原審審理時具結證述在卷（見原審金重訴卷二第284-285頁)；故其等就被告林可恩、張國賓而言，亦屬具有特定信賴關係及親友情誼之人，均非屬「不特定之人」。故被告張國賓、林可恩夫妻縱有對其等吸收資金，然尚非屬對多數人或不特定人為之，而與非法經營銀行業務罪之構成要件有所不合。

（七）檢察官上訴意旨雖以：一般以三人成眾，我國法律體系上，亦多以3人認定即多數人。故非法吸金之對象若為特定3人，只要符合其他法定構成要件，並非不會構成銀行法之非法吸金罪；且上開條文亦未規定被招攬者，須再向熟識之親友遊說、勸誘加入投資。惟原判決卻認定非法吸金之對象需為不特定之人，或特定對象但可得隨時增加之多數人，容與上開條文規定之文義有間云云。然按我國銀行法雖未就該法第29條之1所謂經營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，加以具體規定，但依一般觀念以及銀行業務之性質，應具一定人數之規模以上，始屬之，故參照過往最高法院就實務上曾發生之具體案例，應認至少在12人以上者（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參見、87年度台上字第658號、94年度台上字第4709號等判決意旨參照），已如前述，故檢察官上訴意旨以三人成眾，我國法律體系多以3人認定即多數人，已為我國實務之定見云云，顯與事實不符，難以採信。

（八）檢察官上訴意旨另以：被告張國賓前曾自承其尚有找朋友許丁川投資約250萬、哥哥張國華約200萬、姊姊張雅純約1000萬、堂弟張國栓約400至500萬、及媽媽張票真約700萬等語。又證人林萩樺亦證稱張國賓是找另外一個「林艾文」（音譯）先生，可見被告張國賓、林可恩積極招攬他人投入資金之人數更超過3個人云云。然而，遍查卷內並無「林艾文」（音譯）之年籍資料，證人林萩樺此部分所述是否實在，已非無疑。此外，被告張國賓於本院供述上開所稱向親友許丁川、張國華、張雅純、張國栓、張票真調錢部分乃是借款，而非邀其等投資等語，而案外人許丁川、張國華、張雅純、張國栓、張票真等人，均未對被告張國賓提起告訴，亦未曾於檢、警、調或原審有任何之證述，自尚難僅憑被告張國賓之供述遽為其等不利之認定。

（九）檢察官上訴意旨，另以依共同正犯責任共同原則，認被告張國賓、林可恩吸金之對象及金額，應與被告謝淑美吸金部分，合併計算，已逾1億元以上等語。然查，本件被告張國賓、林可恩與被告謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此間亦無幹部等上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金之可言。且卷內亦無具體事證足以證明被告張國賓、林可恩就被告謝淑美向其他人之吸金行為，主觀上已有知悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽成、獲利，故檢察官此部分之上訴意旨，亦無理由，應予駁回。

（十）綜上，原判決係綜合判斷證人林萩樺、黃章權、謝宛臻等3人於警詢及偵查中之證述及被告2人之供述等證據，參酌其等之關係，因而認定被告2人尚非對多數人或不特定人吸收資金，而經營（擬制）收受存款業務，與非法經營銀行業務罪之要件不合，其認定自無違誤。檢察官前開上訴意旨，均無理由，應予駁回。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王聖豪提起公訴及追加起訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　28　　日

                  刑事第四庭    審判長法　官  郭玫利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  陳金虎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  林臻嫺　　

以上正本證明與原本無異。

張國賓、林可恩部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)。被告張國賓、林可恩不得上訴。

其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

被告張嘉哲、郭修誌、陳金會不得上訴。

                                      書記官  劉素玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

銀行法第29條

（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1

（視為收受存款）

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二

附表三：扣案物品(108年度南院保管字第687號)