裁判書系統

111年度上訴字第1356號

上  訴  人 

即  被  告  勞日明

選任辯護人  周聖錡律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第380號中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23425號、111年度偵字第3084號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規定修正施行後之111年10月21日始繫屬於本院（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。　　

二、本件原審於111年8月23日以111年度訴字第380號判決判處被告勞日明犯如原判決附表（下稱附表）「宣告刑及沒收」欄所示之罪（販賣第一級毒品1罪、第二級毒品罪1罪），各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑8年2月，沒收部分併執行之。被告不服而以原審量刑有未及審酌事項為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦稱被告僅就原判決之量刑部分上訴，並表明原判決認定之犯罪事實及罪名、沒收，均未在上訴範圍（本院卷第187頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之罪量刑部分。揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案之量刑部分與原判決犯罪事實及罪名、沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決被告所犯之罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實及罪名、沒收等，則不在本院審理範圍。

三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。

四、被告上訴意旨以：本案原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，所犯販賣第二級毒品罪部分並未適用刑法第59條酌減其刑，應有違誤，理由如下：㈠被告於偵查中向警方供出本案毒品來源為綽號「小倩」之女子陳淑倩（詳南市警二偵字0000000000號卷第32-33頁），經原審法院向臺南市政府警察局第二分局函詢結果，雖目前未能查獲本案毒品來源，然警方仍持續偵辦中，後續若確實因被告之供述而查獲本案毒品來源，被告即得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，爰聲請鈞院於審理過程中，再次向臺南市政府警察局第二分局函詢，是否有因被告之供述而查獲本案毒品來源綽號「小倩」之女子陳淑倩，以確認被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈡次查被告經警方查獲後，就其犯行坦承不諱並深表悔悟，積極配合警方偵辦本案，更提供毒品來源資訊予警方追查，可見被告犯後態度良好，深具悔改之心，至原審審理過程中，仍一本初衷，誠心認錯。另考量被告販賣毒品之數量非鉅，取得之利潤實屬微薄，亦非組織性、常態性之犯罪，為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，犯罪手段尚非嚴重，其最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人同情，祈請鈞院就原判決附表編號2販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語。辯護人則以上情為被告之量刑辯護。

五、駁回上訴之理由：

　㈠經查，原審就被告如附表編號1、2所示分別販賣第一級、第二級毒品予吳宗修、李澤民之違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之各罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之減輕事由部分：⒈累犯：被告前固因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第1131號判決判處有期徒刑7年6月、3年8月，應執行有期徒刑10年確定，並於107年3月20日因縮刑期滿假釋出監，於109年2月18日執行完畢，其本案為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。惟因檢察官未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法，及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，且被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本案不得認定被告構成累犯，然原審仍附此敘明以前述前案紀錄表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項。⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。查被告就附表編號1-2所示犯罪事實部分，於偵查及原審審理中均自白其基於意圖營利而販賣本案第一、二級毒品，顯已合於上開規定之自白要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒊至於被告及辯護人主張被告已供出毒品來源為綽號「小倩」之女子陳淑倩乙節，經原審向臺南市政府警察局第二分局函詢結果，因被告未能提供綽號「小倩」之女子的真實年籍及聯繫方式，及製作相關舉發筆錄，故無法查緝其等販賣毒品相關事證等情，有臺南市政府警察局第二分局111年7月4日函暨職務報告1份（原審卷第79-81頁）足參。是被告雖已供出毒品來源為綽號「小倩」者，但因未能查獲其人犯行，尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件未合，併予敘明。⒋刑法第59條：⑴毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告就附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，於偵查、審理中均已坦承犯行，且販毒之規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑（縱已依前述減輕其刑），猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附表編號1所示犯行遞減輕其刑。⑵又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑固為無期徒刑或十年以上有期徒刑，本案被告於偵查中及原審審理時均自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為五年以上之有期徒刑，原審酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且其販賣金額已達新臺幣3,500元，實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經核並無違誤。

　㈡被告雖以前詞上訴，惟查：

　⒈被告上訴所指其於偵查中已供出本案毒品來源為綽號「小倩」之女子陳淑倩，於原審審理時雖未能查獲，然後續若有查獲仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，查：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。經本院再予函詢上述調查機關結果，經回覆並無依被告供述查獲毒品來源之情，有臺南市政府警察局第二分局111年10月31日南市警二偵字第1110649186號函檢附偵查隊小隊長杜俊雨職務報告1份在卷可參（本院卷第71至73頁），是本案仍不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

　⒉本案被告販賣第二級毒品部分無刑法第59條規定之適用：

　　被告另以前詞主張其經警查獲後均坦承犯行，積極配合警方辦案，更提供毒品來源情資供警追查，其犯後態度良好，深具悔改之心，且被告所涉販毒毒品之數量非鉅，利潤微薄，與坊間中盤、大盤毒販有別，犯罪手段並非嚴重，客觀上足以引起一般人同情，爰仍請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，否則即失之立法者所設定販賣第二級毒品罪最輕本刑為有期徒刑10年而欲重懲以防止毒品交易之目的。查被告雖僅販賣甲基安非他命1次，然遍查全案卷證資料，並無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安非他命犯行之原因，在客觀上尚不足以引起一般同情。至於其僅販賣次數非鉅，亦由原審於量刑時對於其犯罪之手段、情節加以考量，於法定刑度內為適當調整。且依毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑，經依同條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑5年，本院綜觀被告此部分犯罪之情狀，既然被告為此部分犯行時，並無任何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有可引起一般同情而可憫恕、情輕法重之情形，是本院同原審所認，被告此部分販賣第二級毒品犯行尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　⒊至於檢察官於本院審理時主張被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第1131號判決判處有期徒刑7年6月、3年8月，應執行有期徒刑10年確定，並於107年3月20日因縮刑期滿假釋出監，於109年2月18日執行完畢，本案被告符合累犯要件應予加重其刑一節，有檢察官提出之臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官111年度上蒞字第2098號補充理由書、上開判決書及臺灣高雄地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份可參（本院卷第109至148頁），惟依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，針對累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。及參照司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2 條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當；再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。最高法院亦著有111年度台上字第3405號判決意旨可資參照；查本案起訴書未主張被告為累犯，且檢察官於原審審理時亦未就被告構成累犯事實主張及表示科刑意見，亦無舉證就被告有構成累犯之事實及被告有何延長矯正惡性之特別預防必要具體說明及指出證明方法，是以原審認為難認檢察官已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任，並依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本案不得認定被告構成累犯，及附此敘明仍以前述前案紀錄表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，尚無違誤；檢察官嗣後亦未就此提起上訴，則檢察官直至本院審理時方主張本件被告犯行應依累犯規定加重其刑等語，揆諸前開說明，此部分刑罰加重事由，與其被訴之犯罪事實不同並非起訴效力所及，本院仍認被告本案犯行並無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要，附此敘明。　

  ㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利而販賣第一級、第二級毒品予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；復考量被告販賣之動機、目的、販賣之對象及次數、各次販賣之毒品種類、數量及價格，及被告自始即坦承犯行之犯後態度，兼衡被告有轉讓禁藥之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，暨其於原審審理時自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至2所示之刑，並綜合考量被告所犯均係毒品相關犯罪，合併定其應執行刑有期徒刑8年2月。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為之宣告刑、定其應執行刑均稱允當。被告上訴仍執前詞請求本案應審酌上述事項重為適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之請求，並無理由已如前述；其上訴仍以思慮未週、歷於偵審均自白且配合檢警偵辦、販毒次數、金額非鉅之量刑酌減請求，亦純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無理由。準此，被告本件上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

　㈣不與另案定應執行刑之說明：　　

    至被告尚請求與所犯本院111年度上訴字第1274號案件為執行刑之酌定一情，惟參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告另分別因涉販賣毒品、轉讓禁藥案件經檢察官偵查起訴，經原審111年度訴字第421號判處罪刑，現經被告上訴由本院111年度上訴字第1274號案件審理中而尚未確定，亦即其尚有其他案件待審理而未結，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不與另案定其應執行刑，併此敘明。　

六、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  張瑛宗

                                      法  官  李秋瑩

                                      法  官  黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡孟芬

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附件：

111年度訴字第380號

公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官

被　　　告　勞日明　男　(民國00年00月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住臺南市○區○○街00號0樓之0

選任辯護人　周聖錡律師(法扶律師)　　　　　

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3084號、110年度偵字第23425號），本院判決如下：

勞日明犯如附表「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。

一、勞日明明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯絡工具，於附表編號1、2所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予吳宗修、李澤民，並收取如附表編號1、2所示之毒品對價。經警於民國110年11月4日16時55分許，持搜索票在勞日明所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內執行搜索，當場查扣第一級毒品海洛因7包（驗餘淨重共2.48公克）、聯絡販毒用0000000000號手機1支，而確知上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴

壹、程序部分

一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人（見本院卷第63頁、101頁）於本案言詞辯論終結前，對證據能力均表示無意見，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告勞日明(見警一卷第3-5頁〈同警二卷第25-27頁〉、警一卷第7-11頁〈同警二卷第29-33頁〉、警一卷第13-22頁〈同警二卷第35-44頁〉，偵一卷第39-46頁、第277-281頁、第355-358頁、第367-369頁，本院卷第59-65頁)就上開事實均坦承不諱，核與證人吳宗修(見警二卷第129-140頁〈同偵一卷第53-64頁〉，偵一卷第129-134頁)、證人李澤民(見警二卷第205-207頁〈同偵一卷第139-141頁〉、警二卷第209-218頁〈同偵一卷第143-152頁〉，偵一卷第251-257頁、第347-354頁、第361-363頁)於警詢及偵查中證述情節相符；此外，並有門號0000000000號與0000000000號於110年8月13日之通訊監察譯文1份 [被告與吳宗修]（見警一卷第23-24頁〈同警二卷第85-86頁、第170頁〉，偵一卷第76頁）、(勞日明)臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警一卷第29-35頁〈同警二卷第47-53頁〉）、110年聲監字第404號通訊監察書1份（見警二卷第5-7頁）、110年聲監字第506號通訊監察書1份（見警二卷第9-11頁）、門號0000000000號與0000000000號於110年10月11日之通訊監察譯文 [被告與李澤民]（見警二卷第274〈同偵一卷第170頁〉）、現場搜索照片15張（見警一卷第67-74頁〈同警二卷第97-104頁〉）、(吳宗修)臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警二卷第151-157頁〈同偵一卷第87-93頁〉）、(李澤民)臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警二卷第231-235頁、第241-245頁〈同偵一卷第173-177頁、第183-187頁）、(被告)中國信託商業銀行股份有限公司110年11月11日中信銀字第110224839300843號函暨被告帳戶資料及交易明細1份（見偵一卷第321-345頁）、臺南市政府警察局第二分局扣押物品清單2份（見偵一卷第371-375頁）及扣案海洛因7包存卷足憑。海洛因7包經送鑑定結果，確為第一級毒品乙節，復有法務部調查局110年12月23日調科壹字第11023017870號濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵一卷第379頁）可參。本件事證明確，被告之自白要可採為認定事實之基礎。

二、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品，甚而費事包裝交寄之理，且依被告於本院供承：其販賣毒品海洛因約賺2000元、賣毒品安非他命約賺700元等語（見本院卷第108頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告於附表編號1、2所示時、地販賣海洛因、甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前分別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收均不另論罪。又被告所犯如附表所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由

  ㈠累犯：　

    被告前固因違反毒品危害防制條例案件，經本院98年度訴字第1131號判決判處有期徒刑七年六月、三年八月，應執行有期徒刑十年確定，並於107年3月20日因縮刑期滿假釋出監，於109年2月18日執行完畢，其本案為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。惟因檢察官未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法，及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，且被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本案不得認定被告構成累犯，然本院仍以前述前案紀錄表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。

  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項：

    按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。查被告就附表編號1-2所示犯罪事實部分，於偵查及本院審理中均自白其基於意圖營利而販賣本案第一、二級毒品，顯已合於上開規定之自白要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈢至於被告及辯護人主張被告已供出毒品來源為綽號「小倩」之女子陳淑倩乙節，經本院向臺南市政府警察局第二分局函詢結果，因被告未能提供綽號「小倩」之女子的真實年籍及聯繫方式，及製作相關舉發筆錄，故無法查緝其等販賣毒品相關事證等情，有臺南市政府警察局第二分局111年7月4日函暨職務報告1份（見本院卷第79-81頁）足參。是被告雖已供出毒品來源為綽號「小倩」者，但因未能查獲其人犯行，尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件未合，併予敘明。

　㈣刑法第59條：

　⒈毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告就附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，於偵查、審理中均已坦承犯行，且販毒之規模，與動輒上公斤或上百萬元而大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別，其因偏差之價值觀致罹法網，惡性上非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑（縱已依前述減輕其刑），猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附表編號1所示犯行遞減輕其刑。　

  ⒉又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。而查毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑固為無期徒刑或十年以上有期徒刑，本案被告於偵查中及本院審理時均自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為五年以上之有期徒刑，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且其販賣金額已達新臺幣3500元，實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。

三、量刑：

    爰審酌被告本身亦曾施用毒品，深知甲基安非他命等毒品戕害人體身心健康之鉅，亦曾因販賣第二級毒品經判決在案，甫於109年間執行完畢，且明知販賣海洛因、甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，因貪圖私益，即無視法紀，販賣海洛因、甲基安非他命與他人牟利，所為有害於他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，尚有悔意，且因被告販賣與他人之海洛因、甲基安非他命雖金額非小，但較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限，並斟酌本案販賣毒品之數量、次數，兼衡被告自陳其學歷為國中肄業，目前獨居，之前擔任工地主任，現在打零工之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收：　　

  ㈠供犯罪所用之物：

    扣案之SAMSUNG牌0000000000號行動電話1支、未扣案0000000000號行動電話1支，雖非被告所申請然一直由被告使用中，顯應屬被告所有，供犯附表編號1-2所示犯行之用，業據被告供陳在卷（見偵一卷第41頁）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其中未扣案0000000000號行動電話1支仍應依刑法第38條第4項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

  ㈡犯罪所得：

  ⒈按犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

  ⒉本案被告所為販賣第一、二級毒品犯行，各實際得款如附表編號1-2所示之金額，分別為屬於被告各次犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢扣案毒品：

　　扣案之被告所有並供實行附表編號1所示犯行剩餘之海洛因7包（驗餘淨重共2.48公克），均為第一級毒品（已如前述），且上開海洛因之包裝袋均因無法與所包裝之海洛因剝離而須視同毒品之故，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及上揭說明，就前揭海洛因7包（含包裝袋7個）於附表編號1所示罪刑項下，分別宣告沒收銷燬。　

  ㈣至於其餘扣案物（吸食器、安非他命），被告供稱係自行施用及施用毒品所用之物，且無其他積極證據足證與本案販賣毒品有關，故無從於本案諭知沒收。另扣案OPPO牌手機1支與本案販賣毒品無關，亦不予宣告沒收，併予說明。 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項，第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1、3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴；檢察官董和平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭    審判長法　官　彭喜有

                                      法  官  洪士傑

 　　　　　　　　　                   法  官  蔡盈貞

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　楊玉寧

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條第1、2項：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

附表：