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111年度上訴字第1451號

上  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  韓芷齡

選任辯護人  王漢律師（法扶律師）

被      告  楊仕期

指定辯護人  義務辯護人林亭宇律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第490號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第5770號、第6402號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於韓芷齡犯原判決附表一編號一至三所示之罪所處刑之部分暨定應執行刑部分，楊仕期犯原判決附表一編號二至三所示之罪所處刑之部分暨就原判決附表一編號二至四、七至九定應執行刑部分，均撤銷。

韓芷齡前開撤銷部分，各處如附表編號一至三主文欄所示之刑。

楊仕期前開撤銷部分，各處如附表編號二至三主文欄所示之刑。

壹、本院審理範圍：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、本件檢察官起訴被告韓芷齡就原判決事實欄一㈠至㈢部分（即原判決附表一編號一至三）、被告楊仕期就原判決事實欄一㈡至㈢部分（即原判決附表一編號二至三），均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告韓芷齡就原判決事實欄一㈠至㈢所為、被告楊仕期就原判決事實欄一㈡至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而均判處罪刑，檢察官就被告韓芷齡於原判決附表一編號一至三；被告楊仕期於原判決附表一編號二至三部分，不服原判決提起上訴（見本院卷第11頁），被告韓芷齡、楊仕期則均因上訴不合法，經原審裁定上訴駁回確定（見原審卷二第531頁）【原判決關於被告韓芷齡犯原判決附表一編號四至六部分；被告楊仕期犯原判決附表一編號四、七至十一部分，均業經原審判處罪刑確定，並經原審送請檢察官執行在案，見本院卷第3頁】。又檢察官於本院民國112年2月2日、9日審理時已陳明：僅就原判決附表一編號一至三被告韓芷齡量刑部分；原判決附表一編號二至三被告楊仕期量刑部分上訴等語（見本院卷第212頁、第246頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決附表一編號一至三所處之刑，不及於原判決附表一編號一至三所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等其他部分。是本案關於原判決附表一編號一至三犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、法律適用：

一、原審認定被告韓芷齡就原判決事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告楊仕期就原判決事實欄一㈡至㈢所為，亦均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告韓芷齡與證人李峻葦間就事實欄一㈠犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告韓芷齡、楊仕期間就事實欄一㈡㈢犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告韓芷齡之上開3次販賣第二級毒品犯行、被告楊仕期之上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

二、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告韓芷齡、楊仕期本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，本院審酌本件被告韓芷齡販賣第二級毒品3 次，交易金額從1,000元到3,000元不等，對象為2人，本件被告楊仕期販賣第二級毒品2 次，交易金額均為1,000元，對象為1人，是被告韓芷齡、楊仕期販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告韓芷齡所為原判決附表一編號一至三所示之販賣第二級毒品罪行；被告楊仕期所為原判決附表一編號二至三所示之販賣第二級毒品罪行，均按刑法第59條規定酌減其刑。

參、撤銷改判之理由：

一、原審就被告韓芷齡犯原判決附表一編號一至三部分、被告楊仕期犯原判決附表一編號二至三部分，以被告韓芷齡、楊仕期均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）按毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其修正理由謂：「第2 項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有1 次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」「爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2 項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」可知修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪（最高法院111年度台上字第250號判決意旨參照）。而被告韓芷齡就事實欄一㈠至㈢部分，於原審審理期間，在原審訊問時固坦認犯行（見原審卷一第36至38頁），惟自原審準備程序至原審審判程序言詞辯論終結時，均翻異前詞否認犯行；被告楊仕期就事實欄一㈡㈢部分，於原審審理期間，在原審準備程序坦認犯行（見原審卷一第160至161頁），嗣翻異前詞否認犯行，而於原審審判程序言詞辯論終結時，未自白犯行，揆諸前揭說明，原審就被告韓芷齡犯原判決附表一編號一至三所示之罪部分，及被告楊仕期犯原判決附表一編號二至三所示之罪部分，以被告韓芷齡就事實欄一㈠至㈢於偵查中坦承客觀事實、於原審移審時自白不諱，嗣後翻異前詞否認犯行；被告楊仕期就事實欄一㈡㈢所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審準備程序時均自白不諱，嗣後翻異前詞否認犯行，而認應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即有未合。

（二）原審未審酌被告韓芷齡、楊仕期上開所為販賣第二級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。　　　　　

二、據上，檢察官上訴意旨指以就被告韓芷齡犯原判決附表一編號一至三所示之罪部分，及被告楊仕期犯原判決附表一編號二至三所示之罪部分，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有違誤，為有理由，而原判決關於被告韓芷齡犯原判決附表一編號一至三所示之罪所處刑之部分，被告楊仕期犯原判決附表一編號二至三所示之罪所處刑之部分，既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於被告韓芷齡犯原判決附表一編號一至三所示之罪所處刑之部分，被告楊仕期犯原判決附表一編號二至三所示之罪所處刑之部分予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告韓芷齡、楊仕期明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第二級毒品犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告韓芷齡自述高中肄業之智識程度，未婚，與母親同住，從事○○工作之生活家庭狀況；被告楊仕期自述高職畢業之智識程度，離婚，家中有父母、未成年兒子，以○○○○○為業之生活家庭狀況（見原審卷二第330頁），及被告韓芷齡、楊仕期於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑。

四、末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告韓芷齡、楊仕期於本案均犯數罪，除前揭經檢察官上訴部分外，其餘所犯各罪均已確定，非屬本院審理範圍，目前由檢察官指揮執行中，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟本案被告韓芷齡、楊仕期所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官顏鸝靚提起上訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  郭玫利

                                      法　官  曾子珍

                                      法　官  王美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蘇文儀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：

附件：臺灣雲林地方法院110年度訴字第490號刑事判決