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111年度上訴字第1653號

                                   111年度上訴字第1654號

上  訴  人 

即  被  告  劉凱淳

選任辯護人  柳馥琳律師

            柳聰賢律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第435號、第568號中華民國111年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6894、7483號，及追加起訴：同署111年度偵字第6983號，暨移送併辦：同署111年度偵字第8819號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國111年11月17日以111年度訴字第435號、第568號判決判處被告犯如原判決附表一所示之罪，各處如原判決附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑6年11月，及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院111年度上訴字第1653號卷《下稱本院卷》第118-119、186-187頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條）。揆諸前開條文之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。　

四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告父親罹患第四期鼻惡性腫瘤，且被告自幼父母離婚，從小與母親在嘉義租屋謀生，母親因脊椎開刀後行動不便，被告本身亦患有○○、○○○，而被告販賣所得不過蠅頭小利，顯因父母及自身之惡疾，加上家境貧寒，一時失慮，才有本案犯行。又被告有正職工作，不是靠販毒維生或盤商批發，藥腳都是認識的朋友，才互通毒品，且販毒對象只有3人，金額不高，衡情非無可憫，倘處以減刑後之最低本刑，猶嫌過重，自宜有刑法第59條之減刑適用。㈡被告已供出其毒品來源，於110年10月前係沈柏村，且若無被告之供述、指證，依照沈柏村矢口否認犯行之情形下，應無法有效查獲並起訴沈柏村，故被告指認對於查獲沈柏村有臨門一腳、不可或缺之相當因果關係。本件就原判決附表一編號1至11部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈢請求撤銷原判決，更為較輕之刑。

五、經查：

　㈠按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院109年度台上字第470號、111年度台上字第1190號判決意旨參照）。查被告雖供述於110年10月前之毒品上游為沈柏村，惟「沈柏村業於110年11月1日因涉嫌毒品通緝案，遭臺南市政府警察局刑事警察大隊及麻豆分局共同查獲，警方當時已從扣押物中（沈柏村販毒所用之手機），發現沈柏村與被告進行毒品交易之對話紀錄，並通知被告到案指證，被告當時未據實供述向沈柏村購毒，嗣經被告因販賣毒品案遭本分局查獲，始據實供述向沈柏村購毒之事實」、「被告雖有供述毒品上手沈柏村，惟沈柏村涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命部分，於本分局立案調查前，臺南市政府警察局麻豆分局業已報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦並查獲沈柏村到案，難認係因被告供述而查獲毒品上手沈柏村」、「另被告販毒時間為110年2月至111年6月，劉凱淳僅供述110年之毒品上手沈柏村，對於111年之毒品上手則未提供真實姓名、聯絡資料或其他事證供本分局偵辦，故未查獲其他毒品上手」，有嘉義縣警察局水上分局111年10月7日嘉水警偵0000000000號函暨檢附之被告之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、沈柏村之手機對話紀錄擷圖、沈柏村申設之台新帳戶開戶資料及交易明細1份（原審111年度訴字第435號卷《下稱原審卷》第121-196頁）、嘉義縣警察局水上分局111年10月27日嘉水警偵0000000000號函暨檢附之職務報告、被告、沈柏村之警詢筆錄、刑事案件報告書1份（原審卷第201-240頁）、嘉義縣警察局水上分局112年1月3日嘉水警偵字第1110034065號函暨檢附之職務報告、被告之警詢筆錄、刑事案件報告書1份（本院卷第87-113頁）在卷可按。又被告於111年8月8日警詢時供稱：我之前有更換過手機，因此我手機跟沈柏村的訊息紀錄都刪除了。之前警方有擷取沈柏村手機中跟我進行毒品交易的對話紀錄及銀行帳戶交易明細給我看，詢問我有沒有向沈柏村購毒，當時我怕說出來會害到他，就沒有照實陳述有向沈柏村購毒（本院卷第93頁）等語；且警方係依沈柏村之手機對話紀錄擷圖，據以為詢問被告有無向沈柏村購買毒品？各次交易價額為何？被告始供出確有向沈柏村購買第二級毒品甲基安非他命之事，此有被告之111年10月12日警詢筆錄1份（本院卷第95-109頁）附卷可憑。依上而論，被告雖有供出毒品來源沈柏村，然被告供稱上情之前，偵查機關已先查獲沈柏村涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，則警方查獲沈柏村販賣毒品之情事，即難認與被告供出間具有相當之因果關係及必要之關聯性，且亦未因被告供出，而有查獲毒品之其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。從而，被告上訴主張：原判決附表一編號1至11部分，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，應屬無據。

　㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人（原判決附表一編號1至18為販賣第二級毒品罪，原判決附表一編號19為販賣第二級毒品未遂罪），所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為10年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯如原判決附表一編號1至19所示販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，且就原判決附表一編號19部分，亦依刑法第25條第2項規定遞減其刑，則其所犯上開各次販賣第二級毒品（既、未遂）罪，經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。況被告遭查獲販賣毒品之對象人數為3人、次數19次（其中原判決附表一編號19部分為未遂），且原判決附表一編號1至3之價額均高達新臺幣4萬8,000元，難謂情節輕微。是被告所犯原判決附表一編號1至19之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告及辯護人請求依據刑法第59條規定，就如原判決附表一編號1至19之罪予以酌減其刑，自屬無據。

六、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟販賣第二級毒品牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安，戕害國民之身心健康，歷時期間非短，誠屬不該。惟念及被告犯後於偵、審中俱坦承犯行，提供上手資料（雖未因供出而查獲），態度配合尚佳，減省司法資源耗費。衡酌查獲販毒次數19次、對象3人，考量被告從中獲取利潤非鉅，亦非專門販毒或上游盤商，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益不一、對社會所生危害（未遂部分幸未流入市面）、個人之智識程度、經濟、健康欠佳與生活狀況等一切情狀，分別量處被告如原判決附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，暨所犯同屬販賣第二級毒品類型，犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，並定應執行有期徒刑6年11月，以示懲儆。復說明：㈠原判決附表一編號19部分，被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出旋遭警方查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈡被告如原判決附表一編號1至19所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（原判決附表一編號19部分依法遞減之）。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

七、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴、移送併辦暨追加起訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第一庭    審判長法  官　陳連發

                                      法  官　何秀燕

                                      法　官  洪榮家

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　謝麗首

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　　　

前五項之未遂犯罰之。