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111年度上訴字第889號

上  訴  人 

即  被  告  劉政杰

選任辯護人  方道樞律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1303號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19483號、110年度偵字第25970號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告刑及定應執行刑均撤銷。

劉政杰所犯之如附表編號1-2之罪，各處如附表編號1-2本院主文欄所示之刑，應執行有期徒刑參年。

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本案被告僅對原判決所量處之刑提起上訴（含供出毒品上手因而查獲得據以減免刑責部分），業經本院與被告、辯護人確認在卷（見本院卷第91頁、第179頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審理範圍。本判決關於犯罪事實、證據及除撤銷改判之量刑理由（含有無供出毒品上手因而查獲）部分外，均引用第一審判決書之記載。

二、被告上訴意旨略稱：

　㈠伊已供出毒品來源即共犯蔡長峯，檢警依據伊提供之資料已查獲蔡長峯與伊共同販毒給鄭世興，且將其提起公訴在案，原審未據以減免刑責，已有違法。

　㈡伊於偵審中已坦承不諱，有所悔意，因此減省司法資源，復配合檢警查緝共犯，益見悔過之決心，且伊並無販毒之前科，僅販毒給1人，總共2次，且未獲得實際報酬，原審未以具體個案情節依刑法第59條規定酌減刑責及量刑，自有未洽，爰提起上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。

三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告雖以上情主張應依刑法第59條規定減刑云云。然查，被告所主張的上開各情，充其量仍屬於刑法第57條所定量刑之範圍；而被告經依偵審自白及供出毒品來源因而查獲共犯（詳下述），其刑度大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；況毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，竟仍從事販賣行為，且販毒對象雖僅1人，次數共2次，但其每次販賣金額高達新臺幣（下同）2萬餘元，數量不少，且使用「○○○○」寄毒，以帳戶供購毒者匯入價金，此手法較為專業，與吸食者間互通有無之情形有別，自無情可憫恕之情形，則依一般國民社會感情，其販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認本案自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

四、被告附表編號1、2之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑適用：

  ㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4條至第8條、第

    10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共

    犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原

    持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「

    因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。而「查獲」與否之判斷，為避免繫屬機關因案件繁簡程度不一，及各項程序作為快慢，而影響結果等不確定因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕毒品泛濫，對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其刑之目的，不以被舉發者是否已遭起訴作為唯一標準。惟須被告確向偵查機關提供其本件犯罪毒品來源之重要線索，經偵查機關進行調查者，由法院綜合其他相關證據，判斷是否符合上開減免其刑規定（最高法院111年度台上字第2830號判決意旨參照）。

　㈡被告於110年9月16日到案後，主動於110年9月27日提出刑事答辯狀給警方，表示願意供出毒品來源，其後於同年10月1日向警方供稱及指認毒品來源係蔡長峯，並提供手機雲端資料給警方追查之情，有警詢筆錄可稽（見警卷第26-27頁），而臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦結果確有因被告供述而查獲共犯蔡長峯乙情，有該署112年3月1日函文在卷可稽（見本院卷第135頁），並有該署檢附之警方移送報告書及該署111年度偵字第21209號起訴書可稽（見本院卷第137-139頁、第141頁以下），而起訴書認定被告與蔡長峯於110年4月7日晚上，由蔡長峯提供甲基安非他命1包（重半兩，18公克），推由被告前往「○○○○」轉運站寄送該毒品給鄭世興，鄭世興則將價金28000元匯入被告的○○銀行帳戶，被告再將之提領交給蔡長峯之情，則被告於附表編號2即110年4月7日23時販賣給鄭世興之毒品，顯然係來自共犯蔡長峯無誤。

　㈢被告於附表編號1之販賣第二級毒品的時間，雖然早於上開起訴書所認定販賣毒品之的時間，然查：被告已供稱該2次的毒品均係來自共犯蔡長峯等語明確（見本院卷第188頁），而觀之附表編號2與編號1之時間相隔僅3日，販賣毒品的數量均為「半兩」，且都由被告將毒品以「○○○○」寄給鄭世興，再由鄭世興將價金匯入被告的○○銀行帳戶，可見此2次販賣行為，有其一貫性，被告供稱該2次毒品均來自蔡長峯，應屬有據而可採信；再者，依被告與蔡長峯於110年6月25日4時20分、同年6月28日4時9分的通訊軟體對話內容，雙方提到「老闆拿現金」、「收多少」、「利潤多少」、「台也是如此」、「1顆500」、「10顆4500」、「老爺上次那個客人…370」等，有該通訊軟體對話內容翻拍照片及毒品分裝照片（被告稱係蔡長峯所有）在卷可稽（見警卷第43-45頁），經警提示該等對話內容給被告辨識後，被告供稱：我是跟蔡長峯討論毒品販售的價錢，蔡長峯要我協助他販賣毒品等語（見警卷第30-32頁），足見被告與蔡長峯的關係緊密，其等長期以來以如附表所示之模式販賣毒品之情無誤，則附表編號1部分，應係被告向蔡長峯先取得毒品甲基安非他命，再將之賣給鄭世興無訛。基此，可認被告附表編號1、2犯行均符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑的適用。

五、量刑撤銷改判的理由：

　㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案確有因被告供述而查獲毒品共犯蔡長峯乙情，已如上述，原審未及依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，自有違誤。被告以原審未以具體個案情節依刑法第59條規定酌減刑責及從輕量刑而指摘原判決不當云云，雖無足取，然其以供出毒品來源因而查獲共犯為由，提起上訴，請求給予減輕其刑，為有理由，則原判決關於宣告刑及定應執行部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

　㈡茲以被告的責任為基礎，審酌被告有施用毒品的前科，經緩起訴處分確定，有其前科資料可考，其諒係因施用毒品而鋌而走險之犯罪動機及目的、販毒之手法，及其正值青壯，有謀生能力，竟從事販毒行為，助長毒品擴散，危害他人健康，衍生之社會治安，然其僅販賣給同一人，尚未廣為流通之危害程度，復協助檢警查緝共犯之態度，獲利情況，參以其自承○○肄業之教育程度，未婚無子，從事○○代班及○○業務之家庭狀況及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號1-2「本院判決主文欄」所示之刑。

  ㈢被告所犯2罪，係集中在110年4月上旬間，時間密接，犯罪手段、態樣均屬相同，且均販賣給同一人，侵害相同之法益，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次犯罪之情節等情，定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31 　 日

                  刑事第六庭    審判長法　官  吳勇輝 

                                      法　官  包梅真

                                      法　官  黃國永

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  葉宥鈞

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪法條全文:

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表