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                                   111年度侵上訴字第90號

上  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉瑞榮

選任辯護人  劉大正律師

上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度侵訴字第13號中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2120、2937號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於甲○○所犯如附表一編號2至4所示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分，均撤銷。

甲○○犯如附表一編號2至4所示各罪，各處如附表一編號2至4所示之刑。扣案如附表三編號2所示之行動電話壹支及未扣案雲端伺服器上如附表二編號2至4所示之性交或猥褻行為電子訊號，均沒收。

其他上訴駁回（即附表一編號1所示暨相關沒收部分）。

前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。沒收部分併執行之。

一、甲○○係年滿00歲之成年人，為雲林縣○○國民小學夜光天使輔導老師、私立○○幼稚園積木老師、雲林縣○○國民小學代課老師，且為○○房屋之房屋仲介。甲○○明知代號BL000-Z000000000號(民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)、代號BL000-A110025A號(000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女)、乙女之姐即代號BL000-A110025號(103年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女)均為未滿12歲之兒童，竟分別為下列犯行：

　㈠甲女為甲○○上開夜光天使輔導之學生，因甲女之父親即代號BL000-Z000000000A號(真實姓名年籍詳卷，下稱甲女父親)於106年12月6日晚上7時43分許至翌（7）日上午11時14分許，涉犯公共危險案件遭檢警偵辦，無法至學校接送甲女，並信任甲○○為夜光天使老師，而委請甲○○代為照顧甲女，甲○○即將甲女帶回其位於雲林縣○○市○○○路00號住處（下稱本案住處）過夜。甲○○竟基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號、無故竊錄身體隱私部位之妨害秘密之犯意，於106年12月6日晚上7時43分後之某時，在本案住處房間內，乘甲女熟睡而不知抗拒之狀態，將甲女褲口往上掀開顯露下體，以附表三編號1所示之行動電話，拍攝如附表二編號1①②所示甲女下體之電子訊號，並經由該行動電話將如附表二編號1②照片上傳至其所使用帳號「00000000000000oo.com.tw」之Google雲端硬碟（下稱本案雲端硬碟）。

　㈡甲○○與乙女及丙女之父親即代號BL000-A110025B號(真實姓名年籍詳卷，下稱乙丙女父親)曾為房屋仲介之同事，並乙丙女父親知悉甲○○兼任學校之輔導老師，因而信任甲○○。於109年11月27日晚上，乙丙女父親因工作繁忙，將乙女送至本案住處，委請甲○○代為照顧。甲○○竟基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號、無故竊錄身體隱私部位之妨害秘密，及乘機性交之犯意，於109年11月27日晚上之某時，在本案住處房間內，乘乙女熟睡而不知抗拒之狀態，將乙女之外褲及尿布脫去，以手指撐開乙女之大陰唇後，持附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號2①②所示乙女下體之電子訊號，復將乙女之大陰唇撐開，以其生殖器進入乙女之大陰唇內，抵住陰道口，且持附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號2③④所示之電子訊號，再經由該行動電話將附表二編號2①③④之電子訊號上傳至本案雲端硬碟。

　㈢又乙丙女父親因工作繁忙，於110年2月1日上午，將乙女送至本案住處，囑託甲○○代為照顧。甲○○竟基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號、無故竊錄身體隱私部位之妨害秘密，及乘機性交之犯意，於110年2月1日上午之某時，在本案住處房間內，乘乙女熟睡而不知抗拒之狀態，將乙女之外褲及尿布脫去，以手指撐開乙女之大陰唇後，持附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號3①②③所示乙女下體之電子訊號，復將乙女大陰唇撐開，以其生殖器進入乙女之大陰唇內，抵住陰道口，並在該處摩擦，且持附表三編號2所示之行動電話拍攝該畫面之影片，再經由該行動電話將附表二編號3①②所示之電子訊號上傳至本案雲端硬碟。

　㈣於109年8月18日，乙丙女父親因工作繁忙，將乙女、丙女送至本案住處，囑託甲○○代為照顧。甲○○明知丙女為未滿7歲之兒童，關於性及猥褻行為之知識及判斷能力未臻成熟，無法表達是否同意或拒絕為猥褻行為之能力，亦欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於以違反本人意願之方法使丙女被拍攝猥褻行為之電子訊號、無故竊錄身體隱私部位之妨害秘密之犯意，於109年8月18日之某時，在本案住處房間，趁丙女玩玩具之際，以手翻開丙女之褲子，以附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號4①至⑥所示丙女下體之電子訊號；復在本案住處客廳，對丙女誆稱要看他吃飽了沒，將丙女上衣向上掀開後，持附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號4⑦至⑩所示丙女胸部之電子訊號；又在本案住處廁所，趁其替丙女擦拭屁股之機會，持附表三編號2所示之行動電話，拍攝如附表二編號4⑪至⑭所示丙女下體之電子訊號。嗣於同年月19日某時許，經由如附表三編號2所示之行動電話，將附表二編號4①、⑤所示電子訊號上傳至本案雲端硬碟內。

二、嗣經美國國家失蹤及受剝削兒童中心（National Center for Missing & Exploited Children）於110年2月16日通報我國內政部警政署刑事警察局，告知我國境內之人使用之Google雲端硬碟中存有兒童猥褻行為照片，經警報請臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮偵辦，於110年3月11日上午8時40分許，依法搜索本案住處，扣得如附表三編號1至26所示之物，而循線查悉上情。

三、案經甲女、甲女父親、乙丙女父親、乙女及丙女之母親即代號BL000-A110025C號（真實姓名年籍詳卷，下稱乙丙女母親）訴由內政部警政署刑事警察局偵查第九大隊、雲林縣警察局刑事警察大隊、婦幼警察隊報請雲林地檢署檢察官指揮偵查後起訴。

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第134-136、186-187頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告行為時為年滿00歲之成年人，並擔任雲林縣○○國民小學夜光天使輔導老師、私立○○幼稚園積木老師、雲林縣○○國民小學代課老師，且為○○房屋之房屋仲介，此為被告所是認（雲警刑科字第1101901205號密件卷《下稱密警卷》第5頁、雲林地檢署110年度他字第393號密件卷《下稱密他卷》第30頁），並有被告之個人戶籍資料查詢結果1份（原審卷第21頁）可按。又甲女係00年00月生、乙女係000年0月生、丙女係000年0月生，有甲女、乙女、丙女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、真實姓名與代號對照表各1份（密警卷第89、133、135頁、原審密卷第3-7頁）在卷可憑，是甲女、乙女、丙女於被告行為時，均為未滿00歲之兒童，首堪認定。

二、事實欄一㈠部分：

  ㈠前揭事實欄一㈠部分之犯罪事實，業據被告坦承不諱（密警卷第8頁、密他卷第32頁、原審卷第165、275頁、本院卷第184、194頁），並有如下證據可資證明：

　⒈證人即告訴人甲女（密警卷第65-74頁、雲林地檢署110年度偵字第2120號卷《下稱偵卷》第79-82頁）、證人即告訴人甲女父親（偵卷第71-73、85-87頁）於警詢、偵查時之證詞。

　⒉如附表二編號1①②所示之照片2張（密警卷第25、77頁）、甲女父親之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院106年度六交簡字第○號刑事簡易判決、雲林縣警察局斗六分局（甲女父親）刑事案件報告書及解送人犯報告書、偵訊筆錄各1份（原審密卷第77-80、81-84、105-113、117-119頁）。

　⒊被告手機拍攝之被害人猥褻照片及手機翻拍照片22張（密警卷第15-32、77頁）、原審法院110年度聲搜字第111號搜索票、自願受搜索同意書、雲林縣警察局搜索扣押筆錄各1份、扣押物品目錄表3份（密警卷第143-158、167-173頁）、搜索現場及扣案物照片30張（密警卷第17、209-215頁）、本案住處之空間配置圖3紙（密警卷第161-165頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告1份（密警卷第211-237頁）、刑事警察局偵查第九大隊110年3月9日偵查報告1份（密他卷第232-251頁）。

　⒋如附表三編號1所示之行動電話1支，扣案可證。

　㈡依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。從而，被告如事實欄一㈠所示拍攝兒童為猥褻行為電子訊號、妨害秘密之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、事實欄一㈡、㈢部分：

　㈠訊據被告固坦認於事實欄一㈡、㈢所示之時地，拍攝如附表二編號2、3所示乙女之數位照片及影片，且於事實欄一㈢所示之時地，以其生殖器摩擦乙女下體之事實不諱，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我是趁乙女睡覺時，撐開乙女陰唇拍攝，沒有性交、插入，也沒有以生殖器抵住乙女的陰道口云云，辯護人為被告亦辯護稱：被告生殖器絕無「已進入乙女之性器即大陰唇內，抵住陰道口」，又被告如有乘機性交之犯意，怎會只拍攝在乙女性器摩蹭之照片而已，故被告只有乘機猥褻，並無乘機性交云云。

　㈡經查，被告確有於事實欄一㈡、㈢所示時地，對乙女拍攝如附表二編號2、3所示之數位照片及影片，且於事實欄一㈢所示之時地，以其生殖器摩擦乙女下體之事實，業據被告坦承不諱（密他卷第31-33頁、原審卷第25、167頁、本院卷第194-195頁），復經證人即告訴人乙丙女父親於警詢、偵查時（密警卷第103-105頁、密他卷第15-17頁）、證人即告訴人乙丙女母親於偵查時（密他卷第21-23頁）證述屬實，且有如附表二編號2、3「電子訊號卷證出處欄」所示之照片及影片、乙丙女母親與被告間之LINE對話擷圖2張（密他卷第109、111頁）及上開二㈠⒊所示之證據附卷可稽。又有附表三編號2所示之行動電話1支，扣案可佐。據上所述，被告此部分任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。

　㈢被告就事實欄一㈡、㈢部分，是否該當乘機性交罪？

　⒈被告於偵查時陳稱：乙女的姐姐（即丙女）和哥哥在1樓跟我兒子玩，我就跟他們說要帶乙女上樓睡覺，實際上我也有帶乙女去睡覺，我趁乙女還沒睡著就拍等語（密他卷第32頁），而於原審時則供稱：原本是要趁乙女還沒睡拍，但乙女當時是睡著的，偵查時是因為被抓那天晚上沒什麼睡，隔天作筆錄精神恍惚才會這樣說等語（原審卷第292、299頁），是被告對於拍攝時乙女是否已睡著，雖有前後不一之情形。然觀之如附表二編號2、3所示照片，僅見乙女肚臍至下體及大腿部位，並無乙女臉部畫面，而該等照片畫面清晰，乙女身體及肢體並無晃動、掙扎之情形，故無法依該等照片據以判斷乙女當時係清醒或睡著，依罪證有疑利於被告之原則，應認事實欄一㈡、㈢案發當時，乙女係屬睡眠狀態。從而，起訴意旨認被告係以違反本人意願之方法，對乙女為上開犯行，容有誤會。

  ⒉按刑法第10條第5項關於「性交」之定義，明文規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」又按女性生殖器之大陰唇的中間凹陷處有二個較小的皮膚皺褶是為小陰唇，小陰唇上部包圍著陰蒂，故女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器（最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號判決意旨參照）。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、106年度台上字第2226號判決意旨參照）。

　⒊觀諸附表二編號2③④（即事實欄一㈡）及編號3④（即事實欄一㈢）所示照片或影片截圖，均可見乙女之大陰唇明顯遭撐開，且被告之生殖器已進入乙女之性器即大陰唇內，抵住陰道口無疑，有上開照片或影片截圖5張（密警卷第21、23、32頁）在卷可按。準此，被告確有以其陰莖進入乙女之女陰部並使之接合之行為，揆之前揭說明，被告之行為當已符合刑法第10條第5項所稱之「性交」，至為灼然。從而，被告辯稱：我沒有性交、插入，也沒有以生殖器抵住乙女的陰道口云云，及辯護人辯護稱：被告生殖器並未進入乙女之性器即大陰唇內，抵住陰道口云云，顯與事實不符，要難採信。至公訴意旨認被告此部分各行為，該當刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，與本院認定不同，亦有未洽。

　㈣綜上所述，本件事證明確，被告就事實欄一㈡、㈢所示拍攝兒童為猥褻行為電子訊號、妨害秘密、乘機性交之犯行，均堪認定，應依法論科。

四、事實欄一㈣部分：　　

　㈠訊據被告固坦認於事實欄一㈣所示之時地，拍攝如附表二編號4所示丙女之數位照片之事實不諱，惟矢口否認有何以違反本人意願之方法使丙女被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，辯稱：我是乘機拍攝，並沒有違反丙女的意願云云，辯護人亦為被告辯護稱：依證人丙女之證述，並不知有被偷拍照片，故被告只是乘機拍攝，又刑法的妨害性自主與兒童及少年性剝削防制條例應該分別來看，被告是趁丙女不知時去拍攝，而非叫丙女擺姿勢再來拍攝，故被告是乘機拍攝，而非違反丙女之意願而拍攝云云。

　㈡被告確有於事實欄一㈣所示時地，對丙女拍攝如附表二編號4所示之數位照片之事實，業據被告供認不諱（密警卷第8頁、密他卷第32頁、原審卷第165、275頁、本院卷第196頁），並有如下證據可資證明：

　⒈證人即被害人丙女於警詢、偵查時（密警卷第95-106頁、密他卷第7-12頁）之證詞。

　⒉證人即告訴人乙丙女父親於警詢、偵查時（密警卷第103-105頁、密他卷第15-17頁）、證人即告訴人乙丙女母親於偵查時（密他卷第21-23頁）之證詞。

　⒊如附表二編號4「電子訊號卷證出處欄」所示之照片、上開二㈠⒊所示之證據。

　⒋附表三編號2所示行動電話1支，扣案可證。　

　　依上所述，被告前開任意性之自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。

　㈢被告就事實欄一㈣部分所為，是否以違反丙女意願之方法為之？

　⒈按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。綜上，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認係對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（參見最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨）。　

　⒉查丙女於案發時年僅0歲，係未滿0歲之稚嫩幼童，有上開丙女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙（密警卷第135頁）存卷可參。證人丙女於偵查時雖證稱：不知道有被偷拍如附表二編號4所示之照片等語（密他卷第8-11頁），惟揆諸前揭說明，基於對未滿7歲之丙女之保護，及就未滿7歲之兒童，不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，是被告於丙女玩玩具之際，以手翻開丙女之褲子，拍攝如附表二編號4①至⑥所示丙女下體之電子訊號；對丙女誆稱要看其有無吃飽，將丙女上衣向上掀開後，拍攝如附表二編號4⑦至⑩所示丙女胸部之電子訊號；趁替丙女擦拭屁股之機會，拍攝如附表二編號4⑪至⑭所示丙女下體之電子訊號，均應認已妨害丙女「性自主決定」之意思自由，而屬「以違反意願之方法」甚明。從而，被告及辯護人辯稱：被告係乘機拍攝，並無違反丙女之意願云云，核屬無據。

　㈣綜上所述，被告如事實欄一㈣所示以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號、妨害秘密之犯行，事證明確，亦堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告於事實欄一㈠行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於106年11月29日修正公布，並於107年7月1日生效施行。修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定之犯罪構成要件固無修正，然法定刑由「6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高，依刑法第2條第1項前段規定，就事實欄一㈠部分，應適用被告行為時法即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。

二、按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，即以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。復按司法院於96年1月26日做成釋字第623號解釋，其理由即提及「兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之『性剝削』。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」已然定義「性剝削」含有上下權力關係之壓榨意涵，且確立性剝削的概念較性交易為廣，任何對於兒童及少年以身體來滿足剝削者慾望之性活動皆屬於對兒童及少年之性剝削，兒童及少年必須被視為應維護及保障的權利主體（最高法院110年度台上字第232號判決意旨參照）。又刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。而下體為性器官之所在，且為高度隱私部位，是裸露此些部位之畫面於客觀上當已足以使人興奮而刺激性欲，且與性器官、性行為及性文化之描繪與論述具有高度聯結。查被告拍攝如附表二編號1①②、2①②、3①②③、4①至⑭所示數位照片，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為之電子訊號。至附表二編號2③④屬性交行為之電子訊號，附表二編號3④則為被告拍攝性交行為影片之擷圖。再者，本案之猥褻照片、影像均係被告以手機所拍攝，本質為電子訊號轉換數位圖檔及影像而成，與傳統之照片、影片有別，而屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項所指使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號甚明（最高法院110年度台上字第2960號、3286號判決意旨參照）。

三、另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此項規定中故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查甲女、乙女、丙女均為兒童，被告則為成年人，有各該年籍資料可參，且被告明知案發時甲女、乙女、丙女均為未滿00歲之兒童（原審卷第25-26頁），是被告故意對甲女、乙女、丙女犯刑法第315條之1第2款之妨害秘害罪，及對乙女犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，均屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，並有上開加重規定之適用。從而，辯護人辯稱：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定僅係刑之加重，並非罪名云云，容有誤會。

四、所犯罪名：

  ㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。

　㈡核被告就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為性交及猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對兒童犯乘機性交罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。

　㈢核被告就事實欄一㈣部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。

五、被告係趁甲女、乙女均處於熟睡不知抗拒之狀態下，拍攝兒童為猥褻或性交行為之電子訊號，已如前述。公訴意旨雖認被告就事實欄一㈠、㈡、㈢部分所為，係犯（修正前、後）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪，尚有未合。再者，被告就事實欄一㈡、㈢部分所為，係該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對兒童犯乘機性交罪，業如前述，公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之人以違反其意願之方法而為猥褻之行為，亦有未合。惟上開之基本社會事實相同，且於審理時已當庭告知被告所犯罪名，對其防禦權亦無妨礙，爰依法變更起訴法條。

六、罪數：

　㈠被告就事實欄一㈠至㈣係各基於單一犯意，分別於密切接近之時、地，以數舉動拍攝甲女、乙女、丙女猥褻或性交行為之數位照片或影片，並以遂行各該犯罪，各侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念，各應評價為數個舉動之接續進行，皆為接續犯。

　㈡被告分別以一行為對甲女、乙女、丙女同時觸犯上開罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，就事實欄一㈠部分，應從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一㈡、㈢部分，均應從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對兒童犯乘機性交罪；就事實欄一㈣部分，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。

　㈢被告就事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。被告就事實欄一㈡、㈢部分犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。至事實欄一㈠、㈣部分犯行，雖係對於兒童故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項，均已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之兒童身分設有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

一、撤銷改判部分（即附表一編號2至4所示及所定應執行刑暨相關沒收部分）：

　㈠原審以被告就事實欄一㈡、㈢（即附表一編號2、3）所示之成年人故意對兒童犯乘機性交等犯行、事實欄一㈣（即附表一編號4部分）所示之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於原審時雖未能與乙女、丙女及乙女、丙女之法定代理人即乙丙女父親、乙丙女母親達成和解，然其事後已於本院時與乙女、丙女及乙丙女父親、乙丙女母親成立和解，和解金額新臺幣（下同）100萬元，扣除乙女及丙女於地檢署請領計30萬元，並被告於111年3月27日給付30萬元，及於同年月29日匯款2萬元，其餘38萬元自被告出獄時起，分50期，每月1期，每期給付7,600元，有和解書1份、本院公務電話查詢紀錄表2份（本院卷第235-239頁）可按，足認本件原審就附表一編號2至4所示各罪量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告為滿足自己之性慾而使被害人乙女及丙女之心靈及身體受創極為嚴重，年幼之被害人乙女、丙女身心復健之路非常漫長，原審量處之應執行刑過輕為由，指摘原判決不當，及被告上訴意旨就事實欄一㈡、㈢部分，猶執前詞否認乘機性交之犯行，就事實欄一㈣部分亦執上詞否認有違反丙女意願之情形，指摘原判決不當，雖均無理由，惟被告以其事後已與乙女、丙女及乙丙女父親、乙丙女母親達成和解，原審未及審酌上情致量刑過重為由，據以指摘原判決不當，則非無理由，自應由本院將原判決關於事實欄一㈡至㈣（即附表一編號2至4所示及所定應執行刑暨相關沒收）部分予以撤銷改判，期臻適法。

　㈡爰審酌被告身為老師，並深得乙女、丙女之父母信賴，明知乙女、丙女為未滿00歲之稚齡兒童，乙女更為年僅0歲之幼兒，其等之心智發展不成熟，竟為滿足一己慾望，罔顧乙女、丙女心理人格發展之健全性及心靈感受，趁乙女熟睡之際，拍攝如附表二編號2、3所示電子訊號、影片，且對被害人乙女犯乘機性交行為，又以違反丙女意願之方法，使丙女被拍攝如附表二編號4所示之猥褻行為之電子訊號，實應予以嚴正之非難。另考量被告犯罪之手段、情節、電子訊號數量，兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），就乙女部分否認乘機性交犯行，就丙女部分坦認客觀犯行（僅爭執適用法條）之犯後態度，並已與乙女、丙女及其等父母親達成民事和解。暨被告自陳大學畢業之智識程度，入所前從事仲介、教育，收入不固定，未婚等一切情狀，就被告事實欄一㈡至㈣部分，分別量處如附表一編號2至4「罪名與宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。

　㈢沒收部分：　

　⒈扣案如附表三編號2所示之行動電話1支，係被告所有，且實際供其拍攝本案被害人乙女及丙女之性交或猥褻行為數位照片、影片，並上傳雲端硬碟所用之工具，業據被告供述明確（原審卷第290、291頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　⒉被告拍攝如附表二編號2至4所示乙女、丙女為猥褻或性交行為之電子訊號，均曾儲存於扣案如附表三編號2所示之行動電話內，以及部分上傳至本案雲端硬碟內，基於周全保護被害人之立場，該等電子訊號仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於行為人與否宣告沒收。

　⒊至於卷附被害人為性交或猥褻行為影像之紙本列印資料，僅係為調查本案，於偵查及審判中列印輸出重製，供作附卷留存之證據使用，自毋庸併予宣告沒收。又扣案如附表三編號3至26所示之物，無積極證據證明與本案有何關聯性，爰不予宣告沒收。　

二、維持原判決部分（即附表一編號1所示暨相關沒收部分）：

　　原審以被告事實欄一㈠（即附表一編號1）所示拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號等犯行，罪證明確，因予適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（修正前）、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第315條之1第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌：被告為成年人，其身為老師，且為甲女之父信賴之人，明知甲女為未滿00歲之稚齡兒童，心智發展不成熟，竟為滿足一己慾望，罔顧被害人甲女心理人格發展之健全性及心靈感受，以上開犯罪手段，趁被害人甲女熟睡之際，拍攝如附表二編號1所示電子訊號後，上傳本案雲端硬碟，所為實對甲女之身心健康及人格發展產生不良之影響，其犯罪手段實屬惡劣，惡性與所造成之危害均非微，應予嚴加非難。兼衡被告就甲女部分之犯行始終坦承不諱，非無悔意，且與甲女父親達成和解，賠償8萬元完畢，有和解書1紙（原審卷第267頁）可按。暨考量被告無前科、素行良好（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯罪之動機、情節、電子訊號數量，及被告自述大學畢業之智識程度、未婚、入所前從事老師、房屋仲介工作之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告如附表一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復說明：㈠扣案如附表三編號1所示之行動電話1支，係被告所有，且實際供其拍攝甲女猥褻行為數位照片，並上傳雲端硬碟所用之工具，業據被告供述明確（原審卷第290、291頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈡被告拍攝如附表二編號1所示甲女為猥褻行為之電子訊號，均曾儲存於扣案如附表三編號1所示之行動電話內，以及部分上傳至本案雲端硬碟內，是基於周全保護被害人之立場，該等電子訊號仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於行為人與否宣告沒收。本院審核原審就此部分之認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。檢察官上訴意旨主張原判決之量刑有再斟酌之必要，及被告上訴意旨以事實欄一㈠即附表一編號1部分量刑過重，指摘原判決不當，均為無理由，皆應予駁回。

三、前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑八年。沒收部分則併執行之。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第225條第1項、第315條之1第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  陳連發

                                      法　官  何秀燕

                                      法　官  洪榮家

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  謝麗首

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。

前4項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。 

現行兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第225條

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第315條之1

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

附表一：

附表二：

附表三：本案扣案物