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112年度上易字第35號

上  訴  人 

即  被  告  邱政男

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院111年度易字第497號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第6061號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、邱政男意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，

　　於民國111年5月28日6時3分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至雲林縣○○鎮○○○路00號之0，即倪碧玉經營之○○○○○內，以其所攜帶客觀上足供兇器使用之螺絲起子1支，破壞店內兌幣機（所涉毀損部分未據告訴、起訴）後，竊取其內之現金新臺幣（下同）4,000餘元，得手後離去。嗣為警在上址採獲邱政男指紋，並調閱監視錄影畫面循線查獲，始悉上情。

二、案經倪碧玉訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之認定部分：　　

　　按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於

    傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳

    聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認

    為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1

    至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑

    事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此

    揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證

    據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時

    ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴

    大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所

    定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，

    僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性

    」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為

    要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經

    查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官已於本院準備程序均表示對於證據能力沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第124至125頁），而被告邱政男於原審準備程序已均表示對於上開各項證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見原審卷第58至59頁），且檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：　　

一、被告固於上訴狀辯稱：被告未有傷害人之意思云云（見本院卷第15頁）。

二、然查：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、原審審理時坦白承認（見偵卷第14至15頁；原審卷第58頁、第63頁），並核與證人即告訴人倪碧玉於警詢時所證述之情節一致（見偵卷第17至19頁），此外，復有上址、路面監視錄影畫面照片9張，及內政部警政署刑事警察局111年6月15日刑紋字第1110065761號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第29至37頁、第39至42頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。

（二）被告固執憑前揭情詞置辯，惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。而據前述，被告為本件竊盜犯行時所攜帶之螺絲起子1支，既可破壞店內兌幣機，必為前端尖銳之堅硬工具，客觀上自屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器，且揆諸上開說明，縱被告攜帶之初不具有傷人之意圖，亦無礙被告所為符合攜帶兇器竊盜罪所定加重條件之認定。職是，被告所辯情節，尚難認可採，亦無從逕執為有利被告之認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

二、被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以110年度聲字第2636號裁定應執行有期徒刑10月，並於111年1月6日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案件，係因犯竊盜等罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、沒收部分：　

一、本件被告所竊得告訴人所有4,000元，其性質屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至被告行竊時所使用之螺絲起子1支，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該物品事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2 第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。　　　　

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，為圖不勞而獲，而為本案犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，實不可取；另考量被告除上開論累犯加重之竊盜案件外，尚有多次竊盜、詐欺案件，經法院論罪科刑、定應執行刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳；然念及被告坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第65頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明：（一）被告竊得之4,000元，屬於犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；（二）被告為本件竊盜行為所使用之螺絲起子1支，並未扣案，卷內無證據證明該螺絲起子1支尚屬存在，為避免沒收程序執行困難，且沒收該物亦不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告猶執前詞提起上訴否認犯攜帶兇器竊盜罪，不服原審依簡式審判程序審理，指摘原審判決不當，復指稱：原審量刑過重，請法院從新量刑等語。惟以：

（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯攜帶兇器竊盜罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。況被告於原審準備程序中係就檢察官起訴之犯罪事實表示承認（見原審卷第58頁），而原審以本案被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審認為適宜進行簡式審判程序，而依法裁定本案行簡式審判程序（見原審卷第61頁），自屬有憑，核無未合。

（二）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處原判決主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，是被告上訴意旨指稱原審量刑過重云云，亦非足取。

（三）據此，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃煥軒提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  郭玫利

                                      法　官  曾子珍

                                      法　官  王美玲

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  蘇文儀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。