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112年度上訴字第1673號

上  訴  人 

即  被  告  蘇柄誠

上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第366號中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第397號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

　㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。又刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

　㈡查上訴人即被告蘇柄誠（下稱被告）係就原判決事實欄一㈠至㈡所示之有罪部分提起上訴。至原判決就被告被訴另幫助附表一編號1、2、3之德慶興業有限公司逃漏營業稅0元；幫助附表一編號2至7之金祥發有限公司逃漏營業稅33,637元、34,233元、39,757元、28,750元、118,553元，涉有修正前稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌。附表二部分，被告共同向附表二所示營業人取得如附表二所示之不實統一發票後，作為廣榮發公司各當期營業稅之進項憑證，再填具於各期之營業人銷售額與稅額申報書而申報扣抵廣榮發公司如附表二所示各期營業稅，並逃漏營業稅1,829元，涉有稅捐稽徵法第47條第2項、修正前稅捐稽徵法第41條之公司負責人非法逃漏稅捐罪嫌部分，於理內說明不另為無罪之諭知，依刑事訴訟法第348條第2項但書及其修法理由，原審不另為無罪諭知部分，自不屬本院審理範圍。

　㈢被告提起本件上訴，於本院準備程序期日表明僅就原判決量刑部分上訴，對原審判決認定之犯罪事實、適用法條、罪名均不爭執（見本院卷第54、55頁），於本院審判期日亦表明僅對於原判決科刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條及罪名均無不服也不要上訴，檢察官及被告並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條及罪名為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第74頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。

二、上訴駁回之理由

　㈠被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行全部認罪，對於原審所量處之刑度沒有意見，但希望能夠判處緩刑云云。

　㈡惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審審理後，審酌被告得預見將個人資料、證件提供他人登記為公司之名義負責人，可能使他人利用公司名義從事逃漏稅、開立無實際交易內容之不實統一發票，以幫助他人逃漏稅捐，仍與黃昆明配合而擔任廣榮發公司登記負責人，期間由黃昆明開立不實發票幫助其他營業人逃漏營業稅，並取得不實發票意圖逃漏廣榮發公司營業稅捐，所為紊亂營業稅務體制，危及租稅核課之正確性，雖其等幫助金祥發公司逃漏之營業稅因故無法認定，仍不應輕縱。惟考量被告於原審審理時坦承犯行，非無悔意，且無因本案而獲有利益；兼衡其於原審自陳教育程度為高中畢業、未婚，目前從事餐飲業，暨其犯罪動機、目的、手段、參與程度及所生損害等一切情狀，分別量處如原判決附表一、二所示之刑，並定其應執行之刑，同時均諭知易科罰金之折算標準。原判決既已詳細說明量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而在法定刑內科處其刑，與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。

　㈢被告提起上訴固請求給予緩刑宣告云云。然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，惟本院審酌被告所為紊亂營業稅務體制，危及租稅核課之正確性，所生危害非輕，其犯罪動機、情節亦無何堪以憫恕之情形，無以暫不執行為適當之情形。且被告雖坦認犯行，但並無補繳任何稅款，而原審已參酌被告犯罪情節及犯後態度等一切情狀而為量處適當之刑，若再予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，綜合上開情節，原判決未諭知被告緩刑，並無何違誤。從而，被告上訴仍執前詞，請求為緩刑之諭知，並無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官徐書翰提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　20　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  郭玫利

                                      法  官  林臻嫺

                                      法  官  曾子珍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡双財

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　20　　日

附錄：本案科刑法條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。

稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

【附表一、廣榮發有限公司開立不實統一發票明細表】

【附表二、廣榮發有限公司取得不實統一發票明細表】