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112年度上訴字第230號

上  訴  人 

即  被  告  張金祥

指定辯護人  本院公設辯護人  簡松柏 

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第778號中華民國111年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6200號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張金祥販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案蘋果廠牌門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得價值新臺幣貳仟元之振興券沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張金祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年11月7日晚間，先以其持用之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，使用通訊軟體LINE帳戶名稱「祥哥安平」，與LINE帳戶名稱「把握人生的方向」之王欽賜聯絡交易甲基安非他命事宜後，嗣於同日晚間10時許，在臺南市安平區○○路與○○路000巷口附近公寓騎樓下，將甲基安非他命1包交付王欽賜，並收取王欽賜所交付面額合計相當於新臺幣(下同)2,000元之振興券抵充價金。嗣於民國111年1月24日為警持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票，前往臺南市安平區○○路000號其當時住處予以拘提，並扣得門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第94至96頁、第133頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固不否認先使用門號0000000000號行動電話以LINE與王欽賜聯繫，嗣於110年11月7日晚間10時許，在臺南市安平區○○路旁，交付王欽賜1包甲基安非他命，並收取王欽賜交付之振興券2張等事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予王欽賜之犯意，辯稱是大家一起出錢，沒有賺王欽賜的錢，並無營利意圖，不算構成販賣云云；辯護人亦為被告辯護稱，被告與王欽賜為了降低施用成本，有可能共同購買甲基安非他命，被告只是幫助王欽賜施用第二級毒品，關於圖利部分，證據不足，不構成販賣第二級毒品，應改依幫助施用論處云云。經查：

㈠、被告使用上揭門號行動電話，連結網際網路以通訊軟體LINE，與王欽賜聯繫，其後於110年11月7日晚間10時許，在臺南市安平區○○路與○○路000巷口某公寓騎樓，將甲基安非他命1包交由王欽賜收受，並收取王欽賜所交付價值合計等同現金2,000元之振興券一情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷(見警卷第4至5頁；偵卷第73至74頁；原審卷第39頁、第92頁、第96至97頁、第99頁；本院卷第93頁、第134頁、第139至140頁)，並據證人王欽賜於警詢、偵訊證述在卷（見警卷第9至13頁；偵卷第53至54頁），復有證人王欽賜指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告及證人王欽賜LINE個人帳號主頁、記事本留言與對話紀錄翻拍照片、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局竹崎分局搜索被告後製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑（見警卷第14至17頁、第19頁、第21頁、第23至29頁、第32至47頁；偵卷第21頁、第79至89頁），並有扣案被告與證人王欽賜聯繫之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證。此部分事實，堪以認定。

㈡、被告及證人王欽賜雖於警詢、偵訊時均就被告交付之第二級毒品部分，供稱係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。故被告及證人王欽賜雖分別於警詢、偵訊，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，故被告販賣予證人王欽賜之所謂「安非他命」毒品應為甲基安非他命無誤，附此敘明。

㈢、被告及其辯護人固辯稱，被告並無營利意圖，主觀上不具販賣第二級毒品之犯意，且未因本案交易第二級毒品而獲利，是與證人王欽賜一同出資購買，應僅論以幫助施用云云。然查：

１、按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

２、被告係販賣甲基安非他命予證人王欽賜，而非與證人王欽賜共同合資向他人購買甲基安非他命，且被告具有營利犯意與藉由販賣證人王欽賜甲基安非他命而獲利之事實，業據證人王欽賜於警詢證述略稱：我於110年11月7日晚間10時許，以通訊軟體LINE向綽號「安平祥哥」男子聯繫，約定在臺南市安平區○○路與○○路000巷口○○○公寓騎樓下與他交易，我與被告交易完第二級毒品後，我認為他賣我的第二級毒品重量不足2,000元，要再與他聯繫，我就於110年11月7日晚間11時4分在記事本中跟他留訊息「請看賴」，但是他都沒有回覆我，我係從網路上認識他，我當時就問他可不可以向他購買第二級毒品，他就有告知我可以向他購買第二級毒品等語；又於偵訊時證述略謂：警卷第23至29頁是我與被告的LINE對話，我與被告相約見面，準備交易毒品，約在慶平路一棟大樓樓下，被告是拿1包夾鏈袋裝著(甲基)安非他命給我，我是拿2,000元的5倍券給他，後來我因為覺得被告拿給我的量不夠，所以有再跟他要，他說下次再說，結果後來就沒有再給我(甲基)安非他命或退錢等語。揆諸證人王欽賜上開警詢、偵訊證詞前後一致，且均證述係向被告表明要向被告購買甲基安非他命，而非邀約被告一起出資向他人購買甲基安非他命，被告亦同意出售甲基安非他命給證人王欽賜，並未向證人王欽賜告知一起集資向上游購買或願意按原價轉讓證人王欽賜。甚且證人王欽賜自被告處取得甲基安非他命後，認為被告所交付數量不足其支付之對價，更向被告抱怨此事，證人王欽賜所證述之上情，復有其與被告間使用LINE通聯之對話紀錄存卷可參，觀諸卷附LINE對話紀錄顯示，被告與證人王欽賜交易完成後，證人王欽賜於同日晚間10時10分立即向被告抱怨：「太少了吧，祥哥」、「你上次我拿0.35比這多2～3倍」、「再給些可？這一隻針也不夠」、「拜託哥不然再給些下次給你＄」、「這2張太扯了啦」、「這裡連半球也沒」等語，被告回覆：「那裏有0.4」、「我改天」、「再補給你」等語，核與證人王欽賜證詞相符，而被告回覆證人王欽賜並未提及係上游所給數量不足，反而承諾改天再補足數量給證人王欽賜，可徵被告確實係居於出賣人地位，販賣甲基安非他命給證人王欽賜，並非與證人王欽賜合資購買毒品甚明，且被告所交付給證人王欽賜之毒品數量，明顯較雙方原先談妥之一般交易數量少，證人王欽賜購買後立即向被告反應數量不足，被告亦同意日後再補給，益徵被告確實於本次交易獲有價差或量差，而有營利意圖並獲有利益，被告上開辯解，難以憑採。

３、參以被告於原審審理時坦承犯行，並未對於其主觀上是否有販賣第二級毒品之故意及營利意圖有所辯解，堪認被告本次交易第二級毒品確有從中獲利之意圖至明，被告辯解係與證人王欽賜合資購買甲基安非他命，而未賺錢，或辯護人主張被告行為僅係幫助施用第二級毒品，均難採取。從而，被告主觀上確有販賣第二級毒品與證人王欽賜以營利之意圖，且亦收取證人王欽賜交付等同於現金2,000元價值之振興券，雖因被告否認營利意圖及獲有利潤，而無法由被告供述得知其獲得之利潤若干，然由上情，仍可認定被告本案交易甲基安非他命，已獲有相當利潤無訛。

㈣、綜上所述，被告本件犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。　　

三、論罪科刑之理由：

㈠、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，被告竟將所持有甲基安非他命販賣予證人王欽賜，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做(某行為)」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊(詢)問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊(詢)問之問題密度等情，判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照)。查被告就其本件販賣第二級毒品犯行，於警詢辯稱：「(你販賣予證人王欽賜之第二級毒品安非他命共得利多少？)沒有得利。(你對上既證人王欽賜所指證你販賣毒品行為，是否認罪？)認罪，但是我沒有要故意賣他毒品牟取利益，我只是因為他硬要跟我拿毒品，一直打電話跟我拜託，我剛好身上剩下一點點以前的毒品，我才會受不了拿毒品給他，當時也是他硬塞2,000元的振興券給我。」等語；復於偵訊時供稱：「(王欽賜表示，那一天他拿2,000元的振興券給你，你拿1包夾鏈袋裝的安非他命給他，是否如此？)他拿錢給我是要還我1,000元，因為他之前跟我借1,000元去加油，安非他命是因為當時我已經沒有再施用了，他一直拜託我問我是否有這個東西，我本來說沒有，後來我有找到一點點，我才想說要送給他。」等語，顯見被告於警詢時雖曾為認罪之陳述，但就其供述之真意，實係自始至終均否認有營利之意圖及因販賣毒品與證人王欽賜而獲有利益，依上述最高法院揭示之判決意旨，應認被告於偵查中並未對於本件販賣第二級毒品犯行之主觀要件有所自白。另被告於本院審理時再度辯稱與證人王欽賜係合資購買，並未賺證人王欽賜的錢云云，就其主觀犯意有所抗辯，而否認本件販賣第二級毒品犯行，亦難認被告已於歷次審判中均有自白犯行，當無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈢、辯護人雖為被告辯護稱，若本件被告成立販賣第二級毒品罪，請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告為圖利而販賣毒品，其犯罪動機本不純正，實非有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，且其對本案犯行僅曾於原審審理時坦承犯罪，於偵訊、本院審理時則否認犯罪，並飾詞辯解並無營利之意圖，亦未獲利，足見被告對本件犯行並無悔悟之意，參以被告本次販賣證人王欽賜之毒品金額達2,000元，顯見販賣之金額及數量均非微，犯罪情節不輕，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人之主張委不可採。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原判決以被告本件販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，故非無見。惟１、揆諸證人王欽賜於偵訊時證述其係交付2,000元5倍券給被告作為購買第二級毒品之價金，業如前述，被告於警詢、偵訊及本院審理時亦均供稱證人王欽賜係交付2,000元振興券予其收執(見警卷第4至5頁；偵卷第74頁；本院卷第93頁)，核與卷附LINE對話紀錄(見警卷第28頁)中證人王欽賜提及：「...我為何給你券。因為我沒現金。僅剩下2千券...」等語相符，顯見被告販賣甲基安非他命予證人王欽賜時，係收受證人王欽賜所交付由行政院發行相當於現金2,000元之等值振興券，而非現金2,000元，原判決認定被告販賣第二級毒品與證人王欽賜，得款現金2,000元，所認定事實核與卷內證據不符之違誤；２、被告於偵訊及本院審理時均否認有本件販賣第二級毒品犯行，應無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決竟依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，容有未洽；３、證人王欽賜係以價值相當於現金2,000元之振興券向被告購買甲基安非他命，被告本件販賣甲基安非他命之犯罪所得為該2,000元振興券而非現金2,000元，已如前述，原判決宣告沒收被告犯罪所得現金2,000元亦有未洽。故被告上訴否認犯行，雖無理由，業如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。

㈡、本院審酌被告販賣甲基安非他命之行為，非但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，且被告本案販賣之甲基安非他命數量相當於2,000元價值，犯罪惡性非輕，在事證明確情形下，猶矢口否認犯行，難認有悔悟之意，犯後態度非佳，惟被告犯本案前，並無其他經法院判刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，暨被告自承為大專畢業，智識程度不低，離婚，並無子女，目前獨居，擔任房屋仲介、物業管理及清潔打掃人員，月入約4、5萬元，有正當工作及合法收入等家庭、經濟狀況，及檢察官請求量處被告有期徒刑10年2月，被告及辯護人則請求從輕量刑等意見，與其他一切情狀，量處有期徒刑10年2月。另因原審就被告本案犯行，有如前述因適用法條不當而經撤銷之情形，本院就其犯行雖諭知較重於原判決之刑度，並不違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止之規定，併此敘明。　　

㈢、沒收部分：

１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告用以與證人王欽賜聯繫，供其本案販賣第二級毒品予證人王欽賜所用之物，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

２、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段及第4項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因本案販賣第二級毒品犯行所收取對價即相當於現金2,000元價值由行政院發行之振興券，依前揭規定及最高法院判決意旨，為本案犯行之直接犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，然因該振興券並未扣案，且已逾使用期限，日後恐無法原物沒收，亦已失其等同貨幣價值，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

                  刑事第五庭    審判長法　官  張瑛宗

                                      法　官  林逸梅

                                      法　官  李秋瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉紀君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。