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112年度上訴字第281號

上  訴  人 

即  被  告  郭寶山

選任辯護人  李建忠律師（法扶）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第466號中華民國111年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4083號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案於上述規定修正施行後之112年2月22日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而檢察官、被告及辯護人於本院審理時，則就本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第66-67頁審理筆錄參照）。因此，本件審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，僅就原審對被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、證據、理由及上訴範圍內量刑事實、證據、理由及沒收均如臺灣雲林地方法院111年度訴字第466號刑事判決即原審判決所載，合先敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯行，深具悔意，且配合警方取出槍彈，態度良好，其因一時好奇，購入本案槍、彈，但未供犯罪使用，學歷僅國中畢業，未能認知犯本案之嚴重性，且家中尚有失智父親、及子女待照顧，處境堪憫，且被告業已表明會在廟前試槍乃因廟前係空地比較沒有人，且試槍擊發時間已屆晚餐之後，在雲林縣○○鄉當地已少有人外出，被告已考量對附近人員較不令產生安全考慮，原判決以認被告於隨時可能有人出入之公共場所試槍，認被告無刑法第59條之適用，認事用法應有不當，上訴請求撤銷原判決，對被告量處較輕之刑云云。

三、被告雖以前詞認原審未依刑法第59條規定，對其酌減其行為不當。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本件被告無視國家禁令，持有槍、彈，對社會治安有一定之影響，尤其被告非法持有具殺傷力非制式槍枝1枝及具殺傷力子彈4顆，已屬不該，其竟又持上述槍、彈，在晚間7時30分許，於隨時可能有民眾出入之雲林縣○○鄉「三山國王廟」前，對空鳴槍，其犯罪情狀實非輕微，並無何客觀上亦無足以引起一般同情之狀況。本院衡諸上情，認被告本案犯行並無情輕法重，科以最低刑度猶嫌過重之情事，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告雖以前詞指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，然查，被告自稱需扶養家人，然卻花費2萬5千餘元購入本案槍彈而持有，難認有何可憫之處；且其持本案槍彈前往上述三山國王廟前試槍擊發，當時雖屬晚間，但非深夜，且廟門未關，一般民眾仍有進入廟內參拜之可能，實難以該廟非處於熱鬧城市，即認非隨時可能有公眾出入之場所；況且，依被告所述，其在廟前動機為希望民眾誤以為是放鞭炮等語（見本院卷第69頁），益見被告心存僥倖以掩飾自己犯罪之心態，其犯罪情狀時認有何可憫之處，原審未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，並無不當，被告此部分上訴並無理由。

四、原審對被告之量刑及所定之應執行刑亦無過重情事：

　　按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審審理後，審酌被告無視法律之嚴格禁令，非法持有本案槍彈，持有時間雖不常，但曾持本案槍彈至隨時可能有人出入之公共場所對空開槍之犯罪情節，被告犯後坦承犯行，遭警查獲後配合員警起獲本案槍彈之犯後態度尚屬良好，及被告所自陳○○畢業、已婚、有2子女、擔任○○，為低收入戶，需照顧其子女及領有中度身心障礙證明之父親等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，原審在量刑時，已就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，並已審酌被告上訴請求再從輕量刑之犯後態度、家庭、生活情狀，且原審就被告之量刑，就非法持有非制式槍、彈部分均僅就法定最低刑度往上酌加2月【被告持有具殺傷力之非制式槍枝犯行，最輕法定本刑為有期徒刑5年】，已屬從輕，觀諸被告犯罪之情節、危害，原審量刑實已從輕，客觀上並無過重之虞。被告上訴請求撤銷原判決，判處較輕之刑，其上訴並無理由。

五、綜上，原審對被告所判處之罪刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上開情詞提起上訴，指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑為不當與量刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

                  刑事第四庭    審判長法　官  蔡廷宜

                                      法　官  翁世容

                                      法　官  林坤志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  凌昇裕

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

附錄本案論罪科刑法條：　

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。