裁判書系統

112年度上訴字第601號

上  訴  人 

即  被  告  呂冠霖

選任辯護人  張蓁騏律師

            沈伯謙律師                                 

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第598號中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第6167號、第7231號、第7232號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍

　㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」（第3項）。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。

  ㈡被告呂冠霖對原判決提起上訴，檢察官未上訴，被告呂冠霖及辯護人於本院準備程序及審理時，均明示本案僅對原判決「量刑」部分上訴，對於原判決認定的犯罪事實、罪名（附表一編號1-5部分：毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上之第三級毒品罪；附表一編號6部分：同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪）、罪數（附表一編號1-6所示共6罪）及沒收（沒收扣案附表二編號2、3所示之物，及沒收、追徵犯罪所得）部分，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第92、121頁），依據前開說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，原判決關於被告呂冠霖被訴附表一編號1至6所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分，均以原判決之認定為基礎，不在本院審理範圍。

　㈢關於本案犯罪事實部分，原判決依檢察官起訴之犯罪事實及被告於偵查及原審認罪之供述，認定被告係與提供毒品之「楊崇盛」、「楊崇諭」共同犯附表一編號1至5所示犯行，另與提供毒品之「楊崇盛」共同犯附表一編號6所示犯行，被告於原審及本院審理時，對於被訴上開犯罪事實均為認罪之供述（原審卷第82、133、191、207頁，本院卷第92、120138頁），參照被告於警詢、偵查及原審先後均供述：由「楊崇盛」、「楊崇諭」提供毒品，被告與「楊崇盛」、「楊崇諭」共同使用扣案附表二編號2、3所示手機作為彼此聯繫及與下游藥腳聯繫之工具，被告於販賣毒品後，再與「楊崇盛」、「楊崇諭」計算分配利潤。「楊崇盛」、「楊崇諭」有要求手機內的對話資料要刪除，因此扣案上開手機內沒有相關對話紀錄等情，然原審判決後，「楊崇盛」、「楊崇諭」涉嫌與被告共同販賣混合二種以上第三級毒品，及共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪嫌，均經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查終結，認為罪嫌不足，於民國112年3月22日以112年度偵字第2398號、第2713號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長以112年度上職議字第1410號處分書維持原處分確定（本院卷第81-87頁）。然不論提供被告毒品並與被告共同實施附表一所示各犯行之人是否確為「楊崇盛」、「楊崇諭」，或另有其人，由於被告對於被訴附表一所示共同販賣混合二種以上第三級毒品及共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，於原審及本院始終為認罪之供述，亦承認附表一所示各罪俱為共同正犯，本案檢察官對原判決未上訴，被告上訴本院後，被告與辯護人均明示對於原判決認定之犯罪事實（包括共同犯罪）、罪名、罪數及沒收均不爭執，不在上訴範圍，基於尊重被告與辯護人設定之攻防範圍，本院仍以原判決所認定被告犯附表一編號1至5所示共同販賣混合二種以上第三級毒品（5罪），及附表一編號6所示共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪（1罪）為裁判基礎，合先敘明。

二、被告上訴暨辯護人辯護意旨略以：㈠被告於偵查中即供述毒品來源為楊崇盛、楊崇諭，並提供其二人使用的FACETIME帳號「0000000000000000000.com」及微信暱稱為 「王子」等資料，協助檢警查緝，縱認尚未查獲，原判決未及斟酌，在原審辯論終結後，檢警仍有可能因被告之供述而查獲其他共同正犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。又實務上查獲毒品上手非常困難，本件因毒品上手否認，欠缺證據無法起訴，但請體諒被告於偵查中已盡力協助調查，犯後態度良好。㈡被告就附表一編號1-5販賣混合二種以上第三級毒品部分，僅獲得新臺幣（下同）200元、300元、300元、200元、160元，總販賣所得僅1,160元，販賣數量及所得報酬應屬輕微，且於警詢、偵訊及原審均坦承犯行，又供出毒品來源之人及提供聯絡方式協助偵查，犯後態度應屬良好。雖被告經警查扣如附表二編號1、4、5所示毒品數量非微，然此係楊崇盛、楊崇諭說要外出，才將大量之557包毒品咖啡包及20包愷他命一次交付被告，此非三人販賣毒品方式之常態，通常是看賣多少毒品，再將販賣的數量交給被告，約讓被告保持50-100包之毒品咖啡包及10-15包之愷他命在身上。㈢被告為本案犯罪時，年僅21歲，一時思慮未周，犯罪情節相較於大盤及中盤毒販難謂嚴重，對社會整體侵害並非重大，縱對被告宣告最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡現象，顯可憫恕，請均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，原判決未依刑法第59條酌減其刑，尚嫌速斷。

三、上訴之判斷

　㈠刑之加重、減輕 　 

　⒈販賣第三、四級毒品罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決參照）。經查，雲林縣警察局刑事警察大隊持原審法院核發之搜索票，於111年7月13日至雲林縣○○市○○路000巷0號0樓被告當時住處實施搜索，在被告住處及所駕駛之000-0000號自小客車內查獲如附表二所示之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7231號卷第41-50頁）暨附表二所示扣案物可佐，其中附表二編號1、4所示毒品咖啡包多數均有綠色「STARBUCKS」（星巴克）圓形圖樣，經鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，附表二編號5則檢出第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院111年7月14日草療鑑字第1110700173號鑑驗書（偵7231卷第59-61頁）、111年7月29日草療鑑字第1110700174號鑑驗書在卷足憑（偵7231卷第63-65頁）。被告坦承附表一編號1-5所示共同販賣混合二種以上第三級毒品罪及附表一編號6所示意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，除前述附表二編號1、4所示鑑驗書外，復參證人林俊宇、黃振閎、郭詹晟均證述向被告購買的毒品咖啡包外觀均有如扣案毒品咖啡包所示之星巴克圖樣，被告上開自白與事實相符，故被告就附表一編號1-5及編號6所示犯行，依上開規定，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

　⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號1-6所示各次犯行，於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。

　⒊被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用

　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，但至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第1569號判決參照）。

　⑵被告及辯護意旨雖主張被告於偵查中即供出本案毒品來源楊崇盛、楊崇諭，並提供其二人之通訊軟體帳號及微信暱稱等資料，協助檢警查緝，原審辯論終結前，仍由雲林地檢署檢察官及雲林縣警察局員警調查中，致原審未及審酌等情。惟查此部分被告所辯及辯護意旨固有雲林地檢署112年2月7日雲林春正111偵6167字第1129003184號函及雲林縣警察局112年2月7日雲警刑偵二字第1120005481號函檢送之員警職務報告可參（原審卷第169-173頁），然雲林地檢署檢察官於原審判決後，就被告供述之毒品來源楊崇盛、楊崇諭所涉共同販賣混合二種以上第三級毒品及共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，業已偵查終結，均以罪嫌不足，而為不起訴處分，嗣經臺南高分檢檢察長維持原處分確定，業如前述，足見檢警並無因被告供述而查獲其他共犯或正犯。惟就被告積極與警方合作之犯後態度，於量刑時仍得予以斟酌。

　⒋被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用 

　⑴刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第306號判決參照）。

　⑵被告就附表一所示各次犯行，雖均坦承犯行，犯後態度良好，其中附表一編號1-5所示各次販賣毒品數量均有數包，價金在1,600元至3,100元之間，販賣對象有4人，其中賣給證人黃振閎2次，且附表一編號2、3係同時販賣毒品咖啡包與愷他命，已造成散布毒品的實害，且難認販賣之數量及價金均屬輕微，況經警於111年7月13日在被告住處及自小客車上搜索查扣的毒品咖啡包有557包之多，愷他命亦有20包，非在少量，不論被告如何取得扣案毒品，被告為警搜索時持有上開大量之毒品仍係不爭之事實，被告所為已經嚴重影響社會治安，助長毒品氾濫，衡情難認在客觀上有足以引起一般同情之特殊原因或環境，本案縱有加重其刑之事由，但在依偵審自白減輕其刑後，刑度已較原先法定刑大幅降低，亦無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　

　㈡維持原審判決之理由　　

　⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第4333號判決參照）。　

　⒉原判決以被告呂冠霖雖坦承犯行，犯後態度良好，然本案經警扣得如附表二編號1、4、5所示之毒品，數量甚鉅，且所販賣之毒品數量及金額亦非低，顯然嚴重影響社會治安，助長毒品氾濫，難認客觀上有足以引起一般同情之特殊原因或環境，且適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之情形，未再適用刑法第59條規定酌減其刑，難認於法有何違誤。

　⒊原判決復審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，無視國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，復意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，而所持毒品數量眾多，不但助長毒品泛濫而嚴重危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，應予嚴正非難。並審酌被告就本案犯行坦承不諱，積極與警方合作之犯後態度，被告自陳之教育程度、職業、家庭與生活經濟狀況，本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一「原審宣告刑」欄所示之刑。另審酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行之刑有期徒刑4年2月。業以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，尚稱允當。所定應執行刑已審酌各罪之關聯性，符合法律內、外部界限及法律規範本旨，無悖於定應執行刑之刑罰經濟、恤刑及特別預防之刑罰目的，亦稱妥適。原判決關於上開量刑及定執行刑之審酌因素，於本院審理期間並無實質變更，因認原判決對被告之量刑及所定應執行刑並無過重而須改判之事由。被告上訴，主張原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  黃裕堯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  林逸梅

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  高曉涵

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：

附表二：扣案物