裁判書系統

112年度上訴字第92號

上  訴  人 

即  被  告  余裕惟

選任辯護人  釋圓琮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1312號中華民國111年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22999號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第1678號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、余裕惟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式及金額，販賣甲基安非他命予戴國斌1次、陳連福1次、榮志偉2次。嗣經警依法對余裕惟持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，於民國110年11月1日6時50分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往臺南市○○區○○里○○000號之00余裕惟住處執行搜索，當場扣得上開門號之行動電話1支，因而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查，證人戴國斌、陳連福、榮志偉於警詢時之陳述，為上訴人即被告（下稱被告）余裕惟以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序及審理時，爭執證人戴國斌、陳連福、榮志偉警詢陳述之證據能力（見本院卷第120、165-166頁），復查無傳聞法則例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時（見本院卷第120-123、165-166頁）均表示同意列為證據，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。　　

貳、實體部分：　　

一、訊據被告余裕惟固坦承有提供甲基安非他命給戴國斌、陳連福、榮志偉施用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表一編號1部分，110年5月15日是林豈葦賣毒品給戴國斌，但林豈葦給的數量不夠，同年月17日，戴國斌一直打電話煩伊，伊只好拿一些甲基安非他命請戴國斌施用；附表一編號2部分，伊向陳連福借新臺幣（下同）1,000元，所以伊免費請陳連福施用甲基安非他命；附表一編號3部分，因為榮志偉幫伊去7-11儲值遊戲點數，所以伊免費請榮志偉施用甲基安非他命；附表一編號4部分，因為榮志偉借伊500元加油，所以伊免費請榮志偉施用甲基安非他命。因為大家都認識，伊拜託人家做事，要給人家一點好處，人家才會幫忙。伊上開提供甲基安非他命給戴國斌、陳連福、榮志偉，都是無償轉讓云云。　　

二、惟查：

　㈠附表一編號1部分：

　⒈被告於110年5月15日下午，在臺南市南化區九空橋路旁，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予戴國斌，戴國斌當場反應分量不足，之後又以簡訊質問此事，被告為補足分量，於同年月17日22時30分許，在臺南市○○區○○里000之0號○○殿前，交付甲基安非他命1小包予戴國斌等情，業據證人戴國斌於偵訊時證稱：「（你怎麼知道要跟余裕惟購買毒品？）我有問過余裕惟，余裕惟說他有在賣。」、「（《提示0000000000與0000000000於110年5月17日通訊監察譯文》是否你與余裕惟的對話？）是。（你說『之前賣我一千的東西做成那樣』，是何意？）『一千的東西』是指1,000元的甲基安非他命，余裕惟給我不夠1,000元的量。」、「（這通通訊監察譯文結束後，你與余裕惟有無交易毒品？）有，22時9分過後，余裕惟有補給我。（你於何時給余裕惟錢？）110年5月17日之前的一個禮拜，詳細日期我沒有記。（你是在何地給余裕惟錢？）在臺南市南化區西埔的一個橋邊，我當時給余裕惟1,000元，余裕惟有給我1包甲基安非他命，以透明夾鏈袋裝成1包。（你為何會過1個禮拜才跟余裕惟反應量不夠？）余裕惟在南化區西埔的一個橋邊，當場跟我說，他給我的量不夠，改天會補我。（余裕惟是何時補給你的？）110年5月17日22時30分許，在左鎮區的○○殿，給我一小包甲基安非他命補上次不夠的量。」、「（5月17日之前的1個禮拜，及5月17日當天你拿到的甲基安非他命，你有無施用？）有。（施用的品質如何？）有效。（上開毒品交易是你單純跟余裕惟購買嗎？還是請他幫你買？還是合資？）這是我單純向他購買」等語綦詳（見偵卷第78-79頁），並有被告不否認真正之如附表二所示被告與證人戴國斌之通訊監察譯文可資補強。

  ⒉證人戴國斌於原審經提示如附表二所示之通訊監察譯文後，對於毒品交易之時間、地點、金額，及被告事後補足分量等事實，所為證述均與其於偵訊所述大致相符，僅就交易細節證述：110年5月17日前幾天交易時，是被告開車載林豈葦到場，林豈葦將毒品交給被告，被告拿給我，我把1,000元拿給被告，我就走了，沒有注意被告有無將1,000元拿給林豈葦，我當場有說東西不是很多，沒有特定對誰講，我要求再補給我，我是跟被告聯絡，我私下聯絡林豈葦，林豈葦叫我找被告，我不知道東西到底是誰的，我有問林豈葦，林豈葦推給被告，被告有在○○殿那邊補足分量，這次林豈葦沒有出現，在○○殿時，我沒有與被告一起施用毒品等語（見原審卷第298-302、304頁）。由證人戴國斌於原審審理所述內容，固可得知林豈葦於交易時在場，並拿毒品給被告交予戴國斌，惟林豈葦與被告間，係共同販毒予戴國斌，或是單純之上下游，或有其他合作關係，戴國斌一無所知，本院亦無從查證，尚難遽以認定，然因被告已為毒品之交付及價金之收受，不論其與林豈葦之內部關係為何，其所為業已該當販賣毒品之構成要件行為，自應負販賣毒品罪責。況觀之如附表二所示之通訊監察譯文，戴國斌以簡訊質問被告「之前賣我一千的東西做成那樣是你凹小弟我」，係將被告作為賣家加以指責，被告於後續通話中，並未有所反駁或提及林豈葦，反數次表示會主動聯繫，之後更出面前往○○殿，將先前交易所拖欠之毒品分量補足予戴國斌，堪認被告應係此次毒品交易之賣方無訛。被告抗辯110年5月15日是林豈葦賣毒品給戴國斌，同年月17日在○○殿，其係免費提供含有毒品之吸食器讓戴國斌當場施用毒品，核與上述事證不符，無可採信。　　　　　　　

  ㈡附表一編號2部分：

　⒈被告於110年5月21日18時48分許，在其住處外，以500元之價格，販賣甲基安非他命1包予陳連福，因分量不足，復於翌日（22日）0時5分許，在上開地點，交付陳連福1小包甲基安非他命以補足分量之事實，業經證人陳連福於偵訊時證稱：「（你怎麼知道要跟被告購買毒品？）我聽人家在講，我也有問過他。」、「(《提示0000000000與0000000000於110年5月21、22日通訊監察譯文》是否你與被告的對話？）是。（對話中『留一張』是何意？）就是1,000元的甲基安非他命。（對話中『先拿一張讓我相添』，是何意？）被告說他身上沒有錢，他要去補貨，叫我先拿1,000元給他，他去拿到貨再給我，但是我身上沒有1,000元，我就只有給他500元。（對話中『先給我止一下』是何意？）意思是先給我止癮一下，有時候被告身上的毒品量不夠，他就先給我一點點，等拿到足量再補給我。（5月21、22日，你與被告有無毒品交易？）有，5月21日18時48分許，在被告位於烤雞店附近的住處外面，我給被告500元，被告先給我一點點的甲基安非他命，以透明夾鏈袋裝成1小包，只有一點點而已，剩下的，被告於5月22日0時5分許，在被告住處外面，被告給我甲基安非他命1小包，補足我向他購買500元的量。」、「（上開毒品交易是你單純跟被告購買嗎？還是請他幫你買？還是合資？）這是我單純向他購買。」等語明確（見偵卷第144-146頁），並有被告不否認真正之如附表三所示被告與證人陳連福之通訊監察譯文可資補強（見偵卷第55頁）。

  ⒉由如附表三編號2-1、2-2之通訊監察譯文可知，被告同意提供毒品讓陳連福止癮，但要求陳連福先向其老闆拿錢，陳連福應允後，雙方於110年5月21日18時48分見面（即編號2-3譯文），足徵證人陳連福於偵查所證以500元向被告取得甲基安非他命，確屬有據；又稽之附表三編號2-7譯文，雙方又於同年月22日0時5分碰面，距前次碰面相隔僅約5小時，且被告於偵訊、原審審理時均坦承此次有給陳連福1小包甲基安非他命（見偵卷第39頁；原審卷第88頁），則被告於短時間內交付2次毒品，可見證人陳連福證稱被告係為補足先前所購500元之分量而交付毒品，亦屬可信。

　⒊證人陳連福於原審行交互詰問時，針對附表三所示之通訊監察譯文內容，雖證稱未曾向被告取得毒品，亦未交付500元，核與偵訊所述不符，亦與被告供認有交付毒品一情相悖，惟其於詰問結束後，支吾陳稱有事情欲私下向公訴人報告，經原審曉以證人之法律上義務，方表示係因受託到庭為被告說好話，始為與偵訊相異之證述，其於110年5月21日、22日，確實有給被告500元，被告分2次把毒品給齊等語（見原審卷第275-276頁），堪認證人陳連福於偵查中所證，應係事實。又觀諸如附表三所示通訊監察譯文內容，業已顯示被告當時急缺現金，多次催促陳連福先向其老闆調借，故被告辯稱其係免費提供毒品予陳連福施用云云，自難採信。　

  ㈢附表一編號3、4部分：

　⒈被告於110年5月17日委託榮志偉前往超商代為儲值1,000元之遊戲點數後，於同日16時54分許，前往榮志偉住處交付甲基安非他命1包，以之抵償上開金額；復於110年5月30日向榮志偉借款500元，嗣於同日21時許，前往榮志偉住處，交付甲基安非他命1包以抵償借款等情，業據證人榮志偉於偵訊時證稱：「（你怎麼知道要跟余裕惟購買毒品？）也是人家介紹的。」、「（你是否因為余裕惟欠你錢，你才隨便亂說是余裕惟賣毒品給你？）我沒有亂講。」、「(《提示0000000000與0000000000於110年5月17日通訊監察譯文》是否你與余裕惟的對話？）是。（内容在講什麼？）在講毒品。（余裕惟說『會去找你』是何意？）意思是余裕惟會來我家找我。（5月17日你與余裕惟有無交易毒品？）有。（承上，時間為何？）當天余裕惟先叫我去儲值代碼，我有幫余裕惟儲值，我就打電話問余裕惟說『有嗎』，余裕惟就說他看看。（後來你們於何時交易毒品？）5月17日16時54分左右，在我住處，交易甲基安非他命。（你當時有無給余裕惟錢？）沒有，我是幫余裕惟儲值代碼。（代碼價值多少？）1,000元。（當時余裕惟給你什麼東西？）16時54分左右，余裕惟給我甲基安非他命，用透明夾鏈袋裝成1包。」、「（你於警詢說交易時間是晚上7點至8點，是否正確？）是16時54分才對。」、「（《提示0000000000與0000000000於110年5月30日通訊監察譯文》是否你與余裕惟的對話？）是。（對話内容為何？）余裕惟在5月30日16時43分許，打電話給我，說要來我家向我借500元，但一直都沒有來。」、「（你在對話中說『水一點』是何意？）就是給我多一點的甲基安非他命。（5月30日的對話結束後，有無交易毒品？）有，是在當天晚上9時許，在我住處，交易甲基安非他命，我以500元向余裕惟購買甲基安非他命。（余裕惟在5月30日19時32分跟你說『你剛才有拿500元借我加油』是何意？）當天余裕惟有跟我借500元，我有給余裕惟500元。」、「（你當天是何時借余裕惟500元？）下班傍晚4時許。（當時你與余裕惟有無見面？）余裕惟有來我家找我。（這樣你當天與余裕惟見面2次吧，1次下午4時許，1次晚上9時？）對，我們是見面2次沒錯。」、「（你於5月30日借余裕惟500元，與余裕惟給你甲基安非他命1包有何關聯？）余裕惟原本要還我錢，余裕惟說他沒有錢，就拿甲基安非他命給我抵債。」等語綦詳（見偵卷第214-217頁），嗣證人榮志偉於原審審理作證時，固因時隔已久而略有反覆，惟最終所證仍與偵訊一致（見原審卷第283-285、288-290、291-292頁），且有被告不爭執真正之如附表四所示被告與榮志偉之通訊監察譯文可資佐證（見偵卷第185-187頁）。

　⒉而被告就其於110年5月17日、5月30日交付毒品甲基安非他命予榮志偉之事實，於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第40頁；原審卷第88頁；本院卷第127-128頁），並於偵訊時自承：「（《提示行動電話號0000000000號與0000000000號於110年5月17日、5月30日之通訊監察譯文》這是否是你與榮志偉的對話？）是。（你拿甲基安非他命給榮志偉的時間、地點都如附表所示嗎？）是。（你為何要免費提供甲基安非他命給榮志偉？）沒有免費，編號1是因為榮志偉幫我買星城遊戲的1,000元代碼，榮志偉幫我買完代碼後，我問榮志偉是要還他1,000元，還是給他毒品，榮志偉說不要給現金1,000元，就直接給他甲基安非他命，所以我給榮志偉價值接近1,000元的甲基安非他命，我裝成1小包，分量是我自己在施用的。編號2是我向榮志偉借500元去加油，我要還榮志偉500元，榮志偉說不要拿現金，榮志偉叫我給他價值500元的甲基安非他命，所以我就給榮志偉價值500元的甲基安非他命。」等語（見偵卷第40-41頁）。

  ⒊依上所述，前揭被告2次以毒品抵償所積欠榮志偉債務之事實，除有證人榮志偉於偵審之證述及通訊監察譯文足以證明外，被告於偵查中亦自承其並非免費提供毒品予榮志偉，而係以毒品抵債等語至明。故被告於本院否認抵債一情，抗辯其僅係無償轉讓毒品予榮志偉云云，不足採信。　　　

　㈣販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，甲基安非他命之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。甲基安非他命復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告如附表一編號1、2所示之販賣甲基安非他命犯行，為一手交錢一手交貨交易型態之有償行為；如附表一編號3、4所示，係以抵償債務之方式而交付甲基安非他命毒品，亦足認為有償交易，客觀上均已該當於毒品販賣之實行。又衡酌毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，況被告與戴國斌、陳連福、榮志偉既非至親，又無何特殊情誼，當無須甘冒重典為本案各次販毒行為。是以，被告就如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖，要無疑義。

  ㈤至辯護人聲請對被告實施測謊，以判斷被告所述是否屬實云云（見本院卷第119、173頁）。惟按測謊鑑驗係在受測人對相關事項回答時，對應其神經、呼吸、心跳等反應為測試，鑑驗結果因受測人生理、心理因素而有相當影響，未具有全然的準確性。測謊鑑定固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，是否可採，仍由法院斟酌取捨，且其證明犯罪事實達於如何程度，仍應併同全部卷證而為判斷。是以測謊鑑定既屬針對被告所為之證據資料蒐集，其結果未具有全然的準確性，尚難僅憑測謊結果，逕為被告有利或不利之認定。從而，本院認無對被告進行測謊鑑定之必要，附此敘明。　　

  ㈥綜上所述，本件事證明確，被告就附表一所為各次犯行，均堪認定，應依法論科。　 

三、論罪科刑部分：

  ㈠按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告所為4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。　

  ㈢臺灣臺南地方檢察署檢察官以111 年度偵字第1678號案移送

    併案審理部分，與本案上開論罪科刑部分為同一事實，本院自應併予審理，併予敘明。

四、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告前因販賣第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑4年6月確定，入監執行後，於109年3月30日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其當知販毒行為之嚴重性，竟未能有所醒悟，於假釋期間再犯本案，戕害他人身心，造成毒品氾濫，提高社會負擔成本，實屬不該，且犯後否認犯行，並無悔意，惟考量交易對象僅3人，擴散毒害之情形非鉅，及所販數量及所得利益非高，兼衡其所述之學歷、工作及家庭狀況等一切情狀，分別就其所犯4罪各量處有期徒刑10年4月，並綜合所犯次數、所獲利益等整體犯罪情節，定其應執行之刑為有期徒刑10年8月，以資懲儆。復說明：⑴扣案0000000000號行動電話1支，係被告所有並作為本案聯繫毒品交易之用，有附表二至四所示通訊監察譯文為憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。⑵被告於本案販毒所得合計3,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時（原判決漏載「或不宜執行沒收」等字），追徵其價額（原判決誤載為「追徵之」）。經核原判決之認事用法俱無違誤（文字漏載或誤載，不影響判決本旨，不列為撤銷理由），其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原審判決不當，然本件被告之犯行已臻明確，均據本院說明如上，則被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  陳連發　　

                                      法　官　洪榮家　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官　何秀燕　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  翁心欣　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二（被告與證人戴國斌之通訊監察譯文）

附表三（被告與證人陳連福之通訊監察譯文）

附表四（被告與證人榮志偉之通訊監察譯文）　

【卷目索引】

⒈臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1100599391號卷，即警卷 

⒉110年度偵字第22999號卷，即偵卷 

⒊臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1110000425號卷，即併辦警卷 

⒋111年度偵字第1678號卷，即併辦偵卷 

⒌110年度聲羈字第305號卷，即聲羈卷 

⒍原審110年度訴字第1312號卷，即原審卷 

⒎本院112年度上訴字第92號卷，即本院卷