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112年度金上訴字第1894號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  張晉瑜

            蘇俊銘

上  一  人

選任辯護人  郭晏甫律師

被      告  汪穎強

選任辯護人  陳于晴律師（法扶律師）

被      告  龔志勇

            李嘉雲

            凌勝霖

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第695號中華民國112年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6798號、第8857號、第8872號、第14276號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號4之蘇俊銘所處之刑、附表一編號5之張晉瑜、蘇俊銘所處之刑，暨張晉瑜、蘇俊銘所定應執行刑部分，均撤銷。

張晉瑜所犯如原判決附表一編號5所示之罪，處有期徒刑柒月。

蘇俊銘所犯如原判決附表一編號4、5所示之罪，各處有期徒刑捌月。

張晉瑜、蘇俊銘其他上訴駁回（即張晉瑜原判決附表一編號1至4、6所處之刑，蘇俊銘原判決附表一編號1至3、6所處之刑部分）。

張晉瑜前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。

蘇俊銘前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應按附表一至四所示之賠償金額及方式向洪精良、林文藝、陳怡君、張疋芳支付損害賠償。

其他上訴駁回（即汪穎強、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖所處之刑部分，汪穎強原判決附表一編號6部分）。

壹、量刑上訴部分：

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年9月5日以112年度金訴字第695號判決判處：㈠被告張晉瑜犯如原判決附表一編號1至6所示之罪，共6罪，各處如原判決附表一編號1至6所示之刑，應執行有期徒刑1年10月，及為相關沒收之宣告。㈡被告汪穎強犯如原判決附表一編號7至10所示之罪，共4罪，各處如原判決附表一編號7至10所示之刑，應執行有期徒刑1年10月。㈢被告蘇俊銘犯如原判決附表一編號1至6所示之罪，共6罪，各處如原判決附表一編號1至6所示之刑，應執行有期徒刑2年6月。㈣被告龔志勇犯如原判決附表一所示之罪，共10罪，各處如原判決附表一所示之刑。㈤被告李嘉雲犯如原判決附表一所示之罪，共10罪，各處如原判決附表一所示之刑。㈥被告凌勝霖犯如原判決附表一所示之罪，共10罪，各處如原判決附表一所示之刑。檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑過輕為由提起上訴（檢察官另就被告汪穎強是否共犯原判決附表一編號6部分，提起上訴，詳後述），又被告張晉瑜、蘇俊銘不服而以原審量刑過重為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告張晉瑜、蘇俊銘及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑部分上訴，被告張晉瑜、蘇俊銘及辯護人皆稱係就原判決量刑（含刑法第59條、緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及（被告張晉瑜）沒收，均表明未在上訴範圍（本院1卷第292、475-478頁），足見檢察官及被告張晉瑜、蘇俊銘對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含被告張晉瑜、蘇俊銘之刑法第59條、緩刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及（被告張晉瑜）沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因檢察官及被告張晉瑜、蘇俊銘均表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及（被告張晉瑜）沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

四、檢察官上訴意旨略以：被告張晉瑜、汪穎強、蘇俊銘、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖等人共組詐欺集團，分工細膩，手法專業，致眾多民眾受騙上當，損失甚鉅，告訴人陳怡君因而受有新臺幣（下同）198萬767元之財產上損失，然被告等犯後迄今未向告訴人陳怡君表達歉意，除被告蘇俊銘外，均未與告訴人陳怡君成立調解，亦未賠償告訴人陳怡君損失，難認犯後態度良好，且被告龔志勇甚至於調解庭時出言威脅告訴人陳怡君，態度極為惡劣。而被告蘇俊銘雖與告訴人陳怡君達成調解，然其身為詐欺集團幹部，卻僅願賠償告訴人陳怡君極少款項，顯然僅係為求取輕判，犯後態度亦難認為佳。原審未予以審酌，僅量處被告6人如原判決附表一所示之各刑度，顯無法達到警惕被告6人之目的，亦難契合告訴人陳怡君之法情感，量刑是否妥適，容有斟酌之餘地等語。

五、被告張晉瑜上訴意旨略以：本件被害人及被害金額非鉅，被告張晉瑜亦未因而受有不法獲利，且被告張晉瑜積極欲與被害人等達成和解，後續仍盡力履行。又被告張晉瑜自遭警查獲後均坦承犯行，亦非詐欺集團之核心人物，係遭上手利用之邊緣角色，請依刑法59條規定減刑，並從輕量刑，及給予緩刑之機會云云。被告蘇俊銘上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告蘇俊銘於原審時已與原判決附表一編號2、3、6之被害人洪精良、林文藝、陳怡君達成民事調解，且於二審時，亦與原判決附表一編號4、5之被害人蘇天杰、張疋芳達成民事調解，並均遵期履行調解內容，顯見被告蘇俊銘確有積極彌補損害及勇於面對自身所犯過錯之意，犯後態度實屬良善。又被告蘇俊銘雖未能與原判決附表一編號1之被害人陳寶鳳達成調解，然此係因被害人陳寶鳳未出席調解，亦未到庭，故無法成立調解。請依刑法第59條規定酌減其刑，並予被告蘇俊銘最低刑度。㈡被告蘇俊銘始終坦承犯行，且非居於詐欺集團之上層核心地位，其不法性較幕後出謀策劃、籌組組織之人為低。再觀被告蘇俊銘所涉詐欺集團所為犯行，係於112年1月10日至同年月12日，同一罪質（即詐欺）之犯罪，且犯罪時間密接、手法近似，具高度重複性，各罪之獨立性較低，均屬侵害財產法益之犯罪，與侵害不可回復性之個人專屬法益犯罪顯然有別，顯無予以加重評價之必要。然原審於判決時未及審酌上情而定執行刑，故其所定執行刑顯已過重且違反比例原則，請從輕量刑。㈢被告蘇俊銘因一時失慮而觸犯刑罰，均已坦承犯行，無前科，有正當工作，現單親扶養1名未成年子女，請依刑法第74條規定給予被告蘇俊銘緩刑之寬典，以使被告蘇俊銘得在外工作，遵期持續補償被害人等之損失，並得撫育未成年子女長大成人等語。

六、經查：

　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告張晉瑜所犯如原判決附表一編號5所示之加重詐欺取財之犯行，被告蘇俊銘所犯如原判決附表一編號4、5所示之加重詐欺取財之犯行，依刑法第339條之4第1項第2款規定，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）。而被告張晉瑜、蘇俊銘於參與該詐欺集團前未有任何犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按，且於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，而與在幕後擬定並指揮進行縝密之犯罪計畫之詐欺集團核心成員之參與程度明顯不同，犯罪情節顯屬較輕。復被告張晉瑜、蘇俊銘犯後始終坦承不諱，深知省悟，且被告張晉瑜、蘇俊銘與原判決附表一編號5之被害人張疋芳於本院時達成民事調解，被告蘇俊銘並已給付1期分期款項，及被告蘇俊銘亦與原判決附表一編號4之被害人蘇天杰於本院時達成民事和解，已給付和解金額完畢，有調解筆錄1份、郵政跨行匯款申請書1份（本院1卷第559-560、561頁）、和解書1份、交易明細1份（本院2卷第17-29頁）可證，犯罪所生之損害已有所減輕。本院綜合上情，認被告張晉瑜就原判決附表一編號5之犯行，及被告蘇俊銘就原判決附表一編號4、5之犯行，縱宣告法定最低度刑即有期徒刑1年，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人同情，確有情輕法重之情形，此部分爰依刑法第59條之規定，均酌減其刑。

　㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告張晉瑜、蘇俊銘不思以正途獲取財物，竟為圖不法報酬而參與詐欺集團之運作，被告張晉瑜致使如原判決附表一編號1、4、6所示之被害人遭受財產上之損害，被告蘇俊銘使如原判決附表一編號1所示之被害人遭受財產上之損害，所為危害社會秩序之情節非輕，客觀上已難認有何顯可憫恕之處。且被告張晉瑜未能與原判決附表一編號1、4、6所示之被害人，被告蘇俊銘未能與原判決附表一編號1所示之被害人達成民事調（和）解，亦未賠償損害。是被告張晉瑜就原判決附表一編號1、4、6部分，及被告蘇俊銘就原判決附表一編號1部分，與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告張晉瑜、蘇俊銘各就上開部分請求依據刑法第59條規定，就所犯上開之罪予以酌減其刑，均屬無據。

七、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

　㈠撤銷改判部分（即原判決附表一編號4之被告蘇俊銘所處之刑、原判決附表一編號5之被告張晉瑜、蘇俊銘所處之刑及定應執行刑部分）：

　⒈原審以被告蘇俊銘如原判決附表一編號4所示加重詐欺取財等犯行，被告張晉瑜、蘇俊銘如原判決附表一編號5所示加重詐欺取財等犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：被告張晉瑜就原判決附表一編號5部分，及被告蘇俊銘就原判決附表一編號4、5部分，均有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述。原審「未及審酌」上情，致量刑失衡，容有未合。被告張晉瑜、蘇俊銘上訴意旨以該等部分有刑法第59條規定之適用，原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表一編號4之被告蘇俊銘所處之刑、附表一編號5之被告張晉瑜、蘇俊銘所處之刑（含定應執行刑）部分，予以撤銷改判，期臻適法。

　⒉爰審酌被告張晉瑜、蘇俊銘為貪圖不法利益，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，更嚴重損及我國國際形象，仍為詐欺犯行，足見價值觀念嚴重偏差，並造成如原判決附表一編號4、5所示被害人蘇天杰、張疋芳之損害，所為實屬不該。兼衡被告張晉瑜、蘇俊銘之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後均坦認犯行之態度，並被告蘇俊銘與原判決附表一編號4所示被害人蘇天杰達成民事和解，被告張晉瑜、蘇俊銘與原判決附表一編號5所示被害人張疋芳達成民事調解，有上開和解筆錄、調解筆錄各1份可按，及斟酌被告張晉瑜、蘇俊銘符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、修正前洗錢防制法第16條第2項自白減輕其刑規定，犯罪之手段、參與程度、分工情形。暨被告張晉瑜自陳○○畢業之智識程度，從事○○○○工作，月入約0萬0,000元，未婚無子女：被告蘇俊銘自陳○○肄業之智識程度，從事○○，日薪0,000元，有做才有，離婚，育有1名未成年子女等一切情狀，就原判決附表一編號5部分，量處被告張晉瑜有期徒刑7月，就原判決附表一編號4、5部分，分別量處被告蘇俊銘有期徒刑8月、8月，以示懲儆。

　㈡維持原判決部分（即被告張晉瑜原判決附表一編號1至4、6所處之刑，被告蘇俊銘原判決附表一編號1至3、6所處之刑，及被告汪穎強、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖所處之刑部分）：

　⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告張晉瑜、汪穎強、蘇俊銘、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖等6人不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，更嚴重損及我國國際形象，仍為多次詐欺犯行，足見價值觀念嚴重偏差，並造成如原判決附表一所示被害人之損害，所為實屬不該。復斟酌被告6人犯後均坦承犯行，被告張晉瑜、蘇俊銘、李嘉雲、凌勝霖與原判決附表一編號2、3之被害人洪精良、林文藝成立調解；被告蘇俊銘並與原判決附表一編號6之被害人陳怡君成立調解；被告龔志勇、凌勝霖亦與原判決附表一編號9、10之被害人成家聰、畢慧翠成立調解。兼衡被告6人之素行（參其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯罪之動機、目的、手段、參與程度、分工情形、所生之危害。暨被告6人自陳之智識程度、生活狀況（原審卷第161、246頁），及被告汪穎強領有中華民國身心障礙證明等一切情狀，分別量處被告張晉瑜如原判決附表一編號1至4、6所示之刑；被告汪穎強如原判決附表一編號7至10所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年10月；被告蘇俊銘如原判決附表一編號1至3、6所示之刑；被告龔志勇、李嘉雲、凌勝霖各如原判決附表一所示之刑。復說明：

　⑴被告張晉瑜、蘇俊銘、李嘉雲、凌勝霖之原判決附表一編號2、3所示犯行；被告蘇俊銘之原判決附表一編號6所示犯行；被告龔志勇、凌勝霖之原判決附表一編號9、10所示犯行，考量其等非整起詐欺犯行之核心人物，且被告張晉瑜、蘇俊銘、李嘉雲、凌勝霖與原判決附表一編號2、3之被害人洪精良、林文藝成立調解；被告蘇俊銘已與原判決附表一編號6之被害人陳怡君成立調解；被告龔志勇、凌勝霖亦與原判決附表一編號9、10之被害人成家聰、畢慧翠成立調解，有調解筆錄2份（原審卷第267-270、291-295頁）在卷可憑。斟酌上情，認為若就其等上開犯行逕科以法定最低刑度即有期徒刑1年，實屬情輕法重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，針對被告張晉瑜、蘇俊銘、李嘉雲、凌勝霖之原判決附表一編號2、3所示犯行、被告蘇俊銘之原判決附表一編號6所示犯行，被告龔志勇、凌勝霖之原判決附表一編號9、10所示犯行，均減輕其刑。

　⑵被告張晉瑜、汪穎強、蘇俊銘於偵查、審理時，就其等加入本案詐欺集團共同犯加重詐欺取財、洗錢等罪之事實，均坦承不諱；被告龔志勇、李嘉雲於偵查、審理時，被告凌勝霖於原審時，就其等犯洗錢罪之事實亦均坦承不諱。被告汪穎強原應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑；被告張晉瑜、蘇俊銘、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖原應依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟被告6人上開犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，其等所犯參與犯罪組織罪、洗錢罪均屬想像競合犯其中之輕罪，參酌最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨，就上開想像競合輕罪得減刑部分，僅依刑法第57條量刑時，將併予審酌。　

　⒉本院認原判決關於被告張晉瑜原判決附表一編號1至4、6所處之刑，被告蘇俊銘原判決附表一編號1至3、6所處之刑，及被告汪穎強、龔志勇、李嘉雲、凌勝霖之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形。檢察官上訴請求從重量刑之理由，及被告張晉瑜、蘇俊銘上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。從而，檢察官就量刑上訴部分，為無理由，應予駁回。又被告張晉瑜就原判決附表一編號1至4、6部分、被告蘇俊銘原判決附表一編號1至3、6部分上訴意旨，以原審量刑過重，或請求依刑法第59條規定減輕其刑（被告張晉瑜原判決附表一編號1、4、6，被告蘇俊銘原判決附表一編號1），指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

　㈢被告張晉瑜、蘇俊銘前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5款規定，分別定被告張晉瑜應執行刑為有期徒刑1年8月，被告蘇俊銘應執行刑為有期徒刑2年。

八、緩刑部分：

　㈠被告蘇俊銘前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因一時失慮致犯本案之罪。復被告蘇俊銘與原判決附表一編號2至6所示之被害人均達成民事調（和）解，已給付原判決附表一編號4之被害人蘇天杰和解金額完畢，並持續給付其餘分期款項，有調解筆錄2份、匯款證明1份（原審卷第291-295頁、本院1卷523-561頁）、和解書1份、交易明細1份（本院2卷第17-29頁）可按，足見被告蘇俊銘犯後已盡力彌補所造成之損害。至原判決附表一編號1部分，經原審及本院合法通知被害人陳寶鳳，並未到庭，且經本院以卷存之電話，亦無法聯絡被害人陳寶鳳，有本院公務電話查詢紀錄表1份（本院1卷第163頁）可考，故尚不得謂被告蘇俊銘無賠償其所受損失之真意。又被告蘇俊銘因本案犯行，於112年3月16日起至112年3月22日止遭羈押，有被告蘇俊銘之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，應已生一定程度之警惕作用。本院考量被告蘇俊銘上開一切情狀，認被告蘇俊銘經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告蘇俊銘所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文。本件被告蘇俊銘與原判決附表一編號2、3、5、6所示之被害人洪精良、林文藝、張疋芳、陳怡君雖已達成調解，然被告蘇俊銘僅給付部分調解款項，故本院為兼顧被害人洪精良、林文藝、張疋芳、陳怡君之權益，確保被告蘇俊銘於緩刑期間內按其承諾之賠償金額及方式履行，以確實收緩刑之功效，認如課予被告蘇俊銘於緩刑期內按調解內容支付被害人等損害賠償之負擔，應屬適當，乃依前揭規定，併諭知被告蘇俊銘於緩刑期間應依附表一至四所示之賠償金額及方式，向被害人洪精良、林文藝、張疋芳、陳怡君履行賠償義務。被告蘇俊銘此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

　㈡按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」而查，被告張晉瑜前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以112年度交簡字第2679號判決判處有期徒刑2月，於112年10月14日確定；又因妨害秩序等案件，經臺灣臺南地方法院於112年8月31日以112年度訴字第442號判決判處有期徒刑10月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自不符合刑法第74條第1項第1款、第2款所定之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之情形，依法不得諭知緩刑。從而，張晉瑜上訴請求併予宣告緩刑云云，於法尚有未符。

　㈢被告汪穎強及辯護人主張：被告汪穎強因情感性障礙領有身心障礙手冊，並因罹患憂鬱症須持續至○○療養院就診，身心狀況嚴重，不適宜以自由刑為其處遇。又被告汪穎強現從事看護工作，倘因自由刑中斷，恐因此再難尋覓新工作云云。惟查，被告汪穎強雖前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。惟考量：⒈被告汪穎強加入詐欺集團組織，從事詐欺取財等犯行，係欺罔他人人性善良，侵害他人財產權，又隱匿特定犯罪所得來源及去向，使被害人等難以向集團主謀追償的犯罪，影響社會治安甚鉅，情節非輕。⒉被告汪穎強本件犯行，嚴重損及原判決附表一編號7至10所示被害人之財產法益，迄今均未與原判決附表一編號7至10所示之各被害人和解或取得諒解。⒊緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。在責任應報限度下，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律授權目的下之合義務性裁量。本院審酌上情，認被告汪穎強法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法報酬之心態，其否定規範，侵害法益，影響社會治安，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。從而，被告汪穎強及辯護人請求依刑法第74條規定予以緩刑之宣告云云，尚屬無據。　　

貳、檢察官上訴被告汪穎強是否共犯原判決附表一編號6之程序駁回部分：

一、按上訴係對於判決聲明不服，未經下級法院判決之案件即不得向上訴法院提起上訴。該被告部分不在原審判決之範圍，上訴人竟就該被告部分對原判決一併提起上訴，殊屬違背法律上之程式（最高法院78年度台上字第4174號判決意旨參照）。又按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。復刑事訴訟法第264條第2項第1款規定檢察官起訴書應記載被告之姓名、年籍等人別資料，旨在界定檢察官請求法院審判之人，故同法第266條又規定「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人」。是必檢察官於起訴書之被告人別欄將其人列為被告，並於犯罪事實欄及證據並所犯法條欄對其有所敘述，始能謂為對該人已經起訴，其人非經檢察官起訴，自非法院審判之對象（最高法院89年度台上字第3073號判決意旨參照）。

二、查檢察官對被告汪穎強起訴請求審判之範圍，僅為原判決附表一編號7至10（即林靖惠合作金庫銀行帳戶部分，被害人為歐陽海玲、吳建霖、成家聰、畢慧翠），而不及於原判決附表一編號1至6，故就原判決附表一編號1至6部分，並非檢察官對被告汪穎強起訴請求審判之範圍，法院自不得加以審判。據此，原判決附表一編號6部分之犯罪事實，既非檢察官起訴請求對被告汪穎強審判之客體，則原審自不得加以審理及判決。又原審判決就被告汪穎強僅就原判決附表一編號7至10部分判處罪刑，而未就原判決附表一編號6部分判決，故原判決附表一編號6部分既未經原審判決，當事人自不得對之提起上訴。乃檢察官竟復提起上訴，尚難認為合法，應從程序上予以駁回。

三、依上所述，檢察官上訴意旨以被告汪穎強與被告李嘉雲、龔志勇等人關係密切，互有往來，且被告汪穎強亦參與在此一詐欺集團中，顯為該詐欺集團共犯之一，縱其未親自出面詐騙原判決附表一編號6所示之被害人陳怡君，仍應負詐欺集團詐騙原判決附表一編號6之被害人陳怡君之共同責任為由，指摘原判決不當，其上訴顯非合法，應予駁回。

參、本件被告李嘉雲經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  何秀燕

                                      法　官  鄭彩鳳

                                      法　官　洪榮家

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  謝麗首

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：