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                                   113年度上易字第162號

上  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被      告  張議龍

輔  佐  人  張宥竣

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度簡上字第116號中華民國113年1月25日第一審判決（簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第10018號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為第三級毒品，仍基於擅自持有第三級毒品逾量之犯意，於民國112年00月00日00時許，在嘉義市○區○○路000號之○○KTV，分別以新台幣（下同）0萬0千元、0千元之價格，向姓名不詳之人，購入愷他命7包(計毛重8.2公克)，及摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包21包(計毛重56.2公克)。嗣於112年00月00日00時00分許，警方在嘉義市○區○○○街00號執行勤務，發現被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車交通違規而攔查，當場扣得上開毒品，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，發現愷他命總純質淨重5.4069公克、4-甲基甲基卡西酮淨重3.1983公克，合計第三級毒品純質淨重已超過5公克以上而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院106年度台上字第352號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告成立上揭犯行，係以被告於警詢及偵查時之自白、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受採尿同意書、尿液送驗姓名對照表各1份、照片16張、衛生福利部草屯療養院112年8月31日草療鑑字第1120800569號、同年9月5日草療鑑字第1120800570號鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心112年9月4日尿液檢驗報告各1份、扣案之愷他命7包、毒品咖啡包21包等為其論據。

四、被告固坦承有於上揭時間、地點，為警扣得愷他命7包、毒品咖啡包21包，惟辯稱：我將毒品放在自用小客車駕駛座下方，黑色包包裝愷他命，我將咖啡包裝進去信封袋的時候，只有把信封袋的封口摺起來，封口沒有釘起來或黏住；我開車要回家，員警跟在我的車後面鳴笛示意將我攔下，我停車後直接下車，並不是員警叫我下車，下車後員警說我交通違規，當天有沒有打方向燈我不記得了，我報身分證號碼給他，他有查詢電腦，查完之後說要看我的車內有無違禁品，我那時候跟他說沒有，並說這是朋友的車，我不希望他進入車內看，因為我擔心他會發現毒品，他先拿手電筒在外面照，之後他把車門打開，並沒有徵求我的同意，我跟他說我不同意搜索，他說他只要打開車子，以目光搜尋，他沒有要搜索，他繼續拿手電筒，彎腰下去駕駛座底下看，他有看到信封袋，他拿起來的時候，全部的咖啡包都在信封袋裡面，並拿出幾包問我是什麼東西，我跟他說那不能拿，後來他又拿黑色包包；我沒有在這台車上吃過愷他命，我在車上也沒有聞到愷他命的味道，我被員警查獲那天，身上應該也不會有愷他命味道，員警並沒有事實足認我有犯罪之虞，應該不能開門檢查交通工具，而且我當時有拒絕員警，之後他彎下腰將信封袋及黑色包包拿出來，我覺得這樣已經算搜索了，我沒有同意搜索，他要去拿信封的時候也沒有說要逮捕或拘提我，他沒有符合搜索的規定，我只有持有毒品，我認為他違法搜索的情節重大；我在警局及偵查中的筆錄都沒有提到員警違法搜索，因為我那時候不知道自己的權益等語。

五、經查：

  ㈠按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。次按，臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院111年度台上字第3883號判決意旨參照）。

  ㈡本件臨檢、搜索之過程：　

  ⒈員警攔停被告自用小客車之原因：

  ⑴證人即員警○○○於原審審理時證稱：我與○○○在巡邏中，發現前方車輛即被告開車交通違規，印象中是未打方向燈的違規，先尾隨他到一個較安全的路口，鳴笛，然後停在他後方，他後來靠邊停下（見原審卷第150頁)。

  ⑵證人即員警○○○於原審審理時證稱：被告未打方向燈交通違規，我們在後方鳴笛，示意他停車之後，我有跟他說未打方向燈（見原審卷第160、168頁）。

  ⑶證人○○○、○○○前揭證述互核大致相符，足認員警係因被告駕駛車輛未打方向燈之交通違規，因而依警察職權行使法第8條第1項第1款規定予以攔停。

  ⒉員警開啟被告自用小客車車門檢查之理由：

  ⑴證人○○○於原審審理時證稱：一開始請被告先下車，他下車一開門時，就聞到車上有濃厚的K他命味道，他下車之後就馬上將車門關起來，先查證他的身分，那時候認為他有犯罪嫌疑，所以才去檢查他的車輛，有問他可不可以看車子，他回答可以，我確定他有同意，這部分當時密錄器沒有電，沒有錄到（見原審卷第151、153、155、157頁）。

  ⑵證人○○○於原審審理時證稱：一開始先查證身分，從小電腦發現被告是毒品人口，有發現他車上有K他命的味道，足以認定他剛剛有吸食，我們請他熄火、下車，並詢問他有無攜帶違禁物品，他說沒有，因懷疑他有攜帶違禁物品，按照警察職權行使法第8條第2項，有事實足認有犯罪之虞者，得檢查交通工具，我當時是跟被告說我車內看一下，這個就是檢查交通工具，他同意，他說你看一下（見原審卷第160、165、167、168頁）。

  ⑶另○○○與○○○於112年00月00日00時至00時，擔服巡邏勤務，巡邏至嘉義市○區○○路與○○路路口時，見一部000-0000自小客車因交通違規(未打方向燈，行車紀錄器已遭覆蓋），而上前尾隨至○○○街00號前鳴笛示意駕駛人停車，警方經M-POLICE小電腦查詢得知該駕駛人為毒品人口，於盤查過程中發現該車車内散發濃厚毒品愷他命味道，並發現被告神情慌張等情，有職務報告1份附卷可稽（見原審卷第65頁）。

  ⑷參以經原審勘驗被告警詢筆錄結果略以：員警詢問被告時，被告供稱：「（問：警方執行巡邏勤務時，於112年00月00日00時00分許，見你駕駛000-0000，車號沒錯？）嘿。」、「（問：自小客車在嘉義市○區○○路與○○路路口交通違規之後，尾隨你至○○○街00號前，鳴笛示意你停下，於盤查過程中警方發現你神情慌張、雙手顫抖，經警方以手電筒探照你車内以目視方式查看車内，在你駕駛座下方目視可及之處見有1包黃色信封袋裝著毒品咖啡包數包，咖啡包已經跑出來了，所以很明顯就是，因為昨天我抓到跟你一模一樣的，及1包黑色包包命其交付供警方查扣，於112年00月00日00時00分將你依違反毒品危害防制條例案現行犯逮捕，以上所述是否屬實？當時你有無在現場？）有。」，此有原審勘驗筆錄及警詢譯文在卷可憑（見原審卷第84、101頁），固未提及被告車輛散發濃厚之愷他命味道。惟證人○○○於原審審理時已證稱：被告警詢筆錄未記載有聞到車內有濃厚K他命味道，我當時應該是漏掉了，所以後來在職務報告有補充等語（見原審卷第167頁），實無從以警員於警詢時未提及此情，即為有利於被告之認定。

  ⑸準此，由前揭證人○○○、○○○之證述及職務報告勾稽以觀，足見員警依法攔停被告車輛後，並要求被告出示國民身分證以查證其身分，因嗅聞車輛內散發愷他命味道，不論當時被告有無同意員警檢查車輛，已有事實足認被告有犯罪之虞，依警察職權行使法第8條第2項後段規定，員警自得檢查被告車輛，惟依前揭說明，仍應以一目瞭然之原則為限，而不得對被告車輛實施搜索，其理至明，自不待言。

  ⒊員警發現扣案毒品之過程：

  ⑴證人○○○固於原審審理時證稱：我跟被告說沒有要搜車子，我人站在車外，打開駕駛座車門查看，彎身低頭往駕駛座下方拿手電筒照，看到有1包黃色的信封袋沒有封好，有2包毒品咖啡包露在外面，跟前一天我查獲的毒品咖啡包一模一樣，我發現是違禁物品，不該交由被告去拿，如果他拿去喝掉或倒掉該怎麼辦，為保全證據，只能我去拿出來，我當時是先用左手伸進去駕駛座下方，先將外露的毒品咖啡包塞進信封袋，再把信封袋拿出來，我問他這是什麼，他也承認是毒品咖啡包，還有找到1個黑色包包，也是放在駕駛座下方；密錄器看不到駕駛座下方有物品，是因為我的密錄器裝在胸前，不可能照得到駕駛座椅子下方，除非我把密錄器拿起來往駕駛座下方照，所以是拍攝角度及位置的問題；本件扣案的毒品並非按照被告同意搜索或附帶搜索或逕行搜索的規定予以扣押（見原審卷第160、161、163、165、166、168、169頁）。

  ⑵證人○○○於原審審理時證稱：車門打開時被告車子裡面還是有K他命的味道，○○○看到車子的駕駛座底下有一個信封袋，我聽到○○○問他說「東西已經露出來了」，這是什麼，○○○跟他說我們沒有跟你搜，我站在○○○後面，所以我沒有實際看到東西在駕駛座下的狀況，密錄器沒有看到駕駛座下方有物品，從截圖來看，是○○○把信封袋及包包從駕駛座下方拿出來的，不是被告拿出來的；本件扣案的毒品是我和○○○依據臨檢的規定予以查獲，並非依照附帶搜索或逕行搜索或同意搜索的相關規定所查扣，我和○○○認為既然已經看到東西了，應該可以按照臨檢的規定將東西拿出來，我們是在○○○把毒品拿出來之後才逮捕被告的（見原審卷第151、156、158、159頁）。則依警員○○○之證述可知，其於○○○檢視自小客車時，係站立於○○○之後方，而未能察見放置於自小客車駕駛座下方之信封袋內物品之情形，就此部分即未能佐證證人○○○前揭證述之真實性。

  ⑶再者，經原審當庭勘驗證人○○○提出之密錄器光碟結果略以：「1秒，車內未開燈，駕駛座車門打開，車上沒人，員警站在駕駛座左側外面，左手拿著身分證、右手拿手電筒向車內照射。員警：你拿你手機錄好了；4秒，員警拿手電筒照射駕駛座及車內，駕駛座地板沒有看見散落物品；7秒，員警將左手的身分證交到右手空出左手來，將左手伸到駕駛座椅子下方；9秒，員警左手在駕駛座椅子下方找東西；10秒，員警左手拿出1個棕色的信封袋（員警伸手進椅子底下約3秒鐘），信封袋未密封開口向上，鏡頭無法看出裡面裝什麼；11秒，員警將左手的信封袋交到右手，晃一下問：這個是什麼？被告：你不能拿；17秒，員警將信封袋裡的東西，倒在左手手掌，約有3、4包，可以看出是毒品咖啡包；19秒，員警把信封袋拿近看說：跟昨天一樣的；20秒，員警要將毒品咖啡包放回信封袋內，信封袋內疑似上有其他毒品咖啡包，所以無法直接塞進去；29秒，員警第2次以手電筒探照，左手伸入駕駛座下方；32秒，員警從駕駛座下方拿出1個黑色包包，黑色包包拉鍊關著。員警問：這是什麼？你自己打開。被告：我家裡的東西，我沒動過，家人不讓我動。員警：我叫你打開，因為我已經搜到違禁品了；59秒，員警拿著信封袋問被告：什麼東西？你的還是誰的？你老的ㄟ？」，有原審勘驗筆錄1份、密錄器翻拍照片12張附卷可考（見原審卷第83、89-95頁），依上開勘驗結果可知，於員警將手電筒照入車內時，並未見駕駛座下方有毒品或散落物，員警尚須探身進入車內並將左手伸入駕駛座下方約3秒後，始得以將信封袋取出，且於取出當下，亦僅見棕色外觀之信封袋，並無毒品咖啡包外露或掉落於外之跡象，被告復於員警拿出信封袋時，已告知員警不能拿取。則經原審勘驗密錄器光碟之結果所呈現之客觀事實，即與證人○○○前揭證述不符。○○○雖另證稱係其先將外露之毒品咖啡包放入信封袋內再一併取出等語，惟依上開勘驗結果，並未見○○○有此部分之舉措。更何況依前揭勘驗筆錄，於○○○欲將取出之毒品咖啡包再行放入信封袋內時，即因其內存有其他咖啡包導致無法順利放回信封內，其如何能於座位下方以單手將散落在外之毒品咖啡包置入信封內後再行將信封取出？抑有進者，○○○如於座位下方已發現毒品咖啡包掉落於外，大可直接將之單獨自座位下方取出，何須多此一舉於座位下方將咖啡包放置入信封袋內，復將信封袋取出，並詢問被告：「這個是什麼？」後，再將信封袋內之毒品咖啡包取出？是○○○此部分之證述，非但與密錄器光碟影像所呈現之客觀事實不符，亦有違於經驗法則，不足採信，難認其發現座位下之信封袋時已有毒品咖啡包散落於外之情。

  ⑷另被告於本院準備程序時供稱：我在警局所述都是出於我自己的自由意志，當時員警問「在你駕駛座下方目視可及之處見有1包黃色信封袋裝著毒品咖啡包數包（咖啡包外露出來）」，我回答「屬實」，因為我想說趕快把筆錄做一做，所以警員問我什麼，我就照這樣回答等語（見本院卷第81頁），且被告斯時既站立於警員○○○後方，並未探身進入自小客車內查看，其不可能知悉隱藏於駕駛座座位下方之信封袋是否確有毒品咖啡包外露之情。是其前揭供述應係附和警員詢問而為肯認之答覆，尚難以被告上開供述，即認斯時確有咖啡包外露之情形。

　⑸搜索之所以採取令狀原則，係因代表國家行使公權力之警察機關，對於人民之住宅或物件以搜尋或搜查之方式，而以物理性侵入行為翻動或探查人民之物件時，已侵犯人民之隱私權，則於警員對於人民物品實施搜索時，必須符合法律所採之令狀原則或經所有人同意搜索，始得為之。至於所謂一目瞭然原則，因其並非授權警員另行實施搜索行為，而僅係限於警員於目視範圍內所及之物品，侵犯個人利益極其輕微，始得於無令狀時扣押之；倘若警員之行為已侵犯人民合理隱私之期待，即應構成搜索行為，而非得以一目瞭然原則予以扣押之。又所謂合理隱私之期待，除須物品所有人主觀上對該物品存有不希望為他人所窺知之隱私期待意思外，客觀上依該物品所在位置及外觀情狀，社會一般人亦得據以認同其隱私期待係合理，始能謂所有人對該物品存有合理隱私之期待。經查：本案被告於案發時將裝有毒品咖啡包之信封袋及內有愷他命之黑色包包，均藏置於自小客車駕駛座之下方而非公然放置於座椅之上，或他人得以目視瀏覽之方式一望即見之處，其對於該信封袋、黑色包包及其內物品，主觀上顯然已有不希望為他人所輕易窺見，而對其有合理隱私之期待；而該藏置於駕駛座下方之物品，既於緊閉之車廂內復藏置於駕駛座下方須經刻意查找後始得發現，則社會一般人對於該物品，客觀上亦當認為其具有合理隱私期待。惟警員○○○為查找該物品，卻探身進入自小客車內，復將左手伸入駕駛座下方拿出信封袋並取出其內毒品後，又再度俯身進入車內將手伸入駕駛座下方取出黑色包包，其所為已侵害被告對於該物品之合理隱私期待，實質上已屬對於車輛內部之搜索行為，而非僅係依一目瞭然原則檢查交通工具並扣押違禁物，應屬明確。

  ㈢員警搜索車輛及扣押毒品之過程均不合法：

  ⒈員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符：

  ⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論（即準現行犯）。而檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（即逮捕時附帶之逕行搜索），刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第130條分別定有明文。而因逮捕人犯附帶搜索其身體及其立即可觸及之範圍，亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物，除逾越逮捕人犯所必要之搜索外，其搜索、扣押所得之物，非不得為證據（最高法院111年度台上字第3883號判決意旨參照）。

  ⑵執行附帶搜索，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之，惟依卷附執行逮捕拘禁告知本人通知書上（見警卷第39頁），所記載之逮捕拘禁時間為112年8月9日3時18分許，比對卷附扣押筆錄（見警卷第9-11頁），記載員警發現毒品並扣押之時間，係同日3時15分至18分，是員警搜索發現毒品前，並未先行逮捕被告，反而係在搜索發現毒品之後，方以此為由依現行犯之規定逮捕被告，顯見員警係於被告未經「合法逮捕」之情形下，即對被告車輛進行搜索，從而，本件員警對毒品之搜索，並不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。

  ⒉員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第131條所定逕行搜索之要件不符：

  ⑴按刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索（最高法院110年度台上字第4099號判決意旨參照）。

  ⑵刑事訴訟法第131條第1項得逕行搜索之對象限於「找人」，而非「找物」，從而本件員警搜索被告車輛之目的，係在尋找被告涉犯違反毒品危害防制條例案件之證物，核與本條項逕行搜索之要件不符，不得以此為員警搜索程序之合法依據。且本件執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之，更無踐行同法第131條第3項應於事後陳報檢察署檢察官及法院規定之可能，所為之對物緊急搜索，亦未符合法定要件。

  ⒊員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索之要件不符：

  ⑴按刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。此乃基於權利自主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許（最高法院112年度台上字第1842號判決意旨參照）。

  ⑵員警於執行搜索前或同時，並未對被告明確表示欲執行搜索之原因及用意，以使被告理解搜索之意涵，且未見被告於接受員警搜索前，簽署自願受搜索同意書等相關文件，何況於員警將信封取出時，被告更向其表示：你不能拿等語，對於員警所取出之黑色包包，更答稱：我家裡的東西，我沒動過，家人不讓我動等語，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第92、94頁），是被告並未同意員警搜索車輛及取出扣案毒品，應認本件搜索與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件不符。

  ⒋員警扣押毒品之程序並不符合刑事訴訟法第152條另案扣押之規定：

　⑴依刑事訴訟法第128 條規定，搜索須經法官審查、簽發搜索票，並載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，即採「法官保留」原則，期由法院以第三人中立、公正立場進行審查，俾節制濫權，落實保障人民基本權。同法第152 條為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得及時扣押，以掌握調查取得證據之契機，俾利他案之發現真實，所設「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定，固僅設有須於原搜索過程中為之之外部性界限，明示其毋庸另行聲請法官核發搜索票，然為符合保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，自須係於合法搜索過程中，毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現，符合英美法所謂「一目瞭然」原則者，始足當之；蓋此附隨於合法搜索程序之另案扣押，因係於未偏離原合法搜索之常軌中併予扣押他案證據，較諸原搜索行為並未擴大或深化對受搜索人隱私之干預，故未要求其另經司法審查，既無悖於搜索採法官保留原則之精神，併兼顧另案扣押制度適時保全刑事證據之規範目的。從而，合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提；非依法定程序進行之本案搜索，寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據（最高法院110年度台上字第1979號刑事判決）。

　⑵本件扣案之毒品，係經員警○○○探身進入自小客車內並將左手伸入駕駛座下方，始搜索取得乙情，業經本院認定如前，該搜索程序並不合法，扣押該毒品即無任何合法搜索程序得以附麗，且該扣案毒品亦非一目視之即得瞭然，該扣押程序顯然已偏離原臨檢時得合法檢查交通工具之常軌，尚難援引刑事訴訟法第152條之規定認該扣押程序係屬合法。

  ⒌綜上所述，本件搜索扣押行為，不符合附帶搜索、逕行搜索、同意搜索或另案扣押之要件，係屬違法搜索扣押，其因此取得之毒品及衍生之毒品鑑定報告等證據，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

 ㈣本件違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：

 ⒉員警之搜索扣押程序違反法定程序，業如前述，則因此取得之本件毒品是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下：

 ⑴違背法定程序之程度：員警於無搜索票且不符合無令狀搜索之要件下，未經被告同意，直接將手伸入駕駛座下方拿出毒品而為搜索，是員警在未符合拘捕原則情形下即為搜索，實質上侵害被告之權益，可認違反法定程序之程度重大。　

 ⑵違背法定程序時之主觀意圖：員警無搜索票，或是取得被告書面同意搜索，被告甚且於員警將毒品咖啡包自信封袋內取出前表示：「你不能拿」，在無任何確信其不違法之基礎前提，未採取任何避免違法搜索結果之防果措施，可認員警有違背法定程序之主觀意圖。

 ⑶違反法定程序時之狀況：本件執行搜索之現場，員警係因被告違反交通規則，而於公眾往來之道路進行臨檢，被告亦配合接受員警盤查個人資料，被告持有之毒品係放置在駕駛座下方，現場並無被告將持違禁物品另行犯案或湮滅罪證等緊急狀況，以致員警不得不當場對被告車輛發動搜索，則本案並無急迫或不得已之情形，而需以違反法定程序之手段達成扣押毒品之目的。

 ⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：被告使用之車輛屬於被告之私領域，並非公共空間，且被告將毒品分別放置於信封袋及黑色包包內，復藏匿於駕駛座下方，顯然對於使用車輛及該物品有相當之合理隱私期待，員警對於被告之自用小客車進行搜索，所為對被告之隱私權已有相當侵害，不因被告所藏置之物品屬違禁物而影響其所享有之隱私權。

  ⑸犯罪所生之危險或實害：扣案毒品雖係管制物品，惟被告所涉持有第三級毒品純質淨重5公克以上，其法定刑為2年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣20萬元以下罰金，非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，並無證據證明被告主觀上計畫或客觀上有持本件毒品從事何犯罪行為，且被告持有之愷他命總純質淨重5.4069公克、4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重僅3.1983公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑定字第1120800570號鑑驗書在卷可證（見偵卷第16-17頁），總計持有純質淨重8.6052公克之第三級毒品，與非法持有第三級毒品之標準即純質淨重5公克差距甚微，其犯罪所生危害實屬輕微。

  ⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本件員警於執行職務過程中，於臨檢過程中行搜索罪證之實，並未遵守法定搜索扣押程序，此於司法實務案例中實非罕見，是以若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。　

  ⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：本件員警係於被告車輛交通違規之狀況下攔檢被告，僅得對於被告之車輛為目視所及之檢查，對於藏置於駕駛座下方之毒品並無合法途徑得以發見並扣押，是如排除員警違法搜索之情形，並無發現該證據之必然性，而不符合「必然發現原則」之適用。

  ⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告被訴罪名為持有第三級毒品純質淨重5公克以上，倘毒品不能作為證據，自難認被告所為成立該罪，是以，本件毒品足堪作為被告涉有該罪之重要物證，進而員警違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。

  ⑼綜上所述，經依比例原則及權衡原則衡酌上情後，認員警就本件之違法搜索、扣押，違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下故意違反法定程序，侵害被告之隱私權非輕，且被告所涉之罪名屬輕罪，亦未對社會治安產生具體實害，如採用此一違法取得之證據，對被告訴訟上防禦權甚不利益，亦難遏阻員警故意規避令狀原則以不正取證之作為，是以為導正員警取證觀念，維護被告之權益，爰依刑事訴訟法第158條之4規定，排除違法取得之毒品及衍生之毒品鑑定報告等證據之證據能力。   

六、綜上所述，本件經排除上開無證據能力之證據而不得以之作為認定被告犯罪事實之證據後，僅餘被告之自白，此外，即無其他任何證據足資補強，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，無從證明被告確有公訴意旨所指持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，是以不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖。檢察官上訴意旨雖以：㈠依卷附員警職務報告，及證人○○○、○○○於原審審理之證述可知，本案被告於事發當日，係因駕駛自小客車未打方向燈之交通違規，始遭攔停盤查，嗣被告於開啟車門下車後，員警○○○、○○○2人因有嗅聞被告駕駛之自小客車內散發濃厚愷他命毒品氣味，認為有事實足認被告有施用、持有毒品犯罪之虞，始進而檢查交通工具，是該過程均符合警察職權行使法第6至8條之規定；而依一般通說及實務見解，員警依警察職權行使法第8條第2項檢查交通工具時，僅得以目視方式為之（即一目瞭然法則），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之，否則，即可能落入刑事訴訟法「搜索」之強制處分範疇；惟就證人○○○、○○○之證述，員警○○○係經被告同意後，始開門檢查自小客車，其站在車外低頭持手電筒往車內探照查看，即在駕駛座下方發現外露在信封袋包裝外之毒品咖啡包等物，檢查之過程中，員警僅有「目視搜尋」，完全未有進入自小客車內、打開車內置物箱、或打開車後行李廂等「物理上翻搜」動作，客觀性質上應核屬警察職權行使法「檢查交通工具」之範疇，尚非屬刑事訴訟法之搜索行為；㈡依刑事訴訟法第133條第1項規定，依據我國學說及實務上所謂一目瞭然法則，即目光所及之範圍所察覺的本案應扣押之物，自不可能要求檢警視若無睹，由於單純之目視並非搜索行為，自得以無令狀扣押該物，另依刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第130條之規定可知，員警○○○於合法檢查被告自小客車過程中，發現駕駛座下方置有毒咖啡包之違禁物，其將可得為被告涉犯毒品危害防制條例證據之物取出扣案，應符合刑事訴訟法第152條另案扣押之程序；㈢況員警○○○於檢查發現被告持有毒品咖啡包等物後，其本得當場依現行犯或準現行犯規定逮捕被告，並進而依法實施附帶搜索再查扣毒品，而觀諸本件被告遭逮捕之過程，固於自然時間上出現員警○○○先伸手自車內取出毒品扣案，後再以現行犯逮捕被告，而與前述附帶搜索程序出現些微之差異，然員警既在取出毒品當場向被告確認後，旋即予以控制並逮捕被告，整體時間密集緊接，且未對被告造成安全及隱私之侵犯，性質上應尚可認係屬合法之「附帶搜索」範疇（最高法院111年度台上字第1856號判決意旨參照）；㈣美國法認為，警察於某一場所聞到有毒品之氣味時，得類推適用一目瞭然原則之法理，即「一嗅即知法則」，而得為搜索扣押之行為；㈤縱認員警扣押過程違反法定程序，惟本案毒品經權衡判斷後，並未對被告造成安全及隱私之侵犯，難認員警具有明知違法仍故意違法搜索之主觀意圖，本案於搜索扣押時客觀上應有緊急情況存在，被告對於本案毒品並無任何法律權利可主張，對於被告隱私權之侵害難認已達重大之程度，毒品嚴重危害社會治安及國家法益，本案因一時情況緊急未及逮捕被告即先搜索扣押毒品，並非執法人員普遍長期存在之陋習，且本案符合「必然發現原則」，使用違法取得之證據不致加深被告訴訟防禦不利益之程度，而應具有證據能力。惟查：

　㈠本案員警取得扣案毒品之過程中，並非僅有目視搜尋之行為，其二度俯身進入自小客車內，再伸手進入駕駛座下方搜查物品，實質上已屬物理上翻搜之搜索行為，業經本院認定如前，上訴意旨再執前詞主張本案應屬檢查交通工具之範疇，實無足採。

  ㈡刑事訴訟法第152條另案扣押之程序，須以本案搜索係屬合法為前提，或於合法逮捕時，適用一目瞭然之法則，將目視範圍內之證據扣押之，始為合法。惟本案扣押物係員警違法搜索所得，亦不適用一目瞭然之法則，業如前述，尚不得援引另案扣押之規定，使違法搜索扣押之物成為合法。

  ㈢上訴意旨所援引最高法院111年度台上字第1856號判決，該案情形係警員於盤查時見被告口袋露出疑似槍枝之物，而有相當理由懷疑被告持有違禁物槍枝，警員並將之抽出檢查確認後隨即逮捕被告，顯見該案之槍枝係於警員視線範圍所及之物；惟本案之情形，卻係警員僅因嗅聞愷他命氣味，而俯身進入自小客車內以手電筒照明搜尋探查後，發現駕駛座下方有信封袋，並伸手進入將之取出確認內有毒品咖啡包後，始得認定被告為現行犯而據以逮捕被告，易言之，警員須於搜索後始得以逮捕被告，與最高法院前揭案例以一目瞭然原則即得以查見該槍枝之情形不同。且於本案中，警員如未違法搜索扣得毒品，根本無法單憑所嗅聞之愷他命氣味而據以逮捕被告，實無從倒果為因，以警員本得先行依現行犯或準現行犯之規定逮捕被告並進而實施附帶搜索，兩者時間密集緊接，即援引上開最高法院見解認定本案屬合法之附帶搜索。

  ㈣縱認本案得適用「一嗅即知法則」，然亦非即得據此而無限上綱搜索被告所駕駛之自小客車，否則倘若有某處民宅散發製造毒品之特殊氣味，是否警員均得以「一嗅即知法則」逕行進入民宅內搜索，而無須經過核發搜索票之程序？是「一嗅即知法則」並非等同於搜索令狀原則之例外，亦不適用於本案，其理自明。

  ㈤本案經依權衡原則判斷後，認扣案毒品不具有證據能力，業經本院一一說明於前，不再一一贅述。惟本院必須重申者，在於被告本案所涉犯僅係法定最重本刑2年以下有期徒刑之罪，且所持有之第三級毒品純質淨重僅有8.6052公克，與非法持有第三級毒品之標準即純質淨重5公克差距甚微，倘若於犯罪態樣、犯罪情節、侵害法益程度及犯罪所生之危害均如此輕微之犯行下，經過權衡原則判斷後，仍認本案違法取得之證據具有證據能力而不得予以排除，試問尚有何種違法搜索案例於違背法定程序所取得之證據，經過權衡原則判斷後，仍得依法排除該違法取得證據之證據能力？若然，則刑事訴訟法所規定用以防制執法人員侵害人民憲法權利之諸多令狀原則、法官保留原則及證據排除法則，是否皆僅徒具形式，或將淪為具文？是綜合上情，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第73頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

九、應適用之法條：

    刑事訴訟法第368 條、第371條。

本案經檢察官邱朝智聲請簡易判決處刑，檢察官黃銘瑩提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　5 　　日

      　　　　刑事第一庭        審判長法  官  吳勇輝

                                      法  官  包梅真

                                      法  官  吳錦佳

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王杏月　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　5 　　日