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113年度上易字第621號

上  訴  人  

即  被  告  葉和  

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度易字第298號，中華民國113年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度調偵字第134號），提起上訴，本院判決如下：

原判決所處之刑及未扣案犯罪所得沒收部分均撤銷。

葉和所犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零柒萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。  

一、本院審判範圍：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告葉和明示僅就原審判決量刑及未扣案之犯罪所得沒收為上訴(本院卷第79、101頁)，而量刑、未扣案之犯罪所得沒收，與原判決事實及罪名之認定，可以分離審查，是本件上訴範圍，只限於原判決量刑及未扣案之犯罪所得沒收部分，其餘部分不在本院審判範圍。

二、本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書記載之事實、證據及理由；並補充如下。　　

三、被告上訴意旨略以：

　　被告已與告訴人蕭來永和解，分期賠償其損害，原審量刑及就未扣案犯罪所得沒收部分，均有不當。

四、撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：被告已與告訴人達成和解，分期賠償告訴人合計新臺幣（下同）160萬元，並已依期給付告訴人19萬元、3萬元合計22萬元，有和解筆錄（本院卷第89、111頁）、匯款回條在卷可稽，原審未及審酌量刑，未將已賠償部分自未扣案犯罪所得中予以扣除，均有不當。被告上訴以此指摘原判決量刑及未扣案犯罪所得沒收部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

　㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告前因106年間詐欺等案件，經原審106年度易字第474號分別判處有期徒刑1年6月（3人以上共同詐欺得利部分）、8月（使公務員登載不實部分），應執行有期徒刑2年，上訴後分別經本院107年度上訴字第17號、最高法院109年度台上字第2985號駁回上訴確定，於111年10月12日縮刑期滿而執行完畢之前科素行（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其與告訴人為朋友關係，受告訴人之委託，將原判決事實欄所示之A地出售予他人，竟將告訴人應分配之款項侵占入己，用以償還其個人債務，所為應予非難；並衡酌被告犯後於原審否認犯行，但於本院則坦承，復與告訴人達成和解，分期賠償合計160萬元，並已依期給付19萬元、3萬元合計22萬元之款項，已如上述，可見被告犯後尚知悔悟及彌補過錯之態度，又考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、侵占之金額，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，現無業無收入，依賴小孩給付生活費及老農年金，已婚、育有3名已成年子女，現與配偶、兒子夫婦及大女兒同住之家庭、經濟狀況，暨檢察官、被告就量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及依法諭知易科罰金之折算標準。

　㈢沒收之說明：

　　被告受告訴人委託出售A地，應分配與告訴人之買賣價金為1,298,000元，為被告供認在卷（原審卷第43頁）；被告將之侵占入己，自為被告犯本案之犯罪所得。惟被告於本院審理期間，已與告訴人達成和解，分期賠償合計160萬元，現已依期給付22萬元，已如上述，此部分應自被告犯罪所得1,298,000元中予以扣除，是被告本案應沒收、追徵之犯罪所得為1,078,000元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1、3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告既與告訴人和解，分期賠償告訴人，則被告日後若再依期履行和解條件，亦應自上開應沒收、追徵之犯罪所得中予以扣除，併此敘明。

本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官蔡英俊、章京文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　林逸梅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁淑美

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許睿軒

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

中華民國刑法第335條

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。