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113年度上訴字第1686號

上  訴  人  

即  被  告  張益林

指定辯護人  黃瀕寬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院113年度訴字第164號中華民國113年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第2048、1629號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：本案係被告張益林提起上訴，檢察官並未上訴，而被告僅就量刑部分提起上訴，經本院向被告及辯護人闡明確認在卷（見本院卷第66、84頁）。是本案被告上訴僅就原判決對被告刑之部分一部為之，至於其他部分（即犯罪事實、罪名、沒收等部分），均非本院審理範圍，如第一審判決書之記載。

二、被告上訴意旨略以：被告有向警方供出毒品之上手是綽號「○○」，雖未能進一步查獲，但表示被告有配合查緝毒品，防止毒品漫延之態度確實相當良好。被告本件販賣毒品僅有1次，只0000元，係消極被動的販賣毒品給彭仁忠，僅是偶發之販毒而已，被告家境清寒尚有母親、養子要扶養，在客觀上足以引起一般人之同情，請再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，指摘原判決量刑過重。

三、原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收。被告於偵、審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告雖有供稱其毒品上游為「○○」之人，但檢、警並未因而查獲，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。合先敘明。

四、經查：

（一）按刑法第59條所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查，考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且被告販賣第二級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其法定最低本刑為有期徒刑5年，嚴峻程度已大為和緩。況被告明知販賣毒品為我國法制重罰不寬貸之犯行，從臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之（見本院卷第27-51頁），被告施用毒品之行為又無法戒除，實無從認其上開犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告最低刑度猶嫌過重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦毋庸再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑。

（二）再按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。查，被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，最低本刑為10年以上有期徒刑，經減刑1次，原判決以量刑部分所述之理由（見原判決第4頁），對被告量處有期徒刑6年，尚屬從低度刑量處，係於法定刑度內而為裁量，並適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書可按(見本院卷第75頁)，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官羅昀渝提起公訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王杏月

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

附錄本判決論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。