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113年度上訴字第1787號

上  訴  人  

即  被  告  劉青樺

指定辯護人  呂承育律師（義務律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第75號中華民國113年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第7965號、第10856號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項：　　

一、上訴審理範圍：

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

　㈡本件原審於民國113年8月22日以113年度訴字第75號判決判處被告劉青樺犯如原判決附表一（下稱附表一）編號1至7所示之罪（7罪），各處如附表一編號1至7「主文欄」所示之刑(編號1至4所示犯販賣第三級毒品4罪，各處有期徒刑3年7月、編號5至7犯販賣第一級毒品3罪，各處有期徒刑7年7月)及沒收（含各罪犯罪所得及未扣案之犯罪工具手機1支沒收及追徵）。應執行有期徒刑9年，沒收部分併執行之。並諭知扣案如原判決附表二（下稱附表二）編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號3所示之物沒收。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件上訴人即被告具狀坦承犯行而明示以原審之量刑（含定應執行刑，下同）過重為由提起上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，亦明示僅就原判決之量刑部分上訴（本院卷第126、199頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之各罪量刑部分。揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告所犯之各罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實、罪名、沒收部分等，則不在本院審理範圍。至被告辯護人雖主張附表一編號1、2及6、7部分犯行時間密接應審酌是否構成接續犯部分之辯護，惟被告已明示「針對量刑上訴」，依照上開規定，原審判決論罪部分即非本院審理範圍，本院自不得審查原審法院所認定被告犯罪之罪數（仍得於量刑時審酌被告犯罪情節），併予說明。　　

二、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於其所犯之各罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院113年度訴字第75號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：　　　

一、被告上訴意旨以：被告自警詢起皆自白承認所犯情事，且犯罪所得均不高，原審對被告所犯各罪之量刑過重，並請求就附表一編號5至7犯販賣第一級毒品3罪再重為審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減刑，從輕量刑等語。辯護人則以同上理由，並以被告雖有7次犯行但是對象僅2人，整體的金額也不高，犯罪所得（合計）為新臺幣（下同）6,600元（經核算應係5,400元），原審關於販賣第一級毒品所各處7年7月之刑有情輕法重之虞，並請斟酌上訴書狀所載憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨等語，為被告量刑辯護。

二、駁回上訴之理由：

　㈠經查，原審就被告於附表一編號1至4所示4次販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)之咖啡包予證人鍾承展之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（4罪）、於附表一編號5至7所示3次販賣第一級毒品海洛因予證人李宗倚之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（3罪）之犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之各罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

　㈡本案量刑斟酌刑之減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項「偵審自白」減刑規定適用之部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一編號1至7所示各次販賣第一級、第三級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，爰均依前開規定減輕其刑。

　⒉刑法第59條部分：

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為附表一編號5至7所示之販賣第一級毒品犯行，其交易之數量及金額尚非甚鉅、交易對象為同一人，其所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利之情形相較，所生危害顯然較低，堪認犯罪情節相較輕微，其所涉販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，又雖被告已偵審均自白犯罪，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經法院依法減輕其刑，其最輕法定本刑為15年，猶嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告所犯附表一編號5至7所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭減刑事由，依刑法第70條規定遞減其刑。

　⒊至被告辯護人於原審審理時，請求就被告所犯附表一編號5至7所示部分，再適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減刑云云，按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。經查，被告前已有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，復於附表編號5至7所示之一星期內，即已販賣3次第一級毒品海洛因，與施用毒品者間之偶然調用情況或與施用毒品者，因受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金之共犯角色顯有差異，且被告明知毒品具有成癮性、濫用性，此期間不只販賣第一級毒品海洛因，尚另外販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予鍾承展，助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序，犯罪情節顯非輕微，而其犯如附表一編號5至7所示販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，難謂有過重情形，是本院同原審所認，本件被告所犯附表一編號5至7所示部分，並無再適憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之餘地。被告上訴再執前述主張，尚屬無據。

　㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

　⒈本案原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，嚴重影響社會治安，竟為圖牟利販賣而分別販賣第一級、第三級毒品予他人，助長濫用毒品風氣，並對社會治安造成潛在風險，所為均應予非難；再審酌被告犯後均坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、販賣毒品之種類、數量、金額、及其教育程度、經濟狀況（原審卷㈡第19頁，涉及隱私不予揭露）、前科素行（如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑。原審並就被告所犯各罪之刑，考量以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及衡以因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵，定其應執行刑為有期徒刑9年之刑。

　⒉本院認原判決關於本案被告所犯之各罪科刑之部分，除依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其各罪之刑外，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由。則以，被告明知含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)之咖啡包、第一級毒品海洛因均屬違禁品，戕害施用者之身心，亦肇致社會治安危害，其竟基於不法營利意圖販售毒品，對國民健康及社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告販毒規模雖非如大盤、中盤毒梟，但欲靠販賣毒品賺取金錢，無異助長毒品流通之危險，且其並非無謀生能力之人，卻選擇以此方式牟取不義之財，衡其販毒金額尚非至微，經綜合全案犯罪情節，並無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣本案第三級毒品（附表一編號1至4部分）、第一級毒品（附表一編號5至7部分）犯行之原因，至於其販賣次數、獲利等，亦已由原審於量刑時對於其犯罪之手段、情節加以考量，於法定刑度內為適當調整。經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為之各罪宣告刑，已屬低度量刑，及所定之執行刑均稱允當。被告上訴所仍執前詞，其請求本案應審酌其家庭因素之量刑酌減請求，純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無理由。準此，被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官紀芊宇提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

(原判決)附表一：

（原判決）附表二：扣案物