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113年度上訴字第1929號

上  訴  人  

即  被  告  張文明

選任辯護人  陳奕璇律師(法扶律師)         

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴緝字第15號中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第8696號、第7677號、第7678號，移送併辦案號：同署112年度偵字第9866號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項：　　

一、上訴審理範圍：

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。

　㈡本件原審於民國113年10月4日以113年度訴緝字第15號判決判處被告張文明犯如原判決附表一（下稱附表一）編號一至十所示之罪（編號一：轉讓禁藥罪1罪、編號二至六、七至十：均犯販賣第二級毒品罪計9罪，共計10罪），各處如附表一編號一至十原判決「主文」欄所示之刑及沒收（各處附表一編號一至十「主文欄」所示之刑，扣案如原判決附表二〈下稱附表二〉編號一、三至五、七、九至十所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得〈附表一編號二至十所示未扣案犯罪所得〉共計新臺幣〈下同〉52,500元沒收、追徵）。被告不服而具狀以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及其選任辯護人確認上訴範圍，亦明示被告僅就原判決之量刑（含定應執行刑，下同）部分上訴，並表明原判決認定之各罪犯罪事實、罪名及沒收部分等，均未在上訴範圍（本院卷第140、207頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之各罪量刑部分。揆諸前開說明，本院爰僅就原判決被告所犯之各罪量刑部分加以審理，其他關於犯罪事實、罪名、沒收部分等，則不在本院審理範圍。

二、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪、沒收部分之認定，均如第一審臺灣嘉義地方法院113年度訴緝字第15號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

貳、本院之論斷：　　　

一、被告上訴意旨以：㈠關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：依照目前實務見解，偵查機關目前雖未確切查獲被告所供稱之毒品上游，似未能符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然被告已明確特定指稱對象，且告知渠所供稱之黃○蓁、陳○宏所在位置，被告在偵查、原審並已提出黃○蓁、陳○宏等2人涉犯毒品危害防制條例之相關法院判決，可知被告並非無端指涉無辜第三人並經其羅織入罪。又，被告既已具體指明毒品上游，並供出毒品上游之正確年籍資料、藏居地點，雖偵查機關截至目前為止無法將其緝獲到案，然此部分本不可歸責於被告，故縱未能符合上開毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕，仍應在量刑時依照刑法第57條「犯罪後之態度從輕量刑，惟原審判決並未將此事由納入考量。㈡就刑法第57條部分，原審判決似僅將被告家中「被告尚有70歲之母親需被告照顧」作為刑法第57條之量刑事由，然被告於原審尚有主張有下列從輕量刑之事由（原審判決漏未考量）：⒈就「犯罪之手段」部分：本案被告並非主動向外兜售毒品，而係他人主動詢問或購買，與一般長期且大量販賣毒品之毒梟有別，且，被告交付毒品數量不多，犯罪之手段非重。⒉就「行為人之智識程度」部分：被告僅有國中畢業，從事司機之工作，智識程度非高，素日所接觸者均係社會較下階層之人士，智識程度不高。⒊就「犯罪所生之危險或損害」部分：如上說明，被告因他人主動詢問或購買，且販賣對象僅有2人，不同於一般長期、大量販賣毒品之毒梟，被告交付毒品數量亦不多，犯罪所生之危險或損害，相對較低。⒋就「犯罪後之態度」部分：被告自偵查迄今，始終坦承犯行，未曾否認，犯後態度十分良好。且，被告已傾盡全力提供資訊供偵查機關追查毒品來源之上游。㈢被告本案犯行，應有刑法第59條之適用：被告雖有販賣第二級毒品，然對象僅有2人（藥腳陳芋臻部分僅是轉讓，並非販賣）、數量非多、價值不高，然毒品危害防制條例第4條就販賣第二級毒品之法定刑度高達無期徒刑或10年以上之有期徒刑，仍屬過高，縱原審依照毒品危害防制條例第17條第2項已予減刑，然仍分別判處6年、5年6月、5年4月有期徒刑，實屬過高，仍有情輕法重之情，請再依刑法第59條予以從輕量刑等語。辯護人則以同上理由，為被告量刑辯護。

二、駁回上訴之理由：

　㈠經查，原審就被告如附表一編號一所示轉讓甲基安非他命予陳芋臻之犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（1罪）、如附表一編號二至十所示販賣第二級毒品並獲取附表一編號二至十所示報酬之犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（9罪），業於判決中關於被告所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。及附此說明被告如附表一編號二至十所示販賣第二級毒品實行前意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品之行為間有法條競合之關係，不另論罪。又被告如附表一編號二至十所示各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。至被告如附表一編號一所示轉讓甲基安非他命之行為，其轉讓前持有之行為固為低度行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，及被告如附表一編號一至十所示10次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨。

　㈡原審並就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之加重減輕事由：

　⒈刑之加重事由：

　　被告有累犯加重事由：被告前①因施用第二級毒品案件，經原審以105年度嘉簡字第1411號判決判處有期徒刑5月確定；②因施用第二級毒品案件，經原審以105年度嘉簡字第1535號判決判處有期徒刑4月、4月確定；③因施用第二級毒品案件，經原審以105年度嘉簡字第1687號判決判處有期徒刑5月確定；④因施用第二級毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第55號判決判處有期徒刑5月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第159號判決判處有期徒刑6月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經原審以106年度嘉簡字第1373號判決判處有期徒刑6月、5月確定；⑦因施用第二級毒品案件，經原審以106年度易字第855號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至④所示之罪，嗣經原審以106年度聲字第1061號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定，上開⑤至⑥所示之罪，經原審以106年度聲字第1245號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，上開各案經接續執行後，於110年6月10日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（原審訴緝15卷第71至107頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，檢察官於起訴書已就被告有上開構成累犯之前科紀錄及應加重其刑之情形為主張，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能因此記取教訓，竟於5年以內再次犯本案同屬毒品犯罪之罪，甚由施用毒品進而轉讓、販賣毒品，且被告係於執行完畢後約1年即再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，又本案縱予加重最低本刑，法院於法定刑內所為之量刑尚屬合理，被告之人身自由並無因此遭受過苛侵害或超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，除就被告所犯如附表一編號二至十所示之罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑及最低本刑（原審基於精簡裁判之要求，不於主文為累犯之諭知）。　　　

　⒉刑之減輕事由：

　⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。經查，被告就附表一編號二至十所示販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及原審審理時均已自白（於本院審理時亦仍自白），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就如附表一編號一所示轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審審理時亦已自白（於本院審理時亦仍自白），詳如前述，依據上開說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　　

　⒈被告辯護人雖曾為被告之利益於原審主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑（原審訴緝15卷第139至140、147頁），及被告上訴主張被告既已具體指明毒品上游，並供出毒品上游之正確年籍資料、藏居地點，雖偵查機關截至目前為止無法將其緝獲到案，然此部分本不可歸責於被告一節。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院108年度台上字第3704號、102年度台上字第3494號判決意旨參照）。進言之，所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第1473號判決意旨參照）。

　⒉經查，被告雖供稱其販賣、轉讓予如附表一所示之人之甲基安非他命係向「毛毛」購買，其於111年間先向「哥哥」購買，於112年過年後改向哥哥的女朋友毛毛購買，哥哥是陳○宏，毛毛是黃○蓁等語（警Ｃ卷第4至5頁，警Ｇ卷第5至6頁，他Ｄ卷第211頁，他Ｅ卷第145頁，原審訴緝15卷第139至140頁），然經員警依被告之供述進行偵查後，員警多次至被告供稱黃○蓁所在之地點及陳○宏之戶籍地，均未發現黃○蓁、陳○宏蹤跡。檢察官亦因跡證模糊不明，無法繼續追查，此有臺灣嘉義地方檢察署113年7月18日嘉檢松秋112偵9866字第1139021951號函、嘉義市政府警察局113年7月23日嘉市警刑大科偵字第1135700100號函暨所附職務報告等件在卷可稽（原審訴緝15卷第161、163至166頁），原審因認被告本案並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情形，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。

　⒊被告上訴所指前詞，經本院再予函詢上述調查機關調查結果，經嘉義市政府警察局第一分局回覆「本案被告張文明雖有供出毒品來源犯嫌黃○蓁及渠配偶陳○宏特徵及資訊，惟吸食及販賣毒品者頻繁更換車輛及住居所，且使用之門號無法個化確為黃嫌本人所使用，致無法鎖定特定處所執行拘提及搜索，故本案目前並未查獲上游或其他正犯、共犯，且犯嫌張文明並未供述其他販賣毒品之毒品來源。」有該分局113年12月12日嘉市警一偵字第1130083611號函暨檢附職務報告1份在卷可參(本院卷第107至112頁)，足認被告所提供之毒品來源，迄今仍無調查機關確實查獲其人及其犯行之情，依據上開說明，本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。

　㈣本案被告無刑法第59條規定之適用：　

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告之原審辯護人雖以被告交易對象僅有2人，數量、價值不高，且被告家中尚有70歲之母親需要被告照顧等情，主張被告販賣第二級毒品部分應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語（原審訴緝15卷第234、238頁），被告亦以同上理由上訴，惟審酌被告於本案前即有多次因施用毒品經法院判刑之紀錄，業如前述，可見被告本有施用毒品之惡習，其明知第二級毒品嚴重戕害人體健康及社會治安，竟仍從施用毒品進而開始販賣毒品，擴散毒品，實屬不該，且被告本案販賣第二級毒品之次數有9次，販賣之對象共有2人，顯非偶然零星販賣毒品，給予各該罪法定刑度內之評價，並無不當之處，況被告所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新1,500萬元以下罰金，並均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法院於量刑之際本可就被告販賣毒品之情節、數量、所生危害程度等節，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，是本院同原審所認，綜觀被告犯罪之情狀，難認有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度仍有情輕法重之情形，關於轉讓禁藥部分，依此同理，亦無法認有法重情輕之情，當均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告及辯護人主張被告家中尚有70歲之母親需被告照顧等情，核屬被告之生活狀況，考量本案被告之犯罪情節，尚無從動搖法定刑度範圍，然仍得依刑法第57條之規定，於量刑時予以適度評價，附此敘明。

　㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為影響人體身心健康甚鉅之毒品兼禁藥，經國家嚴禁販賣、轉讓，被告仍漠視刑事法規之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人，擴散毒品流通範圍，助長濫用甲基安非他命風氣，對治安形成間接危害，影響社會健全發展，所生危害非輕，實有不該；惟念及被告犯後自始即坦承全部犯行，態度良好，應得為有利於被告之考量；兼衡被告販賣第二級毒品、轉讓毒品禁藥之種類、販賣之次數有9次、轉讓次數僅有1次、對象共有3人、各次販賣所得金額等節，給予相對應之刑度非難；又考量被告於原審審理時自承之智識程度生活狀況（原審訴緝15卷第233頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。原審並敘明被告所犯轉讓禁藥罪所處之刑得易服社會勞動，所犯販賣第二級毒品罪所處之刑不得易服社會勞動，依刑法第50條第1項第4款、第2項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，且依據現有卷證，被告除本案之外，尚有數罪併罰之另案而有與本案合併定應執行刑之可能，參酌最高法院111年度台抗大字第489號裁定意旨，爰不於本案就被告所犯上開各罪合併定應執行刑。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，其所為之宣告刑，尚稱允當。被告上訴所仍執前詞，除其所指供出毒品來源部分與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合外，其請求本案應審酌上述事項重為適用刑法第59條減刑事由之考量，及以其思慮未周、歷於偵審均自白且配合檢警偵辦、販毒次數、金額非鉅、及其家庭因素之量刑酌減請求，純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所請仍認無理由。準此，被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴、移送併辦，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

（原判決）附表一：

附表二：

附件：（卷宗簡稱對照表）