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113年度聲字第31號

聲明異議人  蘇柏瑄 

即受刑人           

上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官所為之執行指揮（民國112年12月14日南檢和壬112執聲他1507字第1129093391號函），聲明異議，本院裁定如下：

聲明異議駁回。

一、聲明異議意旨略以：

  ㈠受刑人知道109年執助字第692號毒品案(有期徒刑2年6月)之犯罪時間，是在偽造文書案判決確定日107年12月24日後所犯，當初受刑人於定執行刑「陳述意見調查表」上的意思，是要把偽造文書案的有期徒刑3月(得易科罰金)，依刑法第50條第1項規定，選擇不要數罪併罰，只是當初受刑人請求之意思，與法院的見解不同，明顯雙方見解上有瑕疵，且法院也沒有發文詢問受刑人的意思如何，就直接裁定，導致受刑人誤以為刑法第50條第1項規定，是由法院選擇要不要合併入數罪併罰，直到最近接觸到司改會提供的資料，即臺灣高等法院臺中分院110年度抗字第1294號裁定，才知道受刑人是可以自由選擇要不要併入數罪併罰。所以，受刑人求檢察官向法院聲請重新定應執行刑，將偽造文書的有期徒刑3月，不要合併定執行刑，僅將其餘3罪定執行刑。

　㈡受刑人其餘所犯3罪，其中販賣第二級毒品案件及製造第二級毒品案件，有因果關係，所犯均為毒品危害防制條例第4條第2項之罪，犯罪時間密接，卻被分拆開來，分別定執行刑，客觀上顯有責罰不相當。依受刑人計算，原裁定將偽造文書(有期徒刑3月)、共同販賣第二級毒品(有期徒刑4年)、共同傷害(有期徒刑4月)，定執行刑為有期徒刑4年5月，接續在共同製造第二級毒品有期徒刑2年6月之後，總刑期為有期徒刑6年11月。原裁定裁量空間下限為4年，上限為4年7月，合刑後下限為6年6月，上限為7年1月，減縮空間只有7個月。然如依照受刑人的主張，偽造文書罪部分不列入定執行刑，其餘3罪定執刑之結果，下限為4年，上限為6年10月，合刑後，下限為4年3月，上限為7年1月，減縮空間為2年10月。原裁定定執行刑的方式，與受刑人主張的方式，二者下限相差2年3月，已嚴重減縮法官基於恤刑目的，酌定合理刑度的裁量空間。

　㈢原裁定結果已對受刑人不利，有違反刑事訴訟法第2條第1項規定，請檢察官試算後，擇定較有利於受刑人的數罪併罰方式，向法院聲請重新定執行刑，法院於定執行刑時，亦應參照最高法院111年度台抗字第1268號裁定中提到，定執行刑要綜合判斷各罪之間整體關係及密接程度，以符合數罪併罰定應執行刑之恤刑目的。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。惟執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言（最高法院108年度台抗字第79號裁定意旨可資參照）。

三、經查：

　㈠聲明異議人(下稱異議人)前因犯偽造文書罪、販賣第二級毒品罪及傷害罪，經法院分別判處有期徒刑3月、4年及4月確定(詳如附表編號1至3)，本院以111年度聲字第591號裁定，定執行刑為有期徒刑4年5月；異議人另又犯製造第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院108年度重訴字第15號，判處有期徒刑2年6月確定(詳如附表編號4)，2案接續執行。上情有被告前案紀錄表及相關判決在卷足據。

　㈡嗣異議人具狀向執行檢察官請求就上開販賣第二級毒品罪、製造第二級毒品罪及傷害罪，重新定執行刑，經執行檢察官於112年12月14日以南檢和壬112執聲他1507字第1129093391號函復異議人，以異議人所犯之製造第二級毒品罪，犯罪時間在111年度聲字第591號之定刑集團，最早判決確定日107年12月24日(即偽造文書案)後所犯，與數罪併罰之規定不合，所請於法無據，而不准異議人之聲請，有該函文附卷可按(見本院卷第45頁)，因本院即為定執行刑之法院，異議人向本院聲明異議，程序上合於規定，合先敘明。

　㈢異議人雖指稱，執行檢察官未依照其主張，重新向法院聲請定執行刑，有違刑事訴訟法第2條第1項規定、及定執行刑恤刑目的、責罰相當等原則云云。然：

　⒈觀諸最高法院110年度台抗大字第489號提案，其法律爭議為：「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？」，而由該號裁定主文所示：「已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限」，及理由所為之說明：「數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限」。可知大法庭意見，原則係禁止就已定過執行刑之各罪，全部或部分重複定應執行刑。

　⒉本案異議人所犯附表編號1至3所示，偽造文書、販賣第二級毒品及傷害等3罪，既經本院111年度聲字第591號裁定定應執行刑，各罪當中並無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形。再者，異議人雖主張應將附表編號2至4重新定執行刑，再予附表編號1之偽造文書罪，接續執行，始符合定執行刑之目的云云。然倘依照異議人之主張而重新定執行刑，以刑法第51條第5款本文所規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，則附表編號2至4定執行刑之外部界限，最低為有期徒刑4年，最高為有期徒刑6年10月，於此範圍內所定之執行刑，均屬合法。申言之，重新定執行刑之結果亦有可能為有期徒刑6年10月(或僅酌減數月)，如此，再與附表編號1之宣告刑有期徒刑3月接續執行，總刑期為有期徒刑7年1月(或酌減數月)，與目前接續執行之刑期有期徒刑6年11月相較，反而可能更不利，現行定執行刑並未使異議人遭受執行更長刑期不利地位之情形。因此，當無所謂為維護極重要之公共利益，而例外有另定應執行刑之必要。

　⒊至於聲明異議理由雖指摘：原裁定裁量空間下限為4年，上限為4年7月，合刑後下限為6年6月，上限為7年1月，減縮空間只有7個月云云。惟刑法第51條第5款所規定，有期徒刑定執行刑之外部性界限，係就合併處罰之數罪中，以宣告刑最長期及合併刑期，作為定執行刑之裁量範圍，而聲明異議所指，應係將接續執行之2案，合併計算所謂之上限及下限，其顯係誤解法律，應認此部分所指，為無理由。

　⒋另聲明異議理由雖又指稱，異議人於本院111年度聲字第591號定執行刑時，於「陳述意見調查表」上所表示之意思，係選擇不要將附表編號1合併定執行刑，改以附表編號4與其他2罪合併定執行刑等情。然：

　⑴針對此點，本院111年度聲字第591號裁定已有論斷，並於理由敘明：受刑人於「陳述意見調查表」上表示，附表編號1之罪已易科罰金執行完畢，可否改以臺灣臺南地方檢察署109年度執助字第692號執行有期徒刑2年6月(即附表編號4)為定應執行刑之依據等意見，因附表編號4之犯罪時間，為107年8、9月間起至108年3月5日止，非在附表編號1所示107年12月24日判決確定前所犯，與刑法第50條第1項得併合處罰之要件不合。

　⑵況且，檢察官於本院111年度聲字第591號案中，僅就附表編號1至3聲請定執行刑，並未包含附表編號4，而按刑事訴訟法第477條第1項規定，數罪併罰於裁判確定後聲請法院定其應執行之刑，乃專屬檢察官之職權，法院應依檢察官聲請定應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，而未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院無從任意擴張審理之範圍。至檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，則屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院依檢察官之聲請所為定應執行刑之裁定，倘無違反定應執行刑之內、外部性界限或濫用裁量權限之情形，原則上不得任意指為違法(最高法院112年度台抗字第946號裁定意旨可資參照)，是基於不告不理原則，本院於定執行刑時，亦難依異議人於「陳述意見調查表」上之意見，逕將附表編號4製造第二級毒品罪合併予定執行刑，附此敘明。

　⒌綜上所述，異議人聲請就附表編號2至4等罪，再重新定執行刑，依最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，因已違反一事不再理，檢察官否准異議人之請求，並無違誤，檢察官於本案所為刑之執行既係依據法院確定裁定而為，其執行之指揮即難認有何違法或不當可指。因認異議人之聲明異議為無理由，應予駁回。

四、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　 7  　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  吳勇輝　　

                                      法　官  楊清安

                                      法　官  包梅真

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  許雅華　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日