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113年度金上訴字第970號

上  訴  人 

即  被  告  陳建華

選任辯護人  林亭宇律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第74號中華民國113年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35793號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，陳建華處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成陸小時之法治教育課程。 

一、本院審理範圍之說明：

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

　㈡本件上訴人即被告陳建華（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審判期日明示僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均不爭執，沒有不服，也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第116至117頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴。而洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，修正後之洗錢防制法則變更條次至第19條第1項，並就犯行之情節輕重，區分不同刑度而規定為：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金」。原判決認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然構成想像競合犯，從一重以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，是上開有關修正前洗錢防制法第14條第1項規定部分，並不影響本案論罪結論及量刑範圍，於被告之正當權益不生影響，自應尊重其程序主體地位及所設定攻防範圍之意旨，允許就科刑一部上訴，是依前揭說明，本院之審理範圍僅限於原判決關於被告刑之部分，未聲明上訴之其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍。

二、被告上訴意旨略以：原判決僅以被告正值青年，不思以正當管道賺取所需等理由量處有期徒刑8月。然被告並無任何前科，平時遵法意識良好，本案係誤觸法網，經此偵審程序，已無再犯之虞，且被告經警方查獲後，均積極配合警方調查，將其所知均坦誠相告，犯後態度良好，對社會危害情節非重，原審未詳細審酌被告並無前科，平時遵法意識良好，且犯罪所生之危害非大，原判決之量刑顯然違反罪刑相當，有過重之虞。被告業與被害人洪敏嬌（下稱被害人）達成和解並賠償被害人所受之損失，請求從輕量刑等語。

三、刑之減輕事由：

　㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：

　　被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　

　㈡依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

　　113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得、或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，再參酌同條例第2條第1款規定：「本條例用詞，定義如下：詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪。」，查被告本案係犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，依詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目之規定，應有上開條例之適用。次查，被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院時均自白坦承不諱（偵卷第66頁，原審卷第53頁，本院卷第90頁、第430頁），且依卷存事證無法證明被告本案犯行獲有不法犯罪所得，被告既無犯罪所得，自不生自動繳交其犯罪所得之問題，應可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，爰依該規定減輕其刑，並遞減輕之。

　㈢關於洗錢防制法規定部分：

　　按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告於112年9月20日為本案犯行後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，同年8月2日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行（含其中輕罪之洗錢未遂罪部分），被告於偵查、原審及本院時均自白坦承不諱（見偵卷第23頁，原審卷第64頁，本院卷第91、116頁），且依卷存事證無法證明被告本案犯行獲有不法犯罪所得，被告既無犯罪所得，自不生自動繳交全部所得財物之問題，因之，被告關於所犯之輕罪即洗錢未遂罪部分，不論依上開修正前之洗錢防制法第16條第2項規定，或依上開修正後之洗錢防制法第23條第3項前段規定，均可減輕其刑，即不生有利或不利之問題，應直接適用修正後之洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑。故就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其中所犯之洗錢未遂罪部分，本應依上開修正後之洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，然依前揭說明，因被告本案上開犯行，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，則就其想像競合犯輕罪之洗錢未遂罪減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。

四、原判決刑之部分撤銷改判之理由及量刑：　　　　

　㈠撤銷改判之理由：

　　原審認被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之事證明確，而予以科刑，固非無見，然查：⒈被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應適用113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已說明如前，原審「未及適用」上開規定減輕被告刑度，亦未及審酌適用113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，尚有未洽。⒉按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於原審判決後，已於本院與被害人達成和解並賠償損害，有本院113年8月28日和解筆錄在卷可稽，原判決未及審酌此一有利於被告之量刑事由，難認允當。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原審判決於量刑時，有前揭未及審酌之處，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

　㈡量刑部分：

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正當管道賺取所需，加入本案詐欺集團擔任車手之工作，且製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得去向，使詐欺集團其餘成員得以躲避查緝，增加執法機關偵查困難，危害社會治安及金融交易秩序，所為實非可取，惟念及被告始終坦承犯行，本件係因員警及被害人「釣魚」始查獲被告，犯罪所生之危害，被告分工之角色及參與情形，犯後業與被害人達成和解並賠償損害，取得被害人之原諒，及考量其有前述一般洗錢、未遂之減刑事由，兼衡其並無前科之素行、犯罪動機、目的、手段、參與犯罪情節、被害人所受財產損害，及被告於原審自述○○○○肄業之智識程度、未婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本院審酌被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪情節及犯罪所得等，經整體觀察後，基於充分但不過度評價之考量，認依較重之加重詐欺罪之刑科處，已屬適當，尚無宣告輕罪即一般洗錢罪併科罰金刑之必要，併此說明。

　⒉又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽(見本院卷第25至26頁)，其因一時失慮，致罹刑典，衡酌犯後坦承犯行，並業於本院審理中與被害人達成和解並履行賠償，已如前述，顯有正視己過並盡力彌補犯罪所生損害之悔意。且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，參酌被告犯後已知悔悟，被害人亦於本院審理中表明請法院對被告從輕量刑，讓被告可以重新做人，並對法院倘為被告緩刑之宣告並無意見，是被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告如主文所示緩刑期間，以啟自新。另審酌被告法治觀念薄弱且為避免其於緩刑期間再犯罪，爰命被告應於本判決確定之日起1年內完成6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。且被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官張佳蓉提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡双財

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑法條：

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。