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114年度上訴字第180號

上  訴  人  

即  被  告  張哲源

選任辯護人  張育瑋 律師

上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第193號中華民國113年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度調偵字第180號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張哲源犯散布無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPhone X手機壹支(含門號0000000000之SIM卡壹張）及附卷影像錄影光碟壹張，均沒收之。

一、張哲源與代號BM000-A112009(民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱甲 )及代號BM000-A112009B(00年0月生，真實姓名詳卷，下稱乙 )為嘉義地區某高中同校宿舍之室友，明知甲 、乙 均係未滿18歲之少年，竟基於無故以錄影方式竊錄他人非公開活動之犯意，於111年11月9日18時40分許，在渠等宿舍房間內，趁甲 、乙 未注意自己動向而不知其在場之機會，未得渠等之同意，將其所持用IPhone X手機（含SIM卡1張，門號0000000000）開啟數位攝影功能後，朝向甲 、乙 所在床舖（乙 當時身蓋棉被躺在該房間進門後左側第1張下舖床上，甲 則跪坐在同張床旁邊；張哲源則在進門後最裡面第3張下舖床上），拍攝甲 之頭部對著乙 之下半身前後或上下擺動之非公開活動之影像，時間長約21秒（下稱系爭影像），復接續基於散布竊錄非公開活動內容之犯意，於同日18時47分許，在同一地點，先以同一手機連接網際網路登入即時通(MESSENGER)通訊軟體(下稱即時通)後，再以即時通帳號「Zhang Zhe Yuan」將前開影像之電磁紀錄檔案上傳至其宿舍群組「○○○○○○○000○○○○○○○○」（下稱即時通宿舍群組），使該群組成員均得以見聞系爭影像而散布之。嗣甲 、乙 查覺報警處理，為警持法院所核發之搜索票，於112年5月17日13時18分許，在張哲源住處扣得其所有上開IPhone X手機1支(含SIM卡1張，門號0000000000)，而循線查悉上情。

二、案經甲 、乙 訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、遮隱被害人身分資訊之說明：

　　按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案被害人甲 、乙 （真實姓名年籍均詳卷），於事發當時均係未滿18歲之少年，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲 、乙 身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於甲 、乙 之真實姓名、年籍資料均予以隱匿，以保護被害人甲 、乙 之身分，先予敘明。

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之供述證據之證據能力，均同意做為證據(見本院卷第136-137頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。其餘資以認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由（有罪部分）：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至6頁；偵卷第24至25、29頁；原審卷第66至68、144、198頁；本院卷第76、135頁)，核與告訴人甲 、乙 於警詢、偵訊時之指述（見偵卷第29至30頁，本院卷第37至44頁)、證人即A1於警詢時之證述（見本院卷第33至35頁）均大致相符，並有原審搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告手繪現場位置圖、嘉義市政府警察局數位鑑識報告各1份、即時通群組對話紀錄截圖4張(見警卷第9至14、17至41頁，偵卷第9至11頁)及錄影檔案光碟1張在卷可參，且有前揭手機扣案可憑，復有被告於本院手繪現場位置簡圖1份、及本院勘驗筆錄1份在卷可供稽核(見本院卷第81-82、87頁)。足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕事由之說明：

(一)核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款無故以錄影竊錄他人非公開活動罪、第315條之2第3項散布竊錄他人非公開活動內容罪。被告於拍攝系爭影像之後旋即上傳至即時通宿舍群組，可認係本於同一概括犯意及機會而以一行為同時觸犯上開2罪名，核屬想像競合犯之關係，爰依刑法第55條之規定，從一重之刑法第315條之2第3項散布竊錄他人非公開活動內容罪處斷。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另主張被告所為，尚基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，而以上開手機，拍攝甲 之口部對乙 之性器官為上下抽動（俗稱口交）之性交行為之非公開活動之影像電磁紀錄，而犯有兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為性交行為之電子訊號罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

三、訊據被告堅持否認有拍攝甲 、乙 為性影像之犯意，並否認所攝得甲 、乙 之系爭影像（電子訊號）屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所欲處罰之性影像等語。經查：

(一)司法院釋字第623號解釋理由書揭示：「兒童及少年之心智發展未臻成熟。...『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權」等旨。又我國雖非聯合國兒童權利公約簽約國，但於103年6月4日公布兒童權利公約施行法（同年11月20日施行），將聯合國兒童權利公約內國法化。104年2月4日修正公布兒童及少年性剝削防制條例全文（原名兒童及少年性交易防制條例），第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」立法理由說明：「一保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』。二原條文用語『性交易』修正為『性剝削』。」明確規範不容許兒童或少年放棄或處分上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨，並確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣。而「性剝削」，依被告行為時之107年1月3日修正本條例之第2條第1項規定，指下列行為：⒈使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。⒉利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。⒊拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。⒋使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為。即任何以金錢換取兒童或少年提供性活動，或利用兒童或少年欠缺經驗甚至無知，使其獲得不符合期待之對價，或使兒童或少年遭到成人性目的之利用，此等含有在不對等權力地位關係下，對兒童或少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬對兒童或少年之性剝削。

(三)經查：

　⒈本案被告於拍攝系爭影像時未徵得甲 與乙 之同意，且拍攝當時甲 、乙 並不知情等情，固據被告供承在卷(見本院卷第77、149頁)，然查，經本院當庭勘驗上開錄影檔案結果如下：

　⑴影片檔依電腦所示，長度為21秒。　　　　　　　　 

　⑵影片一開始鏡頭可以看到乙 躺在宿舍床上，甲 蹲跪著在乙 的下半身的側面，甲 依照鏡頭所示衣著完整並未裸露，乙 係躺著身上蓋有棉被，遮住其頭部以下的部位。乙 左手持手機並且在不時觀看跟滑動手機，從影片一開頭，有看到甲 頭部有向下而不時前後或上下擺動，但其臉部及嘴部的表情和動作都被乙 及其棉被遮住而無法看到，於第8秒至15秒之間，乙 左手仍持手機，頭部在看手機，右手有翻動身體及撥弄棉被的動作，但無法看到下半身暨生殖器等身體部位。

　⑶於第16秒時，有聽到宿舍房間外，有其他人吼叫的聲音，但是一直沒有聽到甲 、乙 有呻吟或其他囈語或其他怪異的聲音。且因鏡頭拍攝角度，只能看到乙 的頭部及棉被，佔據鏡頭主要位置，無法從鏡頭上辨識或判斷乙 是否裸露身體。

　⑷在影片結束之前，可以看到乙 很清楚在玩手機的動作，影　片約在21秒結束，只見甲 頭部抬起面對鏡頭的方向，臉帶微笑（按本院勘驗時被告指認何人為甲 、乙 時錯認【見本院卷第81頁】，故原勘驗筆錄將甲 與乙 記載顛倒，嗣經被告具狀更正，上開引述勘驗筆錄部分，業已更正）。

　⒉承上，系爭影像經本院勘驗結果，並無「⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。⒊性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⒋以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⒌其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」等直接可以看到性器、肛門、身體隱私部位或該等部位之接觸或接合情形；再依甲 、乙 當時之衣著、姿勢、及現場客觀情境（甲 臉部及嘴部的表情和動作都被乙 及其棉被遮住而無法看到；乙 不時在觀看及滑動手機，無法看到下半身暨生殖器等身體部位。一直沒有聽到甲 、乙 有呻吟或其他囈語或其他怪異的聲音。）觀之，亦無其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像可言，揆諸上開實務見解，系爭影像客觀上實難遽認係刑法第10條第8項規定所定義之「性影像」甚為灼然。

(四)據上，被告辯稱其主觀上並無拍攝甲 、乙 性影像之犯意，客觀上所攝得之系爭影像（電子訊號）並非兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所欲處罰之性影像等語，尚非無據。故此部分依檢察官所提出之證據，尚未達一般人均可得確信被告確有拍攝甲 、乙 為性影像之犯意及犯行的程度，其犯罪尚屬不能證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，本應為被告無罪之諭知，惟此部分如認被告構成犯罪，應與其前開經本院論罪科刑之部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告所為應論以刑法第315條之2第3項散布無故竊錄他人非公開之活動罪，原審判決論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為性交行為之電子訊號罪，尚有未合。被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決，予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故以錄影設備竊錄甲 、乙 非公開之活動，復將系爭影像散布在群組，對甲 及乙 隱私權之保障有所侵害，所為誠屬不該，自應非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，並在原審法院安排下與乙 成立調解，原審雖亦安排被告與甲 調解，但因雙方對於和解條件差距過大，致未達成和解或調解(本院審理中另有安排調解，惟因甲 及其代理人俱未到庭而未達成調解)等犯後態度；乙 及乙 之母、甲 之父於原審陳述之意見（見原審卷第69、133、151至152頁）；並衡以被告前未曾有刑事犯罪紀錄等情，素行尚屬良好，有法院前案紀錄表1份在卷可考；再參被告於本院審理中自陳之高中肄業之學歷（因本件提早離開學校，沒有再補修學分）、未婚、沒有小孩、現為職業軍人、服役已1年多，為空軍，平日住在部隊，假日返家時與父親同住之工作及家庭情形等語（見本院卷第151頁），暨參酌辯護人為被告之具體求刑(見本院卷第152頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：  

　　被告扣案之IPhone X手機1支(含SIM卡1張，門號0000000000)為其所有，並供本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第205頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。又按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文，查已附卷之系爭影像錄影光碟內儲存有被告本案犯行所拍攝取得之影像，堪認係被告竊錄內容之附著物，不問屬於犯人與否，均應依前開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑惠

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　5 　　日

中華民國刑法第315條之1

（妨害秘密罪）

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

中華民國刑法第315條之2

意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。

製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。

前三項之未遂犯罰之。