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114年度上訴字第611號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第613號

上  訴  人  

即  被  告  林詺珹

選任辯護人  許洋頊律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度訴字第442、279號中華民國114年1月22日、2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第10925號、112年度偵字第12092、12941號；移送併辦：同署114年度偵字第2840號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院611卷第98頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。

二、被告量刑上訴意旨：

　㈠本院611號部分：被告偵審坦承犯行，態度良好，販賣對象僅佯裝買家之員警1人，尚非大量散播毒品予不特定多數人，販毒之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品予不特定購毒者之毒販而言，有重大差異，對社會危害輕微，即便既遂所得利益亦僅2千元，原審判處有期徒刑2年6月、6月，似過度評價而有情輕法重情形，應有刑法第59條減刑規定之適用

　㈡本院613號部分：

　　被告坦承犯行，因一時失慮涉犯本案，本應受非難，然被告犯罪當下並無前科，亦非以販賣毒品營利維生，堪認惡性非深；又販賣數量僅愷他命1包，所獲利益僅500元，較於販賣毒品達數百公克或公斤以上之情形，對社會造成之危害顯然較輕，且無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論。被告已坦承犯行，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，雖因法規限制不符緩刑要件，懇請鈞院依刑法第57條，撤銷原判決並改判有期徒刑3年6月，以啟自新。

三、核被告之論罪科刑等節，業據原審認定在案，詳如原判決（第442、279號）「論罪科刑」所示，本院不再贅述，爰為以下量刑說明：

　㈠本院611號：

　⒈被告販賣系爭混合毒品咖啡包，經鑑定含有混合2種以上毒品成分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154判決意旨參照）。經查，被告對於本案犯罪事實均先後於警詢、偵查及審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告此部分犯行，應依法減輕其刑。

　⒋不適用刑法第59條：

　　按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。查，被告固有販賣第三級毒品而混合二種以上之情，然其有一次加重及二次減輕事由，業如前述，經刑之加減後，法定刑已大幅減輕，衡以本案毒品數量咖啡包50包，數量非少，難認有何情輕法重、情堪憫恕之情，此部分尚無依刑法第59條酌減必要。

　㈡本院613號：

　⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查中均未坦承犯行，於原審始坦承犯行（警卷第7至8頁、偵12092卷第77、129頁反面、原審279卷第37、81、91頁），自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院109年度台上字第1983號判決意旨參照）。被告於原審雖稱：本案第三級毒品愷他命是「阿成」拿給我的等語（原審279卷第91頁），惟被告並未提供「阿成」之真實姓名與聯絡電話等足資特定人別之資料，職司調查或偵查犯罪之公務員無從據以對「阿成」發動調查或偵查程序，揆諸上開判決意旨，本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。又販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之最輕法定本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告本案所為販賣第三級毒品犯行，固值非難，然被告犯後坦承犯行，且販毒對象僅洪吉祥1人、販賣次數僅1次，交易金額僅1千元，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，綜合一切情狀，縱處以最低刑度有期徒刑7年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：　　　　　　

　㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪，並審酌：

　⒈（本院611號）被告正值青春，心智健全，卻不思遵循法律規範、遠離毒品，因一時貪念販賣毒品以牟利，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，僅因警方及時查緝而未果，考量於本案販毒之分工角色，相較於共犯林彥瑋更為核心，本應嚴懲。又明知扣案毒品屬政府禁制之第二級、第三級毒品，竟未經許可非法持有之，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗；並念其前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，又被告於偵查中初始否認犯行，惟其於案情日漸清晰明朗後，於後續偵查、原審審理均坦承犯行，兼衡被告販賣毒品之種類、數量、侵害法益程度、犯罪手段、動機等節，及被告於審理自陳之智識程度、職業、家庭經濟及身心(含被告及家人)狀況(原審442卷第144-145頁)，暨其犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、6月，並就持有毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準。

　⒉（本院613號）被告明知毒品戕害人體身心健康，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍與「阿成」共同販賣第三級毒品愷他命，不僅助長社會施用毒品之不良風氣，亦使人沉迷毒癮無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；另衡被告於警詢、偵查中均否認犯行，遲至原審始坦承犯行之犯後態度，再審酌被告於自述高中畢業、現幫忙母親經營燒烤攤販、月薪約3、4萬元、未婚、無子女、與父親同住、母親住工廠之家庭狀況（原審279卷第93頁），量處有期徒刑3年10月。

　⒊本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

　㈡被告刑之上訴理由不可採：

　　被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告雖主張本院611號販毒未遂應適用刑法第59條，然觀其短期內犯此3罪，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審各罪量處刑度，僅較法定最低度刑高出數月；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認有據；就本院613號，被告請求再減輕，然原審所判僅較最低度刑高出4月，以被告在原審始認罪之情況，上開量刑已屬寬典。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪僅量處如上，足徵量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

　㈢不定應執行刑：　

　　參酌最高法院最近見解（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），本案被告所犯3罪，因其中尚有得易科之刑度，依上揭裁定意旨，為被告之利益，待案件確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，本院爰不定應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃天儀、賴韻羽提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　蔡廷宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡川富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容

以上正本證明與原本無異。

就持有第三級毒品罪部分不得上訴。

餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張妤瑄

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30

萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20

萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以

下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑

，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑

，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以

下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。