裁判書系統

114年度聲再字第107號

　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度聲再更一字第5號

聲  請  人  許藝蓁

代  理  人  黃聖棻律師

上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院109年度金上重訴字第1025號、110年度金上重訴字第607號中華民國113年7月9日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院107年度金重訴字第1號、108年度金訴字第166號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5645、10465、20448號、106年度偵字第7484號、107年度偵字第2647號）聲請再審，本院裁定如下：

再審之聲請駁回。

壹、程序事項

一、再審聲請人即受判決人許藝蓁（下稱聲請人）因違反證券交易法等案件，經本院109年度金上重訴字第1025號、110年度金上重訴字第607號確定判決認聲請人涉犯侵占450公斤黃金部分（即原確定判決犯罪事實三部分），經最高法院於114年5月8日以113年度台上字第4825號判決駁回聲請人之上訴而確定（不含犯罪事實三關於聲請人犯罪所得沒收部分）。聲請人於民國114年6月12日，對本院上開確定判決聲請再審，經本院以114年度聲再字第86號裁定駁回其聲請，聲請人不服，提起抗告，經最高法院以114年度台抗字第1466號將原裁定撤銷發回本院更為審理，並由本院以114年度聲再更一字第5號續行審理。

二、聲請人復於上開抗告期間，於114年7月15日，另以與上開聲請再審不同之證據及事由，具狀向本院聲請再審，由本院以114年度聲再字第107號受理在案。

三、按數宗再審之聲請，若均係針對同一確定判決所為，為避免裁判歧異、節省訴訟資源，法院得依職權合併審理裁判。本件兩案聲請人均為同一人，均係針對同一確定判決聲請再審，且均繫屬於本院，雖聲請之證據事由不同，然合併審理無礙於兩案各自再審事由之判斷，爰將兩案合併審理，先予敘明。

四、聲請人於114年8月26日由臺灣臺南地方檢察署通緝，此有法院通緝紀錄表可按（本院107卷2第97頁），故本院公示送達聲請人115年5月19日之開庭通知，然其並無到庭，本院業已踐行通知其到場聽審之權利，併此敘明。

貳、實體事項

　㈠本件因發現有原確定判決所不存在之新證據：

　⒈附表編號1、7、9、10：「重編後之光洋公司104年度財務報表」（聲證2，本院107卷1第57-58頁）、「光洋公司入帳系統畫面顯示對應其中19筆回款與光洋公司帳上入帳為保證金與平倉款紀錄相符之證據」(聲證8，本院107卷2第23-25頁)、「光洋科技公司104年度重編後個體財務報告（重編後個體綜合損益表）影本乙份」(補充理由五狀所載聲證6，重編為聲證10，本院107卷2第273-274頁)、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃買指數105年3月31日至4月29日歷史行情資料列印乙份」(補充理由六狀所載聲證7，重編為聲證11，本院107卷2第287頁)，可證明450公斤黃金之處分對價業已回流光洋科技公司，且第一類回流之25筆交易中，已有系統畫面可清楚對應其中19筆回款與光洋公司帳上入帳為保證金與平倉之紀錄相符，故根本不到光洋公司全年度營業收入之1.5%或1%，不符合證券交易法第171條第1項第2款「致公司遭受重大損害」之要件，聲請人不構成第171條第1項第2款不合營業常規交易罪。退步言之，105年4月1日股價反應亦僅屬短期市場波動，未見任何持續性或擴散性影響，難認已達原確定判決所稱「重大損害」程度。　　

　⒉附表編號2、8：「光洋公司104年8月25日股價跌到每股15.8元」之新證據（聲證3，本院107卷1第59頁）、「光洋科技公司105年3月31日重大訊息公告影本乙份」(補充理由五狀所載聲證5，重編為聲證9，本院107卷2第269-271頁)：可證明光洋公司於104年8月之股價更低，原確定判決認定聲請人之行為導致光洋科技公司於105年4月1日股票價格跌價損失如原確定判決附表六之二編號5所受損失欄，顯有違誤，且原審未及調查審酌就450公斤黃金事件與同一公告併予揭露之LCM跌價損失暨年度鉅額虧損訊息，究竟如何共同影響股價跌幅。

　⒊附表編號3：「臺灣臺南地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第137號判決」（聲證4，本院107卷1第61-66頁，本院前案86卷第117-122頁亦同）之認定，針對陳裕明財務長製作假財報高達造假60多億之行為，法院認為陳裕明之行為可以獲得緩刑確定，原確定判決卻認定聲請人之行為導致光洋科技公司於105年4月1日股票價格跌價損失如原確定判決附表六之二編號5所受損失欄，並科處聲請人高達9年以上有期徒刑，顯然輕重嚴重失衡。

　⒋附表編號4至6：「被告許藝蓁與陳李賀董事長之對話訊息」(聲證5至7，本院107卷1第101-112頁)，可證明陳李賀董事長於104年7、8月間已知悉Alpha等公司係聲請人所經營，足以認定104年7月後之預售交易安排，確實已在董事長陳李賀之知悉與可監督範圍之內。聲請人於104年8月之後仍持續執行與豐業銀行「預售交易磋商」之權限，且相關作業亦為董事長陳李賀所知悉，並未被實際撤銷預售交易授權。卷內多項資料更足以證明，其授權於104年8月後未曾中止，且公司內控流程亦照常運作，顯與原判決所稱「許藝蓁於授權已撤銷後仍擅自從事預售交易磋商」之認定不符。　

　㈡另依據（本院前案發回部分）：

　⒈附表編號11：「香港匯豐銀行之Alpha公司、SRT公司之交易對帳單」（本院前案86卷第81-87頁聲證2）：可證明450公斤黃金確實回歸至光洋科技公司（另參該案附件一450公斤黃金回歸光洋科技公司示意圖、附件二450公斤黃金四大類回歸光洋科技公司之明細表及證據出處），聲請人並無侵占450公斤黃金之主觀犯意。

　⒉附表編號12：「光洋科技公司董事會議事錄認列稅前淨利之7%有2682萬元（即稅前淨利為3億8314萬元）」（詳本院前案86卷第115頁聲證3）：可證明聲請人讓450公斤黃金回歸至光洋科技公司，確實讓光洋科技公司當年財務報表上之稅前淨利達到3億8314萬元。

　⒊附表編號13：黃金流向圖、Alpha 帳戶對應四大回流及光洋收益認列整理表(本院前案86卷附件一、二，本院更一5卷第295-297頁)：可證明相關資金於收受後即持續投入供料、履約、價差結算及回款安排，而非留存於Alpha帳戶內形成利益沉澱。　　

　⒋附表編號14：「未曾到庭之證人游家昇」之證述（發回之本院前案聲請傳喚游家昇到庭作證）：可證明聲請人為光洋科技公司所為450公斤黃金交易，係經過陳李賀同意且知情，亦為其他光洋科技公司人員所審核確認（詳本院前案86卷附件三：游家昇係有權可簽署與豐業銀行進行450公斤黃金交易之確認書之被授權人之示意圖）。

　㈢依據前述新證據單獨判斷，或與先前卷內舊證據綜合判斷，應可認定有關原確定判決犯罪事實三之450公斤黃金部分，被吿與豐業銀行磋商預售交易之行為，均經光洋科技公司各單位承辦人及主管簽名核准且知悉，亦為董事長陳李賀所知悉，且聲請人非但於104年8月至11月間將450公斤黃金所轉換之利益，均再依照光洋科技公司及陳李賀董事長之要求，匯款回光洋科技公司或交付予光洋科技公司（加計104年6月至7月匯款金額，總計回歸光洋科技公司約美金13,187,995元），足證聲請人對於450公斤黃金並無任何「不法所有之主觀意圖」，亦無任何侵占450公斤黃金之行為，聲請人所為，僅是在讓光洋科技公司財務報表之稅前淨利金額變得較高，與當時光洋科技公司財務長陳裕明所為實屬相同（陳裕明涉嫌財報不實部分於另案遭判緩刑確定），是以，聲請人主觀上或客觀上均無侵占450公斤黄金之犯意及行為，原確定判決認定聲請人「侵占光洋科技公司黃金450公斤」且造成光洋科技公司受有損失美金1500萬餘元，並依據此一損失判處有期徒刑9年6個月，明顯違誤，應構成再審事由，足認受被吿有應受無罪、或輕於原確定判決所認罪名、或減輕其刑之判決之再審事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定聲請再審等語。

二、聲請人前因本案犯行，經臺灣臺南地方法院以107年度金重訴字第1號、108年度金訴字第166號判處罪刑；聲請人及檢察官均不服提起上訴，經本院以109年度金上重訴字第1025號、110年度金上重訴字第607號判決聲請人共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之罪，處有期徒刑9年6月；經聲請人上訴後，最高法院以113年度台上字第4825號判決上訴駁回確定，是本院就聲請人關於原確定判決之再審聲請，有管轄權。

三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；新事實或新證據指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。亦即，上開規定所稱新事實或新證據，必須具有新規性（嶄新性）及單獨或與先前之證據綜合判斷足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（顯著性），始足當之，倘未兼備，即無准予再審之餘地。是法院對於依第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，應先確認其所憑事證具體內容，針對相關證據是否具有新規性先予審查，必須至少有一證據方法或證據資料合於證據實質價值未經判斷之新規性要件，方能續為確實性之審查。如聲請再審所憑各證據，均為原確定判決審判時業已提出而經法院審酌取捨者，即不具備新規性要件，自無庸再予審查該證據是否符合確實性。而是否具備確實性要件，當以客觀存在事證，本於經驗法則、論理法則為審查判斷，尚非任憑聲請人之主觀或片面自我主張，即已完足（最高法院109年度台抗字第1433號裁定意旨參照）。又再審制度係為原確定判決「認定事實」錯誤而設立之救濟程序，聲請人主張原確定判決「認定事實」錯誤，應提出「新事實或新證據」，所謂的「新事實或新證據」乃前案確定判決「未曾判斷過者」，而非針對原確定判決採用的證據「請求重為評價」。且經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條亦有明文。上揭「同一原因」聲請再審之禁止，係指「同一事實原因」之謂，此應就重行聲請再審之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨陳以不同之說詞或論點，即謂並非同一事實原因（最高法院109年度台抗字第336號裁定要旨參照）。

四、經查：

　㈠本件原確定判決認定聲請人與同案共犯陳力凡所為「光洋科技公司因聲請人與豐業銀行間成立之預售交易，不合營業常規而提前出貨共計450公斤之黃金，並遭聲請人侵占黃金450公斤」之犯罪事實（原確定判決犯罪事實三部分，不含聲請人沒收金額之認定）：係以聲請人所成立之Alpha等公司因無冶煉之能力，亦無足量之貴金屬庫存足以與光洋科技公司進行貴金屬買賣，長期以來均以買空、賣空方式與光洋科技公司進行交易，至104年6月間因貴金屬市場價格走勢不如聲請人預期，Alpha等公司與光洋科技公司所訂之訂單處於不利地位，Alpha等公司因而開始遲延履約，經陳李賀發覺並催促Alpha等公司履約後，聲請人起意以非法挪用黃金之方式履行Alpha等公司對光洋科技公司之訂單，乃以光洋科技公司名義與豐業銀行成立「預售」黃金之交易訂單，卻向光洋科技公司回報為「現貨」交易，光洋科技公司因而先行出貨，聲請人並指定出貨地點為光洋科技公司香港子公司，嗣由聲請人領取黃金後，部分交付光洋科技公司履行Alpha等公司之訂單，部分則變賣獲利（詳如原確定判決附表六〈下稱附表六〉之一所示），以此方式侵占黃金450公斤等情，及除聲請人透過變更預售交易為現貨交易而業務登載不實外，另聲請人亦利用光洋科技公司出貨之內控缺失，使光洋科技公司依其指示將預售予豐業銀行之黃金先行出貨至香港子公司，亦屬違反營業常規之行為等犯罪事實，因認聲請人有前述共同加重不合營業常規交易等犯行，係依憑聲請人坦承擔任光洋科技公司實體交易課課長，以所設立之Alpha等公司與光洋科技公司成立遠期貴金屬交易，因時任光洋科技公司董事長兼總經理陳李賀（已死亡）發覺並催促Alpha等公司儘速履約後，竟以光洋科技公司名義與豐業銀行（SM）成立「預售」黃金交易訂單，卻向光洋科技公司回報為「現貨」交易，光洋科技公司因而先行出貨，聲請人並指定出貨地點為光洋科技公司香港子公司，嗣由聲請人領取後部分交付光洋科技公司履行Alpha等公司之訂單，部分則變賣獲利（詳如附表六之一各編號所示），以此方式侵占黃金計450公斤之自白，及證人楊元佑、陳李賀、林家駿、沈憶婷、黃子珍、陳英斌、徐向緯、李貞瑢、陳俊瑋、黃燿峰、廖維智、吳雪娥等人之證述，又斟酌聲請人於偵查中提出之自首狀、刑事答辯狀、其與陳李賀之通訊紀錄及如附表六之一證據出處欄所載之相關文書證據，交互參照而得心證，並先說明：依聲請人、陳力凡之供述，其2人係曾經認真交往之密友，此情並與黃俊凱證述相合，難以聲請人迴護之詞為陳力凡有利認定（原確定判決第42、43、154、155頁），再詳加敘明：聲請人透過變更預售交易為現貨交易於業務上登載不實文書，並利用光洋科技公司出貨之內控缺失，使光洋科技公司依其指示將預售與豐業銀行之黃金先行出貨至香港子公司，自屬違反營業常規行為（原確定判決第84、85、94至99頁），而陳力凡曾簽發如附表六之一編號3㈡、4㈠之交易確認函，當知為預售交易，卻仍配合後續出貨、開立發票事宜（原確定判決第85、86頁），且陳李賀因Alpha等公司履約遲延，於104年7月20、21日派聲請人、證人黃燿峰前往香港調查，因而心生疑慮，乃於同年8月19日會議時，明確取消聲請人之交易授權，惟陳力凡受指示通知各交易銀行，竟獨漏主要交易對象之豐業銀行未予通知，致聲請人能繼續與豐業銀行交易，實違反常理，堪認陳力凡與聲請人係出於犯意聯絡而故意為之等旨（原確定判決第100至106頁）。再進一步載敘：陳李賀取消聲請人授權後，陳力凡竟於104年8月19日（同日）再協助聲請人申請設立WF Group Ltd.（下稱WF公司），當明知聲請人仍持續以WF公司與光洋科技公司繼續交易，而聲請人取得光洋科技公司黃金後，部分用於履行Alpha等公司訂單所積欠之黃金，部分變賣，其餘部分則付與豐業銀行，以暫緩犯行因預售交易到期而遭發覺，並於最後一次變賣黃金後隨即離職，其中陳力凡在聲請人遭取消授權後，竟取代聲請人在與豐業銀行之預售交易確認函簽名，又在最後一次核准聲請人請款購買200公斤黃金交付豐業銀行，延緩聲請人犯行遭發覺而得以順利離職，堪認陳力凡與聲請人並有行為之分擔等旨（原確定判決第108至111頁），復以光洋科技公司其他內部主管，雖亦有簽核上開交易，惟因不知Alpha等公司為聲請人所成立，縱有管理監督之疏失，亦與陳力凡之情節有別，據以指駁陳力凡辯稱不知情且未參與云云，不足採信（原確定判決第155、156頁）。上情乃原確定判決於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，並無違法；復於理由詳為說明所憑之依據與得心證之理由，於論罪科刑部分，認（犯罪事實三部分）聲請人與同案共犯陳力凡係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之不合營業常規交易及第3款之特別侵占，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪。依接續犯、想像競合犯從一重之證券交易法第171條第2項、第1項第2款之不合營業常規交易罪處斷。並認聲請人提出自首之時間，晚於告訴人光洋科技公司提出告訴之時間，已與自首之要件不合。後經聲請人上訴最高法院以113年度台上字第4825號判決駁回聲請人此部分之罪刑（即犯罪事實三許藝蓁之罪刑，但不含犯罪事實三許藝蓁之犯罪所得沒收部分）而確定；並經本院調取電子卷證核閱無訛。綜觀原確定判決上述判決理由，係依據上開證據調查結果而為論斷，已於理由內論述綦詳，核其所為之論斷，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，對聲請人之答辯及辯護人所為之辯護，亦逐一指駁說明，對於證據之取捨、認定，已依職權予以審酌，且於判決理由中詳為論述，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、證據調查職責未盡、違反無罪推定或適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當，或判決理由欠備、矛盾之違誤。

　㈡附表編號3所示證據及所提事由：

　　按個案審判之事實審法官或合議庭有獨立認定事實之職權，法院就具體個案，依調查證據得心證而為判斷之結果，不受其他個案認定事實之拘束，判決本身並非證據，自不得以他案判決，執為「新事實或新證據」，作為聲請本案再審之依據（最高法院113年度台抗字第1260號裁定意旨參照）。查附表編號3所示他案陳裕明之判決，與聲請人之原確定判決全然無涉，且判決本身並非證據，自難引為「新事實或新證據」而聲請再審。

　㈢新規性之審核（附表編號1、8、9、10）：

　　附表編號1、8、9、10所示證據及所提事由，為原確定判決所載或為其卷證資料，有附表所示「原確定判決或卷證出處」、「備註」欄可參，均不具新規性，詳如附表所示，聲請人請求重為評價，難認合於再審之要件。

　㈣確實性之審核（附表編號2）：

　　聲請人侵占黃金450公斤之行為，因已達重大訊息發佈之標準，依證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍其公開方式管理辦法規定，由光洋科技公司於105年3月31日發佈重大訊息，經依檢察官之聲請，就105年3月31日光洋科技公司發佈重大訊息後，翌日即105年4月1日之股價比較送請鑑定（二審卷三第637-640頁），鑑定意見略以（鑑定事項五）：「經檢閱鑑定事項相關資料及說明文件，續由證券櫃擡買賣中心及公開資訊觀測站取得市價資訊執行計算分析，光洋科技105年3月31日及105年4月1日之每股收盤價分別為新臺幣18.9元及17.6元，流通在外股數皆為395,393,346股，股價下跌導致光洋科技市值減損金額為新臺幣514,011,350元」，此部分亦應計入光洋科技公司所生損害。是以，犯罪事實三部分，光洋科技公司損失總額為：1.侵占46公斤黃金充作Alpha等公司黃金向光洋科技公司履約，因此沖銷預付款，即原確定判決附表六之二編號1「所受損失欄」部分；2.所變賣黃金之市場交易價值，即原確定判決附表六之二編號2「所受損失欄」部分；3.被告所占有黃金20公斤之市場交易價值，即原確定判決附表六之二編號4「所受損失欄」部分，以上金額合計並換算為新臺幣，採最有利於被告之計算方式，即以行為期間最低匯率30計算（103年7月，美金匯率牌告價，二審13卷第21-26頁），末再加計原確定判決附表六之二編號5所示股價下跌損失，總計損失如原確定判決附表六之二編號6「所受損失欄」所示1,022,135,829.5元（即新臺幣10億2千2百萬餘元），此業據原確定判決計算在卷（原確定判決第118-119頁），足徵聲請人侵占黃金450公斤，確實造成股價下跌之損失，至為灼然。附表編號2之事證，僅為本案重大訊息揭露前8個月104年8月25日之盤中最低價，當時本案訊息尚未揭露，難認此與因訊息揭露造成股價下跌有何相關，聲請人及代理人所提事證，實屬無稽，無可採信。

　㈤確實性之審核（附表編號4-6）：

　　附表編號4-6之證據，旨在證明陳李賀董事長於104年7、8月間已知悉Alpha等公司係聲請人所經營，然查：

　⒈陳李賀於Alpha等公司設立時，並不知悉該等公司為聲請人所實際經營，此業經原確定判決詳論在卷，聲請人亦坦承：光洋科技公司在104年6月間還不知道上述公司是我成立的等語（偵5645卷2第140頁），本難認陳李賀與聲請人有何犯意聯絡；再者，Alpha等公司自104年間起開始遲延履約，陳李賀尚且派遣聲請人、黃燿峰等人前往香港查看，黃燿峰並與陳李賀密切討論Alpha等公司之資力狀況似乎不如預期，此有2人間之對話紀錄可參（他1639卷10第73-107頁），如陳李賀知悉Alpha等公司實際上為聲請人經營，何需如此大費周章，陳李賀大可直接與聲請人談判未交單如何履約或賠償即可，是聲請人辯稱陳李賀知悉Alpha等公司為其實際經營，難認可採。

　⒉辯護意旨稱陳李賀於104年間強迫聲請人履約，僅為美化公司財務狀況，如非陳李賀強迫履約，各該訂單日後均有履約之可能，然聲請人透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，已出現大量未能履約或履約遲延狀況，以光洋科技公司經營角度而言，本應催促Alpha等公司履約，如Alpha等公司未能履約，即應進行平倉結算，以控制光洋科技公司因不能履約而影響與銀行間衍生性交易之風險，陳李賀因Alpha等公司遲延履約，派遣黃燿峰等人前往查看，已經嚴重懷疑Alpha等公司之實際資力狀況，則基於風險控管應即時停損之立場，陳李賀要求Alpha等公司履約，並無任何不合理之處，聲請人自難以此作為有利於己之抗辯。再者，Alpha等公司遭平倉之訂價單，部分訂價日期至104年8月間，已將近或超過1年以上（原確定判決附表五之二編號41-46），此等延遲交貨情況，屬非常態狀態，此依證人李貞瑢證稱：貴金屬單位通常都是要求2天到一週完成交割，業務單位是要一個月交割（他1639卷8第138頁）、遠期現貨在我任期內大概一年裡面都會做完成，除非比較特別的因素，因為有可能有一些不可抗力的因素，如果客人繼續這樣子，當然就是不再讓他繼續承做了等語（一審卷11第169頁），亦可證明。聲請人倒果為因辯稱：因為我是公司的員工，所以陳李賀才會逼我履約，如果我同時買、賣，是不會有虧損，但我從市場買了800、900公斤的黃金去履行光洋科技公司的合約，會造成我的境外公司交易買賣部位不平衡，我當時應該拒絕，我只要跟陳李賀說境外公司不同意就好，我原本以為我可以用光洋科技公司的員工身分再下採購單，將我在104年2至4月已履約的訂單回覆採購、銷售平衡之狀態云云（偵7484卷6第7頁），顯非實在，蓋Alpha等公司本無何冶煉貴金屬之能力，之所以能長期與光洋科技公司交易，主要係透過原確定判決附表三之一、四之一所示之犯罪手法套利，至104年間因黃金市場走勢與聲請人判斷背離，聲請人陷於無資力履約之狀態，其犯行因而遭發覺，是其辯稱如上，仍屬違法行為，且貴金屬交易價格波動本難預測，聲請人之所以犯行遭發現，正是因其對貴金屬市場行情走勢判斷失準導致Alpha等公司無法周轉，縱使光洋科技公司與其平倉結算「後」，貴金屬市場走勢對其有利，然此亦非聲請人「事先」所能預料，其以貴金屬市場行情「事後」之走勢對其有利，據以推斷如當時未遭平倉仍有履約之可能，根本違反交易常情，顯無可採。

　⒊聲請人坦承：光洋科技公司在104年6月間還不知道上述公司是我成立的等語（偵5645卷2第140頁），則陳李賀如何透過Alpha等公司與INTL公司調節貴金屬之來貨狀況，或如何配合履約，僅屬任意之推測，與聲請人供述顯有不符；經查閱104年間Alpha等公司與光洋科技公司間之黃金交易情形，業如原確定判決第143頁以下之說明，絕大多數均未履約，或嗣後取消交易，並無辯護意旨所稱Alpha為配合陳李賀之要求而提前交貨之情況；況且，104年間Alpha等公司與光陽公司間之履約狀況，或多數未履約，或取消交易，或密集履約，詳情如原確定判決第143至144頁，足見聲請人履約與否，僅以各該訂單對其是否有利為考量，並非配合陳李賀而履約，辯護意旨任意解讀部分數據，主張聲請人配合陳李賀提早履約，要無可信。

　⒋聲請人以附表編號4-6所示時間不詳之對話（該等證據部分於市調站卷第92頁，當時所列名稱為「被告於105年3月5日、105年3月15日發送予陳李賀董事長之簡訊」），片面為有利自己之解讀，擬證明聲請人係在陳李賀指示下行事，然此等辯解實屬無據，業經原確定判決詳為論述，上開單方面之訊息，自難為其有利之認定。本件聲請再審部分為犯罪事實三，此一侵占犯行已據聲請人自白在卷（原確定判決第80至83頁，其於105年3月31日提出自首狀），而侵占為即成犯，聲請人以不實之現貨交易為由，要求光洋科技公司出貨並侵占時，犯罪即屬既遂，至於其嗣後究竟何時與陳李賀以附表編號4-6之訊息討論上開交易，顯與犯罪成立與否無關，至為灼然。聲請人辯稱Alpha等公司係遭陳李賀強迫履約，無可採信，已如上述，其以「假設」之方式，依後續黃金市場價格之走勢計算光洋科技公司「可能」之獲利，然Alpha等公司於104年間已陷於無法履約之狀態，以光洋科技公司風險控管之角度，當應立即就未交單進行結算，Alpha等公司既成立訂單，本有履約義務，在Alpha已無法履約之狀況下，光洋科技公司如何能「預測」黃金市價「後續」走勢可能對其有利或不利，更遑論Alpha等公司欠缺足夠資本額與擔保能力，光洋科技公司與該等公司之未交單承受高度未能履約亦無法獲償之風險，聲請人正是因為對黃金走勢預期錯誤，才導致資金周轉不靈，陷於無法履約之窘境，其竟又以「假設當時不履約」，後續可能對光洋科技公司有利為辯，實屬倒果為因之「事後之詞」。況聲請人所謂「履約」云云，均是以光洋科技公司給付之貨款另外進行賺取價差之非必要交易行為，其以後續可能「履約」為辯，同屬以非法行為當作合法行為之主張，不足可採。

　⒌綜上，聲請人以時間不明之附表編號4-6訊息執為「新事實或新證據」欲證明其無侵占犯行，顯無可採，此一抗辯與其在原確定判決之抗辯已有相類，業經原確定判決不予採認，上開再審事證乃屬高度同質性證據，難認可推翻原確定判決之認定，而為其有利之判決。

　㈥確實性之審核（附表編號7）：

　　關於「回流」部分之證據，聲請人早於本院前案114年度聲再字第86號案件中即已提出相類事證，欲證明本案450公斤黃金之價值已回歸至光洋科技公司，然關於該450公斤黃金之價值究竟有無回歸？如何回歸？原確定判決業於理由「Ⅲ侵占黃金450公斤部分」、「七、被告許藝蓁辯稱關於「四大回流」部分」詳為斟酌論斷（參原確定判決第80-84、150-153頁），聲請人亦明確供稱自己侵占等語（原確定判決第83頁），足見並無其所稱回歸情事。聲請人所提上開證據雖為新證據，惟與其在原確定判決之抗辯已有重疊，此節業經原確定判決不予採認「回歸」一事，上開再審事證乃屬高度同質性證據，難認可推翻原確定判決之認定，而為其有利之判決。

　㈦確實性之審核（附表編號11-14）：　

　⒈聲請人提出附表編號11-14之新證據，旨在證明本案450公斤黃金之價值已回歸至光洋科技公司，然關於該450公斤黃金之價值究竟有無回歸？如何回歸？原確定判決業於理由「Ⅲ侵占黃金450公斤部分」、「七、被告許藝蓁辯稱關於「四大回流」部分」詳為斟酌論斷（參原確定判決第80-84、150-153頁），聲請人亦明確供稱自己侵占等語（原確定判決第83頁），足見並無其所稱回歸情事。聲請人所提上開證據雖為新證據，惟與其在原確定判決之抗辯已有重疊，此節業經原確定判決不予採認「回歸」一事，上開再審事證乃屬高度同質性證據，難認可推翻原確定判決之認定，而為其有利之判決。

　⒉再者，附表編號12部分，依該證據記載案由十：「審議104年度經理人績效獎金案，提請討論。(薪資報酬委員會提)說明：⒈依據本公司「公司章程」第20條規定，本公司年度如有獲利，應提撥不低於百分之二爲員工酬勞、提撥不高於百分之五為董監酬勞。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。⒉依據財務自行結算估列員工酬勞與年度績效獎金，以稅前淨利總提撥率7%，提撥金額約2,682萬，再加上0.5個月間接人員…」，其中已詳敘該104年度經理人績效獎金案之審議案係由光洋科技公司之薪資報酬委員會提請討論，且僅係為計算經理人之績效獎金，而依據為「財務自行結算估列員工酬勞與年度績效獎金」，則以稅前淨利總提撥率7%而提撥金額為其自行結算估列，並非有會計師之驗證，亦無如原確定判決所依據「本件光洋科技公司因105年間發生影響公司損益之重大事件，經主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心要求光洋科技公司重編財務報表，光洋科技公司乃委託南台會計師事務所進行重編」，並傳訊會計師蔡玉琴到庭證述查核並製作財務報告依據，及經調閱會計師工作底稿為佐，是該會計師查核並製作財務報告當屬具有可信性之證據。自不得單以聲請人所舉該董事會議事錄列認之計算經理人、員工績效獎金之估算依據，即認光洋科技公司當年度之稅前淨利為實。是聲請人執此「新證據」，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無足以使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，不具動搖原確定判決而為有利受判決人之顯著性存在。

　⒊聲請人以風控人員游家昇之證述可證明聲請人為光洋科技公司所為450公斤黃金交易係經陳李賀同意，亦為其他光洋科技公司人員審核確認，而聲請游家昇到庭作證，然查：

　⑴按再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出義務」及「說明義務」；提出義務包含提出具體、特定事實及證據方法之義務。倘所提出之證人於原確定判決訴訟程序中未曾出庭作證，或當時僅就其他待證事實而為證言者，固可認定具有嶄新性，然再審聲請人仍須釋明該證人確有見聞該待證事實之憑據，以供法院審酌是否符合前揭確實性之要件。若僅為單純一己主張或懷疑猜測證人曾見聞其所稱之待證事實，甚或空泛要求法院自行查證有無該證人之存在，自非前述條款所稱之新證據或新事實，當為法所不許（最高法院109年度台抗字第808號、第912號裁定意旨參照）。亦即再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出」及「釋明」義務。提出義務包含提出具體、特定事實及證據方法之義務，倘以提出「新證人」作為聲請再審之新事實或新證據，該新證人若是原確定判決訴訟程序中從未出庭作證者，形式上固可認定具有嶄新性，但提出時仍須具備「特定性」，即再審聲請人必須具體指明該新證人確有見聞待證事實之所憑依據，若僅為單純一己主張，當為法所不許；而在釋明義務方面，再審聲請人必須具體說明該新證人何以會動搖原確定判決之事實認定基礎，始能認為已盡釋明義務。

　⑵依聲請意旨所載，此係以證人徐向緯（貴金屬管理中心（台中交易室）最高主管）於109年2月20日審理時證稱游家昇有簽認交易確認的權限為其依據，惟關於聲請人於104年8月之後是否經同意或授權與豐業銀行從事「預售交易磋商」之事，原確定判決關於光洋科技公司於104年8月19日在臺中交易室由董事長陳李賀召開之會議，已經明確取消聲請人之交易授權一節，除有陳李賀與黃燿峰間之往來訊息（他1639卷10第71-107頁）對話紀錄可查，顯示對Alpha等公司之資力產生懷疑，且於訊息中指示於104年8月18日翌日在公司討論聲請人交易授權之事。並經證人陳李賀、證人黃燿峰、證人吳雪娥一致證稱，於104年8月19日臺中交易室開會時，陳李賀已明確取消聲請人之交易授權，與聲請人於偵查中所供「黃燿峰向交易室的人表示取消我的衍生性交易部分的授權，實體不用，然後黃燿峰再跟陳力凡說要寫電子郵件向銀行表示取消我的衍生性交易授權」（他1639卷12第110頁）等情，亦屬相符，至於聲請人供稱僅取消其衍生性交易（部分）授權部分，依證人揭曉、徐向緯證述內容亦屬不能，而認聲請人上開所辯，並非事實（參原確定判決理由【Ⅲ侵占黃金450公斤部分】四、㈡）。故聲請人所指證人游家昇是否確有見聞待證事實？如何僅憑證人游家昇一人之證述即可推翻上述證人陳李賀、黃燿峰、吳雪娥、徐向緯等不利聲請人之證述？況現距離104年已有11年之久，其受記憶力影響，證述是否無瑕可以認為足以動搖原確定判決？均屬有疑。況聲請人已在逃通緝1年，無法到庭對質詰問，則其聲請傳喚游家昇到庭調查，非惟與新修正刑事訴訟法調查證據意旨乃在協助聲請人取得其不易取得之證據資料，以補強其聲請意旨所提出新事實、新事證之具體內容之立法意旨不相符合，且非經相當調查不能證明其真偽，依形式上觀察，殊與「確實」之意義不符，其之證詞內容亦不足以動搖原確定判決，而足以對聲請人為更有利判決（即不符確實性要件），自無予以調查之必要。

　⒋衡以侵占對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時應即構成犯罪，屬即成犯，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。聲請人業於歷次供述坦承侵占之主、客觀犯行（原確定判決第80至84頁），卻於本院聲請再審委由代理人一再爭執此節（本院107卷2第115至116頁），辯稱450公斤黃金之利益有回流至光洋公司，其無侵占之主觀犯意云云，惟查，侵占罪為即成犯，一經發生即屬既遂，是否回流乃屬犯後有無返還財物之態度問題，與犯罪是否成立無關，自不足以此推翻原確定判決所認事實，而使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。再者，原確定判決係認光洋公司交易對象為豐業銀行，聲請人所提附表編號11係香港匯豐銀行之Alpha公司、SRT公司之交易對帳單，顯與上開交易無直接相關；況「回流」一事，業經原確定判決於第150至153頁論述甚詳，認聲請人係以不相關之交易損益，與本件犯罪行為所生損害混淆計算，顯不可採，故無論經單獨判斷，或與先前之卷內舊證據綜合判斷，都無從認定聲請人應受無罪、或輕於原確定判決所認罪名之判決，代理人一再以此辯稱聲請人無主觀犯意云云（本院卷2第115至116頁），自屬無據，難以憑採。

　㈧按關於證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，倘其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，當事人尚不得僅因法院最終判決結果與其想像不一致，而逕認定事實審法院對證據的審酌有所違誤。本院細究聲請意旨所指上開證據，業經原確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨後為事實之認定，已對卷附證據資料為價值判斷，並對聲請人不利之證據採酌據為論罪之依據，至與論罪證據不相容之論述或證據，縱屬對聲請人有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，聲請意旨事後重為爭執，對原確定判決認定之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之質疑，以圖證明其於原確定判決所為有利之主張為真實，而聲請人提出之前述新證據，縱結合先前已經存在於卷內的各項證據資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍不足以動搖原確定判決之認定結果，而認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不合。難謂符合聲請再審之理由。且就上開證據本身形式上觀察，並無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定罪名之有利結果，其再審之聲請，洵屬無據。

五、綜上所述，聲請人以上開事證，指摘原確定判決之認定違誤，然原確定判決之論斷，詳如前開及附表所示，聲請人本件聲請再審之事證，經本院單獨或結合先前已經存在卷內各項證據資料，予以綜合判斷，並不足以推翻原確定判決所認事實，而使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決；又聲請人並未提出足以動搖原確定判決之新證據、新事實，原確定判決亦無重要證據漏未審酌之情形，是本件原確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，而法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據之評價與聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，是聲請人所指摘無非原確定判決就上開證據如何證明聲請人犯罪，提出質疑，仍僅在就有罪證據證據力希冀為相異評價，本件自難徒憑聲請人之己見或空言主張，即認合乎刑事訴訟法第420條第1項各款，甚至聲請人所指同條第1項第6款之再審事由。從而，本件再審聲請顯無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　蔡川富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張妤瑄　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　20　　日

附表：