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114年度金上更一字第39號

上  訴  人  

即  被  告  張凱傑  

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第846號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18270號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於張凱傑所處之刑部分撤銷。

張凱傑經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月。

一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」；是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實及論罪，作為量刑妥適與否之基礎。查上訴人即被告張凱傑（下稱被告）行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文共31條條文，除部分條文之施行日期由行政院定之者外，其餘條文自同年8月2日施行，關於被告本案所犯之洗錢未遂罪、洗錢之財物或財產上利益沒收（含追徵）之規定等雖經修正或制定，然而被告業已明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（詳下述），揆諸前揭規定及說明，並尊重當事人之程序主體地位暨所設定攻防範圍之意旨，允許就科刑一部上訴，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分等均非本院上訴審判範圍，自無庸就被告本案所犯罪名為新舊法之比較及洗錢之財物或財產上利益沒收（含追徵）部分予以論斷，合先說明。

　㈡原審於民國112年9月28日以112年度金訴字第846號判決判處被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑7月，及為相關扣案物沒收之諭知。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告確認上訴範圍，被告陳稱：僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑）部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，均未在上訴範圍內等語（本院卷第90至91頁）。揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分等，則不在本院審理範圍，先予說明。

二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名（論罪）、扣案物沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。

三、刑之減輕事由之說明：

　㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：

　　被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈡依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

　⒈按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。且法院應無裁量是否不予減輕之權限，並為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。　　　

　⒉查被告本案所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第22頁，原審卷第18頁、第61頁，本院卷第69頁、第90頁】，且被告於警詢、偵查及原審準備程序時均陳稱其為本案犯行尚未實際獲得報酬等語【警卷第91頁，偵卷第22頁，原審卷第18頁】，本案卷內亦查無積極證據足以證明被告因其上開犯行獲有不法犯罪所得，參諸上開說明，被告既無犯罪所得，則其本案所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，故被告本案犯行應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減輕之。

　㈢依修正前洗錢防制法第16條第2項規定及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，均列為有利之量刑事由：

　⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

　⒉本案參酌最高法院113年度台上字第2303號判決意旨，認為新舊法律變更之選擇適用，除法律另有規定，或者關於易科罰金、易服勞役、易以訓誡、數罪併罰定應執行刑及緩刑等執行事項，最高法院已另有統一見解外，在不論先期採「從新從輕主義」，後期改採「從舊從輕主義」之現行刑法第2條第1項，關於法律變更比較適用規定並未修改之情況下，最高法院認為新舊法律應綜合其關聯條文比較後，予以整體適用而不得任意割裂之固定見解，仍屬案例涉及新舊法律選擇適用疑義時，普遍有效之法律論斷前提之見解，以及參諸首開說明，被告業已明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴，本院無庸就被告本案所犯罪名為新舊法之比較，則因原審關於被告本案涉犯洗錢未遂罪犯行，既係適用113年7月31日修正前之洗錢防制法第14條第2項、第1項規定予以論罪科刑，則有關被告偵審自白得否減輕其刑，自應適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定論斷之。按修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經查，被告於偵查、原審及本院時均自白其幫助洗錢未遂罪犯行【偵卷第22頁，原審卷第18頁、第61頁，本院卷第69頁、第90頁】，因之，被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，就其中所犯之洗錢未遂罪部分，本應依上開修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，參酌前開說明，因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢未遂罪得減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。

　⒊另按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。被告就其所犯之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱【偵卷第22頁，原審卷第18頁、第61頁，本院卷第69頁、第90頁】，應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。因之，就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其中所犯之參與犯罪組織罪部分，本應依上開組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，參酌前開說明，因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之參與犯罪組織罪得減輕其刑部分，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。 

四、上訴意旨：

　　被告上訴意旨略以：被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，且本案犯行尚未實際獲得報酬，已符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑要件，請依該規定減輕其刑。原審量刑過重，請從輕量刑等語。

五、撤銷原判決所處之刑之理由：

　㈠撤銷理由：

　　原審認被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之事證明確，而予以科刑，固非無見，然查：被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應適用113年7月31日制定公布，同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已說明如前，此為原審所「未及審酌」，原審未適用上開規定減輕被告刑度，自有未洽。

　㈡對上訴意旨之說明：

　　被告前開上訴意旨，請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑及主張原審量刑過重等語，參諸上開「㈠撤銷理由」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷。

六、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖獲取不法利益，參與詐欺集團，分工負責擔任現場監控車手之監控手工作，其與詐欺集團成員所為共同製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得真正去向，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人沈育英（下稱告訴人）事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，損害財產交易安全及社會經濟秩序，惟考量其在詐欺集團中僅分工擔任監控手之次要角色地位，並非居於指揮、決策及最終取得詐欺犯罪所得之核心角色地位，本次犯行並未取款成功，僅止於未遂，及其犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行（並符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑事由），尚知悔悟，惟仍未與告訴人達成和（調）解，以取得告訴人諒解之犯後態度，兼衡被告現年僅22歲，及其於本院所陳述之智識程度、工作、收入、家庭生活（本院卷第96頁）等一切情狀，就其經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。　　

本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

（修正前）洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

卷目

1.臺南市警察局第一分局南市警一偵字第1120338971號卷【警卷】

2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18270號卷【偵卷】

3.臺灣臺南地方法院112年度金訴字第846號卷【原審卷】

4.臺灣高等法院臺南分院112年度金上訴字第1909號卷【前審卷】

5.最高法院113年度台上字第3714號卷

6.臺灣高等法院臺南分院114年度金上更一字第39號卷【本院卷】