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115年度上訴字第406號

上  訴  人  

即  被  告  張清震

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度原訴字第85號中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第21408號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於張清震部分撤銷。

張清震犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。

如附表所示之物沒收。

一、張清震於民國113年11月21日前某時，參與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「初忘之心」、「陳靜榮」、2號車手及上游真實姓名、年籍不詳之成年人所組成三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱本案詐欺集團，張清震涉犯組織犯罪防制條例部分業經檢察官另行提起公訴，非本案起訴範圍），擔任俗稱1號車手，負責向被害人收取詐欺款項，再轉交給本案詐欺集團指定之2號車手，藉以獲得報酬。張清震加入本案詐欺集團後，與LINE暱稱「初忘之心」、「陳靜榮」、2號車手及本案詐欺集團之其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員在臉書投放投資廣告連結（尚無證據證明張清震對於本案詐欺集團係以網際網路對公眾散布而犯乙情有所認知或預見，詳下述），陳緣景瀏覽後點擊加入LINE群組，本案詐欺集團成員再以LINE暱稱「陳靜榮」，自113年9月中旬起向陳緣景誆稱：依指示在「天選」APP操作股票可獲利等語，致陳緣景陷於錯誤，與本案詐欺集團相約於113年11月21日11時10分許，在臺南市○○區○○路0段000號「微笑廚房餐坊」交付新臺幣（下同）50萬元。LINE暱稱「初忘之心」乃指揮張清震前往便利商店列印偽造之天選資本股份有限公司（下稱天選公司）外派專員識別證（下稱識別證）、113年11月21日天選公司存款憑證（下稱收據），並在收據上填寫日期、金額及收款人姓名等，以此方式偽造收據，張清震則於上開時、地，佯裝天選公司外派專員，向陳緣景出示屬偽造特種文書之上開虛假識別證，收取50萬元得手，並將收據交付陳緣景而行使之，足以生損害於天選公司及陳緣景。接著，LINE暱稱「初忘之心」指揮張清震至臺南市○○區○○路0段000號「臺南市立安南國民中學」附近，將款項交給本案詐欺集團指定之2號車手，以此方式隱匿犯罪所得。

二、案經陳緣景訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理程序均同意列為證據（本院卷第65至67頁），而被告於本院審判期日固未到庭，但於原審審理中對本案證據均表示無意見（原審卷第69至71頁），即並未爭執證據能力，另檢察官及被告迄本院辯論終結前，亦均未就證據能力有所爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中坦認不諱（偵卷第58頁，原審卷第68至69頁），並經證人即告訴人陳緣景於警詢中證述明確，且有告訴人提出之天選公司外派專員「張清震」識別證翻拍照片（警卷第23頁）、商業操作合約書（警卷第25頁）、收據照片（警卷第25頁）、LINE通訊軟體對話紀錄截圖（警卷第31至33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第17至21頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷第35至36頁）等件在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡被告於原審審理中針對檢察官所起訴之犯罪事實，即其涉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪等罪為認罪表示，自應認其對於三人以上共同詐欺取財之犯行係自白認罪。又被告於上訴後，於本院審理期日並未到庭，而其於刑事上訴狀內敘明：「本件依檢察官提出之證據，僅能證明被告有收受、轉交詐騙贓款，然尚不足以認定被告亦有參與其他犯罪情事，實難認被告確有三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，應更改判決罪名及論處較輕罪刑」等語（本院卷第18頁），則依被告於書狀內坦認其有收受、轉交詐騙贓款之犯行，並請求改判處較輕之罪名，究其真意，應係承認有擔任車手從事取款並轉交款項之行為，僅爭執其並未參與本案詐欺集團其他部分之犯行，而無同時成立以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之餘地，是應予寬認其對所涉三人以上共同詐欺取財罪已有為認罪之表示。

　㈢綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。公訴意旨雖認被告另構成刑法第339條之4第1項第3款之「以網際網路對公眾散布」之加重要件，而成立詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪，然現今詐騙手法千變萬化，未必均使用網際網路為之，且集團內層層分工，各司其職，屬於集團較外層之成員，多半僅能與直接上層之成員聯絡，能否預見其他成員以何種方式行騙，仍有疑義，而被告之角色，僅係受指示出面收取贓款之人，承擔極高被查獲之風險，屬集團最外圍成員，又無足夠證據可認被告已預見負責施行詐術之人會以何種方式進行詐騙，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，無法遽論以詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪。惟因被告所為合於「3人以上共同犯之」之加重要件，故僅涉及加重條件之減少問題，毋庸變更起訴法條，且檢察官所起訴之犯罪事實亦無減縮，本院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸不另為無罪之諭知，併此敘明。

　㈡被告偽造特種文書及偽造私文書之低度行為，分別為行使偽造特種文書及行使偽造私文書之高度行為所吸收，俱不另論罪。　

　㈢被告與LINE暱稱「初忘之心」、「陳靜榮」、2號車手暨本案詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　

　㈣被告以一行為同時犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。

三、刑之減輕：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，於同年0月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，經比較結果，以修正前之規定有利被告，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。查，被告於偵查、原審及本院皆坦白認罪，業敘明如前，且其本案並未領得報酬，亦經其於原審審理中供陳在卷（原審卷一第73頁），而無繳回犯罪所得之問題，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　㈡至被告就一般洗錢罪部分，雖另符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑事由，然此係想像競合犯輕罪之減刑規定，對於此部分論罪之三人以上共同詐欺取財罪之重罪處斷刑不生影響，本院於量刑時併予審酌即可。　　

四、撤銷原判決之理由：

　㈠原審未詳究被告本案犯行僅成立三人以上共同詐欺取財罪，論以被告犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，顯有違誤。被告以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

　㈡本院審酌現今社會詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾遭到詐欺導致畢生積蓄化為烏有之相關新聞，被告對此應非毫無所悉，然其竟不思正途賺取錢財，僅為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物，加入本案詐欺集團，從事面交車手之工作，並以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等手法取信告訴人陳緣景，致其陷於錯誤而交付財物，且被告取款後依指示將款項交給2線車手，以此方式隱匿犯罪所得，導致遭騙之財物流向不明，而犯罪偵查機關亦難以追查詐欺犯罪所得之去向，所為當予非難。又考量被告坦白認罪，就一般洗錢罪之犯行，亦符合洗錢防制法第23條第3項前段之事由，惟並未與告訴人達成調解、和解或賠償損失之犯後態度。再慮及其於本案犯行中，非屬主導犯罪之地位，酌以其犯罪之動機、手段、被害金額，兼衡其於原審審理時自承國中肄業之教育程度，未婚、另案入監前從事工地卡吊組裝工作之家庭經濟與生活狀況（原審卷一第72頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收：

　㈠被告所犯屬詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐欺犯罪，如附表所示供其犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。

　㈡被告自陳本案並未取得任何報酬，業敘明如前，且卷內亦無證據證明被告受有犯罪所得，自無庸就犯罪所得宣告沒收。

　㈢被告依指示向告訴人收取款項後，業將款項交與2號車手，則若再對其宣告沒收洗錢之財物，顯有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（本院卷第57頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林昆璋提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳璧帆

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

　　　　

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：