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115年度上訴字第859號

上  訴  人  

即  被  告  洪甯筠  

選任辯護人  呂坤宗律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第2418號中華民國114年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第27862號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於所處之刑撤銷。

上開撤銷部分，洪甯筠處有期徒刑壹年壹月。

壹、程序事項：

一、上訴審理範圍：　　　

　　按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。

二、原審判決判處被告洪甯筠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。扣案之「呈昇投資股份有限公司理財存款憑證3張均沒收。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件被告具狀及到庭明示針對原判決就其之量刑部分上訴，經本院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，被告對於原判決認定其所犯之罪犯罪事實、證據、罪名及沒收等均不爭執，未在上訴範圍（本院卷第72頁），而被告所犯之罪量刑部分與原判決其他部分可以分離審查，本院爰僅就原判決對被告所犯之罪量刑部分妥適與否進行審理。

三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原判決關於所犯之罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴字第2418號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。

一、被告上訴意旨略以：㈠原審量刑過重，被告已與被害人Ａ０２和解（經原審調解成立，調解筆錄見原審卷第97至98頁），故認原審量處有期徒刑1年4月並不適當：查被告雖然圖不法利益，然而依詐欺犯罪集團成員指示，協力分工，而參與詐欺取財犯行並製造犯罪金流斷點，致使被害人難以追回遭詐欺金額，亦增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，並影響社會治安及金融交易秩序，所為實屬非是。惟原審應念及被告犯後終知坦承犯行，並與告訴人達成調解，被告確實有悔悟之意，然而告訴人尚不願請求法院對被告輕判等情，而這部分是否於二審時，希望被告能夠有機會再請求告訴人原諒，且被告已經填補被害人之損害，希冀告訴人能夠對於被告輕判。㈡又查被告於本案發生時，係為詐騙集團成員所假扮之人力仲介中接獲此等工作等情，就本案詐欺及洗錢犯行僅屬於未必故意之程度，其主觀惡性顯較直接故意為低。被告因貪圖小錢，一時失慮而觸犯本案，犯後已坦承犯行，付出金錢賠償告訴人，經此訴訟程序後，當知所警惕，再犯之虞降低；考量被告現已有正當職業，顯示其並未偏離社會常軌，適合於社會上接受矯治，入監服刑恐中斷其穩定之職業連結，對其家人造成的連帶、不可逆的負面影響，非但無益於社會復歸，亦不符刑罰特別預防之目的。綜上，原審判決1年4月，被告認為判太重。㈢關於原審對於刑法第59條並不適用，被告認為仍有疑義，依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為固不可取，惟其所涉為1年以上7年以下有期徒刑之罪，被告雖無犯罪所得，如仍科以法定最低度刑即有期徒刑1年，顯有情輕法重之憾，客觀上實有足以引起社會上一般人之同情，應認為可憫恕之情形，仍然可以依刑法第59條規定酌減其刑。㈣綜上所述，被告認為原審判決1年4月，仍然太重，希望可以從輕量刑，能給予被告一個自新的機會等語。

二、新舊法比較（量刑相關部分）：

　　被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分（原審核被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第212條、第210條之行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪，以及洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後段之一般洗錢罪，依想像競合均從一重三人以上共同詐欺取財罪處斷，被告與同案被告陳亮伃、劉俞楓與通訊軟體LINE暱稱「柴鼠兄弟」、「呈昇管家~小美」等人及其等所屬詐欺集團之其他成年成員間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯），雖非本院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。又關於法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。

　㈠關於詐欺犯罪危害防制條例部分：

　⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」修正後第46條第1項規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」；修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」；另第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，為有關實體事項之規定，自均有比較新舊法之必要。第46條、第47條修正後自首、自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告；另第50條增訂第2項量刑審酌事項本質上屬該當條件對行為人較為不利之量刑因子。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是均應適用修正前之規定。

　⒉至修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。115年1月21日修正後之規定為「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」、第44條第1項原規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」115年1月21日修正後第44條第1項規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」均係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告本案所為並無符合前述修正前後同條例第43條、第44條之加重處罰要件，並無適用餘地，併予敘明。

　⒊另115年1月21日修正後同條例第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，本質上屬該當條件則對行為人較為不利之量刑因子，亦為被告行為時所無之規定，自不得作為不利被告量刑之審酌依據。　

三、量刑審酌事由：

　㈠關於115年1月23日修正生效前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑事由：

　　查被告於偵查、原審及本院審理中自白詐欺犯罪，且被告否認因本件犯行而有犯罪所得，綜觀全卷，亦查無證據證明其有犯罪所得，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。

　㈡洗錢防制法第23條第3項前段：

　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。次按犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段亦規定甚明。故被告就上開犯行亦符合洗錢防制法第23條第3項前段規定減刑之要件，惟其所犯一般洗錢既遂係屬想像競合犯其中之輕罪，本案犯行係從一重之加重詐欺取財罪處斷，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，於後述量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由作為量刑之有利因子綜合評價，併此敘明。

　㈢本案並無適用刑法第59條規定酌減被告之刑理由：

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法院102年度台上字第4790號判決意旨參照）。被告上訴及其原審辯護人雖曾為被告主張依刑法第59條規定酌減刑度，然詐欺集團橫行社會，利用人性弱點接觸被害人，進而對其施用詐術，致被害人陷於錯誤而交付財物，對於詐欺被害人而言，其等交付之財物往往不限於自身所有，甚至包括向親友借貸所得，是以被害人一旦遭詐騙，不但因自身財產大量損失以致其日常生活用度即刻受到極大限制，往往更因被害人大量向親友借款而高度負債；而一旦案件進入司法程序，被害人往往須多次往返法院，期能透過司法程序主張自身權益，然因遭查獲者多係下游車手，資力微薄，被害人因無法獲償，因而陷入重度憂鬱甚至輕生者比比皆是。被告雖非詐欺集團核心地位，然其行為助長詐欺風氣，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查、取回贓款，不僅造成告訴人Ａ０２財產損失甚巨，更嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，犯罪情狀並非輕微，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，況被告有符合前述修正前詐欺危害防制條例第47條前段之減刑要件，及想像競合洗錢輕罪之自白減刑量刑有利因子，均得為量刑應得減輕之審酌事由，則本件難認對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用。原審已就被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用妥為論述。故其上訴仍請求依刑法第59條規定減刑，並無理由。

四、撤銷改判之理由（量刑部分）：

　㈠原審以被告犯行，事證明確，且就量刑部分，已斟酌被告於本案偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，且無證據證明其有犯罪所得，已如前述，有符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定要件，應減輕其刑，及被告擔任車手向本件告訴人取款之金額為30萬元，被告與告訴人成立調解，告訴人表示願意在收訖全部款項後原諒被告等，並同意法院給予緩刑宣告或者從輕量刑之機會，但被告與告訴人約定之履行期限均尚未開始，故告訴人所受之損害目前尚未受到任何填補(原審卷第97、98頁調解筆錄)等量刑審酌事由，固非無見。惟被告於原審審理後已依調解條件，依時於115年1月28日匯款給付上述約定賠償金額，有被告提出之匯款單據影本在卷（本院卷第89頁），量刑自應反應此部分犯後態度以符相當，此部分原判決未及審酌。被告請求就所犯從輕量刑提起上訴，仍為有理由，原判決之量刑既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分撤銷改判。

　㈡量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，反為牟取不法報酬，參與本案詐欺集團，持偽造之「呈昇投資股份有限公司」理財存款憑證，假扮該公司專員擔任取款車手之工作，共同參與詐騙告訴人犯行，所為應值非難；被告取得贓款後，旋即交與本案詐欺集團上手，以隱匿詐欺所得去向，所為已嚴重影響交易安全及經濟秩序，所生危害非輕；復審酌被告犯後坦承犯行，於偵查時及法院審理中均自白犯行，可認犯後態度良好；其與告訴人業經原審調解成立，被告業已依約賠償告訴人損失，告訴人實質損失已獲部分彌補，均得為其犯後態度之量刑因子考量為整體評價。併參酌告訴人所受損害金額、以及被告之犯罪動機(被告洪甯筠自陳是為了取回遭詐欺集團詐騙之款項)、目的、手段、於本案之參與情節，暨被告自承高職畢業之教育程度，未婚、育有一9歲女兒，與男友及其家人同住，目前從事餐飲業，月入約3萬餘元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文

本案經檢察官鄭愷昕提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

洗錢防制法第19條

附表：