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115年度上訴字第898號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  TRAN MANH LINH(中文名：陳孟玲，越南國籍)

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第3308號中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第19516號、第22296號、第22614號、25738號、第28668號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於所處之刑及定應執行刑暨未扣案犯罪所得沒收部分，均撤銷。

上開撤銷部分，TRAN MANH LINH（中文名：陳孟玲）各處如附表甲「本院撤銷改判」欄所示之刑。

壹、程序事項：

一、上訴審理範圍：　　

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是於上訴人明示僅就量刑、沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍，合先敘明。

　㈡原審判決就被告TRAN MANH LINH（下稱陳孟玲）犯如附表（未免與起訴書附表混淆，下稱附表甲）所示之罪（均犯三人以上共同詐欺取財罪，計40罪），各處如附表（即附表甲）「罪名、科刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑6年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）9千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決後，檢察官以原判決就被告所犯附表各罪量刑失衡（上訴意旨如後述）上訴。被告則明示針對原審判決就其所犯各罪量刑（含定應執行刑，下同）、未扣案犯罪所得沒收部分上訴，檢察官及被告對於原審判決認定被告所犯之犯罪事實、證據、罪名、罪數、及其應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境保安處分等均不爭執，未在上訴範圍（本院卷第108、263、264、324頁），依據前述規定，被告所犯附表甲所示各罪之量刑部分及未扣案之犯罪所得沒收部分與原判決其他部分可以分離審查，本院應僅就原審判決關於被告之量刑及未扣案之犯罪所得沒收部分之妥適與否進行審理。

二、經本院審理結果，因檢察官明示僅就原審判決關於附表甲所示被告所犯之各罪量刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於附表甲所示被告所犯之各罪犯罪事實、證據、論罪、罪數部分、及其應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境保安處分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院114年度訴字第3308號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。　

貳、本院之論斷：　

一、上訴意旨：

　㈠檢察官依（附表甲編號35）告訴人Ａ３８具狀請求上訴意旨略以：⒈按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，如犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量;又刑之量定，因為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨可資參照。⒉查原審判決考量被告犯後坦認全部犯行、被告擔任詐欺集團提領車手之分工、涉案情節、被告另案所涉詐欺案件（原審114年度訴字第890號判決，均犯三人以上共同犯詐欺取財罪計4罪，應執行有期徒刑1年10月，現正執行中）諭知刑度等情狀，而諭知上開刑度。然被告於參與詐欺集團期間，多次提領詐欺款項，受害人數高達40餘人；且被告迄未與被害人達成和解或賠償其等損失，原審量處如判決主文所示之刑，容有過輕之虞等語。為此請求撤銷原審判決關於附表所示各罪之量刑，另為更適當之判決。

　㈡被告上訴意旨略以：被告有繳回犯罪所得9,000元之意願（已於本院審理期日自動繳交公庫），被告實屬被詐騙集團利用，某層面上也屬被害人，請求考量被告為外籍人士及其家庭狀況，給予被告刑法第59條酌減其刑機會，從輕量刑等語。

二、新舊法比較（量刑相關部分）：

　㈠被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分（原審核被告就附表甲編號1至40所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條、第19條第1項後段之洗錢罪。均依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷〈計40罪〉。且被告應就所參與本案詐騙集團之詐欺取財、洗錢等犯行所生之全部犯罪結果共同負責，應論以共同正犯），雖非本院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。又關於法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。

　㈡關於詐欺犯罪危害防制條例部分：

　⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段原規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑。」修正後第46條第1項規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」；修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」；另第50條增訂第2項規定「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑標準，為有關實體事項之規定，自均有比較新舊法之必要。第46條、第47條修正後自首、自白減刑規定要件顯較修正前嚴格，且修正後「得減輕其刑」之效果亦較修正前「減輕其刑」不利被告；另第50條增訂第2項量刑審酌事項本質上屬該當條件對行為人較為不利之量刑因子。經綜合比較結果，前揭修正後之規定顯然較被告不利，是均應適用修正前之規定。

　⒉至修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。115年1月21日修正後之規定為「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」、第44條第1項原規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」115年1月21日修正後第44條第1項規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。」均係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告本案所為並無符合前述修正前後同條例第43條、第44條之加重處罰要件，並無適用餘地，併予敘明。　　

三、關於量刑審酌部分（刑之加重減輕事由）：

　㈠關於115年1月23日修正生效前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑事由：

　　被告就附表所示本案詐欺各罪犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行不諱，被告於原審審理時供稱其於114年4月28日、29、30日均有提領贓款，這三天領到每日3000元之報酬，總共拿到9,000元報酬等語（原審卷第195頁），於本院審理時業已委由親屬黎孟強主動繳回犯罪所得9,000元，有本院收據1紙在卷可佐（本院卷第332頁），是就被告上開各罪犯行，認符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減刑要件，爰依此減輕其所犯各罪之刑。

　㈡關於洗錢防制法第23條第3項前段規定減刑事由：

　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。按犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段亦規定明確。被告於偵查、法院審判中已自白所犯洗錢犯行，被告並已繳交犯罪所得，已如前述，就洗錢犯行，亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減刑之要件，惟其所犯一般洗錢既遂係屬想像競合犯其中之輕罪，本案各罪犯行係從一重之加重詐欺取財罪處斷，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，於後述量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由作為量刑之有利因子綜合評價，併此敘明。

　㈢本案並無適用刑法第59條規定酌減被告之刑理由：

　　被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量詐欺取財犯罪為全國性治安問題，因層出不窮之詐騙案件而人人自危，不僅破壞人際間之信任關係，亦使被害人受騙後求償無門，影響個人生計，集團性犯罪因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大。而在此社會氛圍之下，經媒體一再披露報導，全國人民對於此等犯罪手段更深惡痛絕，如竟再加入或參與詐欺集團犯罪，其惡性即屬重大，縱使所參與程度或擔任角色均難以與首謀者相提並論，然如未能就末端參與者施以嚴重之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能。且詐騙集團之犯罪特性在於分工精密，共犯間各自參與單一內容之犯罪過程，然為完成犯罪，彼此間均為不可或缺之角色，於量刑上當不能拆解部分行為，認為犯罪情節單純，而予以過度從輕量刑，蓋詐騙集團成員既應論以共同正犯，犯罪情節部分自應整體觀察，殊無將部分犯罪情節切割後，認為情節輕微而予以從輕量刑。本件被告固為外籍人士，為獲取不法利益，來臺從事詐欺集團之車手工作，其於本案詐欺集團中，雖非居於首謀角色，然其身為詐騙集團之成員，當明知所擔任之角色均屬詐騙犯罪不可或缺之環節，彼此屬於互相利用之關係，自不能主張其犯罪情節輕微，詐騙集團成員間就犯罪之完成不分軒輊，無何參與程度較輕之別。且被告正值青壯，有相當之謀生能力，本無何加入詐騙集團（參與犯罪組織罪部分業經另案審理論罪確定）參與犯罪之理，而詐騙犯罪日益嚴重，社會輿論未曾有何法院量刑過重之指謫，反而對於量刑不足以遏止詐欺犯罪多所指教，可見刑法加重詐欺取財罪之法定刑度實無過重之情況，並無何客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕之可言，自與刑法第59條酌減其刑規定不符，被告上訴請求考量其為外籍人士及其家庭狀況而酌減其刑，並無可採。　

四、關於原判決量刑及定應執行刑暨未扣案犯罪所得沒收部分撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告附表所示各罪犯行，事證明確，予以論罪，且就量刑部分，已斟酌量刑審酌事由，固非無見。惟被告於本案偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，且於本院審理時已自動繳交犯罪所得9,000元扣案，已如前述，有符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定自動繳交其犯罪所得之要件，應減輕其刑，且被告於本院審理期日業與附表甲編號11告訴人Ａ１４、編號35告訴人Ａ３８達成和解，並已給付約定賠償金額，有本院和解筆錄1份在卷（本院卷第335至336頁），被告所犯各罪量刑基礎已有變更，原審未及審酌及此，所為量刑容有未合；且被告於本院審理後已自動繳交犯罪所得9千元扣案，無需再諭知追徵，此部分原判決未及審酌，所諭知未扣案犯罪所得9,000元沒收追徵部分即有所違誤。檢察官上訴意旨雖指本件附表甲告訴人、被害人等所受損害非輕，然此被告未與告訴人和解及損失部分，已為原判決量刑審酌，並無缺漏等語，其上訴並無理由，被告量刑上訴則有符合從輕量刑之理由；原判決之量刑既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，所定應執行刑亦失所附麗，自應由本院將原判決就被告所犯各罪所處之刑及定應執行刑部分撤銷改判。暨被告本案犯罪所得已自動繳交扣案應予沒收，原判決此部分之沒收宣告應一併撤銷，就已繳交公庫之犯罪所得為沒收之諭知。

　㈡量刑部分：

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，猶不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，僅因貪圖小利，即甘為詐騙集團成員吸收而與該詐騙集團成員共同違犯上開犯行，實無足取，被告所擔任之角色復係使該詐騙集團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，於該詐騙集團中具有相當之重要性，亦使其他不法份子易於隱藏真實身分，減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，同時使被害人受有財產上損害而難於追償，侵害他人財產安全及社會經濟秩序，殊為不該；惟念及被告犯後坦承犯行，已於本院審理時主動繳回犯罪所得等情，且有與附表甲編號11告訴人Ａ１４、編號35告訴人Ａ３８達成和解，並已給付約定賠償金額，犯後態度非差，兼衡被告於本案中之分工、涉案情節、對被害人造成之損害情形、素行，其於本院審理時自承於越南高中畢業之教育程度，未婚無子女，越南之家人有母親，目前在臺獨居，入監前從事工廠作業員工作，月薪約26000元至27000元等家庭生活及經濟狀況，暨相關量刑意見等一切情狀，並參酌被告同時期所犯之另案詐欺等案件，經原審以114年度訴字第890號判決，就被告所犯4次三人以上共同犯詐欺取財罪各量處有期徒刑1年2月、1年1月、1年1月及1年之刑度，為免量刑差距過大及衡平，分別量處如附表甲「本院撤銷改判」欄所示之刑。

　⒉洗錢輕罪不併科罰金之說明：

　　按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本案被告以一行為同時該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條、第19條第1項後段之一般洗錢罪，本院依想像競合犯關係，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並審酌刑法第57條所定各款量刑因子、犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認被告科以上開有期徒刑足使其罪刑相當，認無再併科洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價，併此敘明（至於被告經原審依刑法第95條規定併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分，非上訴審理範圍）。

　㈢不定應執行刑之說明：　　

　　參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告分別因涉同一案由詐欺等案件經檢察官另案偵查起訴後，經原審114年度訴字第890號判決判處罪刑確定，亦即其尚有其他案件得與本案合併定執行刑之可能，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，以維被告之權益。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

　㈣沒收部分：

　⒈犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段定有明文。依被告前開供述其犯罪所得共計9,000元，屬因為犯罪而獲取之報酬，與本案犯罪有直接關聯，被告於本院審理時自動繳回犯罪所得至公庫，即應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。

　⒉另關於洗錢防制法部分：按洗錢防制法第25條第1項關於關於沒收規定：「犯第十九條、第二十條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而洗錢防制法第25條第1項為刑法沒收規定之特別規定，自應優先於刑法相關規定予以適用，亦即就洗錢行為標的之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，應依洗錢防制法第25條第1項規定絕對沒收之。惟按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，學理上稱此規定為過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院109年度台上字第2512號刑事判決意旨參照）。是洗錢防制法第25條第1項規定雖採義務沒收主義，且為關於沒收之特別規定，應優先適用，然依前揭判決意旨，仍有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用。因被告以上開犯行隱匿之詐騙所得（洗錢之財物）未經查獲，復無證據足證被告曾實際坐享該等財物，若再對其宣告沒收洗錢之財物，顯有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官桑婕提起公訴，檢察官張佳蓉提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

　　對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。　　

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。

二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。

洗錢防制法第19條

前項之未遂犯罰之。　

（起訴書附表）附表（時間：民國；幣別：新臺幣）