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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上易字第219號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 　　　　　　　　　　　樓 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九 十六年度簡上字第五六九號中華民國九十七年三月四日第一審判 決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六 年度偵字第一０四九九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知未經著作財產 權人之同意或授權，不得擅自公開傳輸其錄音著作，竟基於 公開傳輸之犯意，自民國九十六年一月二日起至九十六年六 月十日止，利用臺南市○區○○○路二段三一五巷五弄一號 二樓住處之電腦製作網頁，復將網頁上傳至其向「雅虎國際 資訊有限公司」所申設之帳號jeffrey8869_8869網路空間， 架設名為「平安旅者藍鷹部落格」網站 (網址http：//tw.m yblog. yahoo.com/jeffrey8869_8869/)，於該網站之使公 眾可取得之場所提供名為「2100首精選歌曲播放器」之網路 連結，供不特定之人利用網路超連結之方式試聽如附表所示 「Crying in the rain」等1120首錄音著作，「公開傳輸」 上開1120首錄音著作之內容，而侵害華納國際音樂股份有限 公司、環球國際音樂股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股 份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、艾迴股份有限公 司、滾石國際音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、 福茂唱片音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、上華 國際企業股份有限公司等十家公司之著作財產權。案經上開 著作財產權人告訴後，因認被告涉有著作權法第九十二條之 擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。 二、程序部分： ㈠按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴， 而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法 第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規 定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通 常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」（參照最 高法院九十一年台非字第二一號判例）。本件被告因違反著 作權法案件，原由臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字 第一０四九九號聲請簡易判決處刑，經原審法院依簡易程序 逕以簡易判決判處被告有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台 幣壹仟元折算壹日（九十六年度簡字第二八九八號）。被告 不服該判決，提起上訴後，原審合議庭認應為無罪判決之諭 知，依同法第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項準 用第三百六十九條第一項等規定，撤銷原簡易庭之判決，逕 依通常程序審判，揆諸上開判例，其所為判決，應屬於地方 法院之「第一審判決」，本院對該判決自有第二審之管轄權 ，合先敘明。 ㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業 經被告於本院準備時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，自得採為證據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。起訴 意旨認為被告涉有前開犯行，係以告訴人代理人甲○○之指 訴、告訴人所提出歌曲享有著作財產權之資料、被告部落格 所列印之網頁資料、被告使用帳號所登入IP位址以及以及被 告之陳述等為其論據。訊據被告乙○○並不否認有在其部落 格提供「2100首精選歌曲播放器」之網路連結，惟堅決否認 有告訴人所稱公然傳輸之犯行，辯稱：「2100首精選歌曲播 放器」所在的網頁已經存在一年多了，並不是我製作的，我 只是提供該播放器所在的網頁連結而已，該網頁也不是以我 的部落格作為為唯一進入的途徑。而且我的部落格並沒有上 傳告訴人的歌曲供人聆聽，告訴人的歌曲音樂檔案及內容也 不在我的部落格網頁中，我的部落格也沒有獲取任何商業利 益。我不認為單純提供網頁連結就是觸犯公開傳輸的規定等 語。經查： ㈠被告確實有向雅虎奇摩國際資訊股份有限公司申請奇摩網頁 部落格，並製作「平安旅者藍鷹部落格」，其於九十六年一 月十四日製作標題為「2100首精選歌曲播放器」之內容，且 提供網路語法連結：連結後會先出現一播放器程式，可供不 特定多數人於網路上聆聽歌曲，而其所聆聽歌曲之來源，則 為設置於http://www.freewebtown.com/jayboys/music/exo bud.htm網頁內之ExoBUD MP（Ⅱ）播放器程式。又「2100首 精選歌曲播放器」其中如附表所示之1120首歌曲，經告訴代 理人甲○○主張乃華納國際音樂股份有限公司、環球國際音 樂股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、華研 國際音樂股份有限公司、艾迴股份有限公司、滾石國際音樂 股份有限公司、科藝百代股份有限公司、福茂唱片音樂股份 有限公司、豐華唱片股份有限公司、上華國際企業股份有限 公司等十家公司之音樂著作財產權，為被告所不爭執外，復 有告訴代理人甲○○之指訴（見警卷第八至十頁）及其所提 出上開音樂著作財產權人公司執照及營利事業登記資料（見 警卷第十二至三０頁），平安旅者藍鷹部落格網站蒐證資料 光碟一片（附警卷）及其網頁影印資料（見警卷第三二至四 七頁）、被告申請雅虎奇摩公司帳號及登入資料（見警卷第 七七至九０頁），復有如附表所示1120首歌曲之列表。然而 ，如附表所示1120首音樂著作財產權，是否確實為上開告訴 人所有，稽核卷內，並無相關資料可供查證，則上開音樂著 作財產權之誰屬，尚有疑義，檢察官就此未舉證證明，已有 未合。 ㈡姑不論本件告訴人是否確有如附表所示1120首音樂著作財產 權，本件被告是否構成犯罪，仍應審究其於網站僅提供網路 語法連結，使不特定人於網際網路可自行點閱連結至系爭播 放器，該特定人並可自行操作聆聽音樂著作之行為，是否屬 於著作權法第九十二條公開傳輸此構成要件所涵攝之範圍： ⒈依據經濟部智慧財產局96年06月25日電子郵件960625號函文 ：「一、依著作權法規定，『公開傳輸』則是指以有線電、 無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或 傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點， 以上述方法接收著作內容。又所謂『向公眾提供』，不以利 用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳 輸或接收之狀態，就構成『向公眾提供』。二、於個人網站 上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定 人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉 貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站 進入其他網站之行為，因未涉及『公開傳輸』他人著作，原 則上不致於造成對他人公開傳輸權之侵害。不過仍應注意篩 選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有 侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾， 則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害 著作權之危險，宜特別注意。至於個人網站提供音樂，供不 特定人於線上聆聽，縱未提供他人下載，其已構成『公開傳 輸』，屬於侵害他人之音樂、錄音著作之正犯，而須負著作 權法第六、七章之民刑事責任。另您所提之『保密動作』， 所指為何？尚不明確，如其仍可供特定之多數人上網聆聽， 仍屬『公眾』之範疇，而屬『公開傳輸』之行為，仍須取得 著作權人之授權，否則即屬非法侵害著作權。」（原審卷第 46頁）。查被告於其部落格僅係提供「2100首精選歌曲播放 器」之網路語法連結，其部落格網站內並無音樂著作，以及 相關著作內容，本院認為不該當「公開傳輸」之要件。 ⒉按九十五年五月三十日修正公布之著作權法第八十七條規定 ：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作 權或製版權：以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。 （略）輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製 物或製版物者。（略）明知係侵害電腦程式著作財產權 之重製物而作為營業之使用者。明知為侵害著作財產權之 物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害 著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有者。」，同法第 九十三條第三款並有處罰之規定。然本案被告僅提供技術層 面極低之網路連結，其所為亦不該當上開著作權法第八十七 條各款所列視為侵害著作權之構成要件。 ⒊最後，被告與本件侵害系爭著作財產權真正行為人，依據起 訴意旨所提出之證據資料，無從認定為具有犯意聯絡及行為 分擔之共同正犯。至於被告是否成立從犯部分，本院以網路 搜尋業者Google作為搜尋引擎，鍵入「2100首精選歌曲播放 器」，上開播放器已不存在，惟其原有網址所放置之位址， 係在http://www.freewebtown.com/，有網路搜尋結果列印 資料一份可查（見原審卷第79、81至83頁）。按刑法第七條 規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以 外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但 依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」。查上開網址末端區 域碼以及本案侵害著作財產權之音樂播放電腦程式，均不在 中華民國領域內，且著作權法第九十二條及九十三條均非最 輕本刑為三年以上有期徒刑之罪；再者，製作「2100首精選 歌曲播放器」電腦程式並將之置放於網際網路，致不特定人 得以使用之提供者，是否屬於本國人民，其是否於中華民國 領域內製作並提供電腦程式，均屬不明，且檢察官就此亦未 舉證證明。是本案正犯得否屬於我國刑法權之處罰對象，亦 有疑義，本於幫助犯從屬性原則，被告自無由另行成立幫助 犯。檢察官上訴意旨雖以：網路傳輸，無遠弗屆，著作權法 第九十二條處罰者係公開傳輸之行為，與網址設在何處無關 ，凡傳輸行為所及之地，均屬犯罪行為地；又刑法第五條至 第八條條文所謂犯罪，兼指行為與結果，依刑法第四條規定 「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華 民國領域內犯罪」，本件無論不詳姓名之正犯或為從犯之被 告，其公開傳輸或幫助公開傳輸行為，所侵害音樂著作財產 權之諸多被害人即本件告訴人，為依中華民國法律設立之法 人，渠等主事務所與營業所亦設在中華民國領域內，其犯罪 行為與結果地，均在中華民國領域內，無庸置疑；縱使本件 不詳姓名之正犯，係在中華民國領域外為公開傳輸行為，在 中華民國領域內之被害人即本件告訴人，其著作財產權即遭 受侵害，該不詳姓名正犯公開傳輸之犯罪行為地與結果地， 即在中華民國領域內，揆諸上開刑法規定，該正犯之行為， 自應處罰，而一經在中華民國領域內之他人，在所謂被告之 部落格網頁「2100首精選歌曲播放器」處按鍵點押，亦因超 連結而即時傳輸至中華民國領域內，在中華民國領域內之被 害人即本件告訴人，其著作財產權亦同時遭受侵害，故被告 之幫助之行為，係讓正犯犯罪行為侵害我國被害人之範圍更 加明顯擴大，豈能不罰云云。然在被告之部落格網頁「2100 首精選歌曲播放器」處按鍵點押者，並非被告，而係其他瀏 覽被告部落格網頁之第三人，是被告於其部落格網頁提供「 2100首精選歌曲播放器」之網路連結時，該播放器之音樂著 作顯然尚未傳輸至我國領域內，即無犯罪結果發生可言，上 訴意旨就此所指，仍非可取。 四、綜上所述，原審因認被告所為不構成犯罪，因予適用刑事訴 訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、 第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一 條第一項前段等規定，撤銷原審法院簡易庭對被告所為有罪 之簡易判決，改依通常程序，為被告無罪判決之諭知，本院 經核尚無違誤。至於原判決雖以：「未直接侵害著作財產權 而提供侵害技術者，固為著作權法罰則所規範之對象，依據 九十六年七月十一日公布之著作權法第八十七條第一項第七 款、第二項及第九十三條第三款規定：『未經著作財產權人 同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作 ，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電 腦程式或其他技術，而受有利益者，除本法另有規定外，視 為侵害著作權；處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新 臺幣五十萬元以下罰金。而行為人採取廣告或其他積極措施 ，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵 害著作財產權者，為具備該款之意圖。』稽其立法說明，上 開條文是對於『技術提供者』於符合相關要件時，課與其對 技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任，所非難 者乃技術提供行為，且該行為人必須具備侵害著作財產權之 意圖，因而提供技術，並須因而受有利益。按提供電腦程式 或其他技術因而肇致他人得以侵害著作財產權，仍須具備因 而受有利益之要件，始為上開條文之處罰對象；則本案被告 僅提供技術層面極低之網路連結（甚至提供網路連結語法是 否該當於其他技術之構成要件，亦有疑義），並無因而受有 利益，既與公開傳輸要件不合，更與著作權法第八十七條第 一項第七款、第二項及第九十三條規定之處罰要件不符，更 不應該在處罰之列。」等語。惟上開著作權法第八十七條第 一項第七款、第二項之規定，係著作權法於九十六年七月十 一日修正時所增訂，而被告為本件行為之時間係在九十六年 一月二日起至九十六年六月十日止，依刑法第一條罪刑法定 之原則，本件被告所為自無適用上開新增訂條文之餘地，原 判決所論上開理由固有未洽，然尚無礙於原判決之本旨。檢 察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官范文豪到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　9 　　日 刑事第六庭 審判長法　官 蔡崇義 法　官 曾文欣 法　官 杭起鶴 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 魏安里 中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　9 　　日