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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第306號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 　　　　　　　　　　　9號7樓 上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第 638號中華民國97年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義 地方法院檢察署96年度調偵字第205號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○係古本（於民國92年8月15日去世）及乙○○○於51 年5月4日因自幼撫育而收養之養子，依民法第1114條第1款 之規定為第一順位之扶養義務人，對於乙○○○負有扶助、 養育及保護之義務。因古本及乙○○○於64年6月19日將嘉 義縣○○鄉○○段○○○號地號土地及坐落其上○○○鄉○○ 段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號建物， 以土地共有物分割方式登記予甲○○，而乙○○○仍繼續居 住在上址。甲○○明知乙○○○年歲已高，自84年間起即患 有因高血壓、鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱 炎在醫院長期就醫治療，又因年邁，而有右腳踝關節炎、腫 痛、足背腫等疾病，不良於行，平時有心悸，呼吸困難等情 形，顯無法自行謀生，係屬無自救力之人，竟基於遺棄之犯 意，自養父古本於92年8月15日過世後，非但未給予乙○○ ○必要之生活費用，亦未於上址居住，復無其他親人與乙○ ○○同住，即對乙○○○生活起居未加聞問，不為其生存所 必要之扶助、養育及保護，僅賴乙○○○之鄰居協助照料， 嗣甲○○於95年7月4日將前揭土地及建物贈與其妻張貴霞， 復於同年9月15日出賣予第三人施泓仰，得款約新臺幣（下 同）900萬元，施泓仰於同年11月間通知乙○○○遷出該址 ，乙○○○始悉居住之房屋遭甲○○出賣，使其生存受有危 險。 二、案經乙○○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序事項 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事 訴訟法第159條之5規定甚明。本件被告對於證人即告訴人被 告之養母乙○○○於偵查中檢察事務官詢問之證述，表示同 意作為本案之證據，本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，自得作為證據。 貳、實體事項 一、訊據被告甲○○，固坦承於養父過世後，未曾與養母同住， 亦未曾給予金錢供生活之需，復於上開時間，先將土地及房 屋贈與其妻，再出賣予施泓仰等情，然矢口否認有何遺棄犯 意，辯稱：當時生意失敗才賣房屋，先贈與妻係為節稅，要 接養母到臺北縣住，但養母不願意，又養父過世前有將其他 土地過戶予養母，並將市場承租攤位轉讓表姊江玉惠，有權 利金收入，並非無法生活云云，惟查： (一)依74年6月3日修正前民法1079條規定：「收養子女，應以書 面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，被告甲○○ 於00年出生，係古本及告訴人於51年5月4日因自幼撫育而收 養，並登記為養子，為告訴人之直系血親卑親屬等情，業據 被告供承在卷，另有戶籍謄本1份附卷可稽（見臺灣嘉義地 方法院檢察署95年度交查字第1511號卷，下稱交查卷，第10 -12頁），是依民法第1114條第1款、第1115條第1款規定， 被告為告訴人第一順位扶養義務人，其對於無自救能力之告 訴人，乃依法令負有扶助、養育及保護責任之人，實屬無疑 。另告訴人前曾收養養女劉古明媚，然於85年2月29日已終 止收養關係，亦有前揭戶籍謄本記事欄記載可參，而古本與 告訴人並無其他子女，是僅被告1位直系血親卑親屬之扶養 義務人，堪先予認定。 (二)上揭犯罪事實，業據證人乙○○○於偵查中指述綦詳（見交 查卷第8至9頁），又告訴人自84年1月1日起，即因高血壓、 鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱炎在醫院長期 就醫治療，又因年邁，而有右腳踝關節炎、腫痛、足背腫等 疾病，不良於行，平時有心悸，呼吸困難，需有專人隨時照 顧，不宜自理生活等情，亦有何義明內兒科診所出具之診斷 證明書、回覆函文及何外婦產科診所出具之診斷證明書等件 附卷為憑（見交查卷第13、113、116頁），佐以告訴人係00 年出生，已近80歲高齡，平時就醫由計程車司機接送，病情 嚴重時，則由鄰居協助護送一節，有前揭函文可觀，足證告 訴人無法自行謀生，應屬無疑。 (三)被告辯稱告訴人尚有財產，並非無法謀生云云，然： １、被告所稱告訴人承租市場攤位，再轉租予江玉惠收取權利金 一節，惟江玉惠係於93年12月31日與嘉義縣民雄鄉公所簽訂 承租第一公有零售市場肉羹類第4號店舖攤位，租賃期間為 94年1月1日起至97年12月31日止，租金每月3,308元，此有 該公所於96年1月11日市字第0960000659號函檢送之上開租 賃契約書1份及江玉惠之繳款書24紙存卷為佐（見交查卷第 37-50頁），即市場攤位承租人及繳款人均為江玉惠，並非 告訴人，復查無證據足資認定告訴人有何先承租攤位再轉租 予江玉惠而收取權利金等情，難認被告所為供述係屬有據。 ２、另告訴人雖確為嘉義縣○○鄉○○段第58、97、98、99、10 8、230號地號等6筆土地之所有人，然其中西安段第98號土 地已劃定為「道路用地」，另同段第58、97、99、108號地 號土地使用分區則為「住宅區」，惟偵查中經檢察事務官至 上開土地現場履勘，第97、99、108號地號土地目前係作為 道路使用，且係告訴人與他人共有，告訴人之應有部分為90 分之11，交易上即難以處分，另同段第230號地號土地雖係 告訴人單獨所有，惟該筆土地鄰近祖墳，不宜處分，亦不易 出售，業據告訴人陳述在卷（見原審卷第60頁），復有全國 財產稅籍歸戶財產查詢清單、財政部臺灣省南區國稅局94年 度綜合所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門財產所得調 件明細表、嘉義縣民雄鄉公所都市計畫土地使用分區（或公 共設施用地）證明書、嘉義縣大林地政事務所96年1月12日 嘉林地登字第0960000222號函送之土地登記第一類謄本、嘉 義縣大林地政事務所民眾閱覽異動索引、臺灣嘉義地方法院 檢察署95年12月25日勘驗筆錄、地籍參考圖、現場照片19張 等件附卷足稽（見交查卷第31-35、55、57-89、91-97頁） ，即前述土地無法出售或出租，無從供給告訴人生活所需， 要屬明確。再者，告訴人雖按月領取老農津貼5,000元，此 有其所有設於嘉義縣民雄鄉農會之帳戶存摺影本存卷可按（ 見交查卷第105-110頁），然老農津貼係國家為照顧年滿65 歲之農民所設，屬社會福利措施，非得以取代或免除被告依 法應負之扶養告訴人義務，亦為灼然。 ３、按刑法上所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必 要之能力者而言，如因疾病、殘廢或老弱、幼稚等類之人等 是。至其財產之能否自給，雖不無相當關係，究非以此為必 要之條件，最高法院亦著有32年上字第2497號判例意旨可資 參照。本件告訴人年歲已高及患有上開疾病，顯已無法自行 工作謀生，需賴他人照護，堪認無自行維持生存所必要之能 力，已於上述，參酌前揭實務見解，告訴人縱有土地6筆之 財產，亦非即得憑此認定告訴人並非無自救力之人，允無疑 義，況上開土地亦無法提供告訴人生活之所需，是被告辯稱 告訴人有前揭財產，並非無法謀生云云，顯為脫免遺棄犯行 之說詞，無可憑採。 (四)復按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或 保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助 、養育或保護為要件。所謂「生存所必要之扶助、養育或保 護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危 險者而言，最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有 此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或 保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成 立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另 有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人 一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無 解於該罪責，最高法院87年臺上字第2395號判例意旨可資參 照。是告訴人既有前揭疾病，復無其他親人與其同住，縱賴 鄰人提供必要之協助，而使告訴人暫免於生存之危險，惟此 係他人善意之幫助，並非其他義務人所為之扶助、養育或保 護，揆諸上揭實務意旨，仍無解於被告遺棄告訴人罪責之成 立。至於被告另以生意失敗，於欠債之情形下，實無能力再 撫養告訴人，而告訴人不願至臺北縣與其同住，並無遺棄犯 意云云置辯，然民法第1118條規定因負擔扶養義務而不能維 持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊 親屬或配偶時，減輕其義務。依此規定，直系血親卑親屬因 負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固僅得減輕其義務， 而不得免除之，此有最高法院91年臺上字第1798號民事判例 意旨可為參照，即被告既為告訴人之直系血親卑親屬，即無 從免除其扶養義務，況且被告於94年度及95年度，尚有永大 機電工業股份有限公司、亞洲聚合股份有限公司、中華票券 金融股份有限公司、義隆電子股份有限公司等多家公司之投 資賣賣股票所得，其妻名下亦有臺北縣中和市○○街○巷○○ 弄○號7樓房屋及土地，並有高鋁金屬股份有限公司等多家公 司投資買賣股票之獲利所得，此有原審依職權查詢之稅務電 子閘門財產所得調件明細表附卷可證（見原審卷第66-74頁 ），顯見被告並非毫無財產或收入，被告辯稱前揭購買股票 資金係向其姊借貸等語（見原審卷第63頁），更徵被告既向 其姊借款供為投資股票所用，即更無理由對告訴人絲毫不予 分文，前揭所辯無非係為卸責，礙難採信。 (五)被告辯稱已向買受人施泓仰洽商讓告訴人承租房屋居住，惟 未提出任何房屋租賃契約，亦無法答復每月負擔多少房屋租 金，僅稱：我向告訴人稱我經濟不好，等我經濟好一點或年 節再給她紅包（見本院審理筆錄第6頁），可見被告並無任 何扶養告訴人之舉動。 (六)綜上所述，被告主觀上明知告訴人係無自救力人，對之不為 生存所必要之扶助、養育或保護，將招致對其生命之危險， 具有遺棄之犯意，客觀上亦有對告訴人不為生存所必要之扶 助、養育或保護之行為，被告前揭所辯，洵無可採，本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： （一）被告係告訴人之養子，為直系血親卑親屬，其對於無自救 力之告訴人，乃依法令應負扶助、養育及保護責任之人， 竟不為告訴人生存所必要之扶助、養育及保護。是核被告 所為，係犯刑法第295條、第294條第1項後段之遺棄直系 血親尊親屬罪，又告訴人為被告之直系血親尊親屬，應依 刑法第29 5條規定加重其刑。 三、原審因予適用刑法第294條第1項後段、第295條，中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被 告大學畢業之智識程度，理應知曉為人子女對父母親應盡之 扶養義務，況告訴人為其養母，自幼撫育被告，被告在其養 父過世後，竟對其養母不加聞問生活，復將養母數十年賴以 居住之處所出賣，所得償還己債，毫未思慮養母日後恐無處 居住等情，甚為可責，兼衡其犯後態度、未與告訴人達成和 解、本件犯行之手段、方式暨家庭狀況、無任何刑事案件紀 錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情 狀，量處有期徒刑十月。又依中華民國九十六年罪犯減刑條 例於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，而刑法 第294條第1項後段遺棄罪之成立，以有法律上扶養、保護義 務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養、保 護義務，於無自救力人之生存，有危險之虞，罪即成立，之 後遺棄係違法狀態之繼續，即被告所犯本件犯行，犯罪時間 於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項第3款規定應予 減刑二分之一之要件，爰依上開減刑條例第7條之規定，就 宣告有期徒刑部分，諭知如有期徒刑五月，以示懲儆。又說 明刑法第295條乃就同法第294條犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為一獨立罪名，被 告所犯同法第294條第1項之罪，加重後法定本刑為7年6月以 下有期徒刑，縱減刑為有期徒刑5月，仍不符合同法第41條 所定得易科罰金之要件，併予說明，本院認核原判決認事用 法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯 行，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　13　　日 刑事第五庭 審判長法　官 楊明章 法　官 顏基典 法　官 楊子莊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。 其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王全龍 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　14　　日 【附錄論罪科刑法條】 刑法第294條第1項 對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之 ，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年 以下有期徒刑。 刑法第295條 對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。