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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第551號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　郭俊廷律師 上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣台南地方法院97年度易字 第2010號中華民國98年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台 南地方法院檢察署97年度偵續字第122號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○與丙○○（原名謝旻蕙）係夫妻關係，具有家庭暴力 防治法第3條第1款之家庭成員關係。甲○○於民國97年4月 12日上午7時許，在臺南市○區○○路1段56巷30號住處，因 細故與丙○○發生口角，竟基於傷害之犯意，徒手抓丙○○ ，以其左手掐丙○○之頸部，右手掐丙○○之左上臂，致丙 ○○受有頸部、左上臂多處挫擦傷等傷害。 二、甲○○另於97年4月17日上午5、6時許，在上址因向丙○○ 求歡，但丙○○因甫於97年4月15日安裝避孕器不適，且不 滿甲○○向其借錢事後卻不承認，而拒絕甲○○，甲○○竟 又另基於傷害之犯意，徒手抓住丙○○之手臂，並扯丙○○ 之上衣，致丙○○受有左上臂挫傷、右上臂、右前臂挫傷、 左胸挫傷等傷害。 三、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面: 關於本件被告選任辯護人於本院爭執(一)告訴人丙○○於 警詢及偵查未經具結之證述；(二)告訴人丙○○與證人乙 ○○之錄音光碟；(三)郭綜合醫院診斷證明書副本等證據 能力部分，業經本院於8年11月3日審理期日裁示，上開證 據均有證據能力，茲補充說明如下: (一)關於告訴人丙○○於警詢及偵查未經具結之證述部分；按刑 事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法 應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以 證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同 被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第21 9條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他 案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告 以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於 傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告 以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情 形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對 詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄， 有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳 聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述 筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經 具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問 不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述， 自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質 上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認 有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第15 8條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上4639 號、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。查本件告訴 人丙○○業經原審於98年2月4日、4月22日、5月27日以證人 身分傳訊喚到庭具結而為陳述，並經被告甲○○為反對詰問 (見原審卷第55-62、74-77、104-108頁)，核其於警詢及偵 審陳述時之情況，並無何違法或不當取證之情事，以之為本 案證據尚無不當或顯不可信之情形，自得採為證據。 二、關於告訴人丙○○與證人乙○○錄音光碟部分: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限 ，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之 ，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場 具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據(最高法院98台上6386)。按上開錄音光碟 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該光碟內容業經原審 勘驗在卷，且被告及告訴人丙○○、證人乙○○均陳明錄音 內容為丙○○、乙○○之聲音無訛(見原審卷第104頁)，復 經本院傳訊證人丙○○、乙○○就上開錄音內容遂行對質詰 問程序，揆諸上開判決意旨，應認上開錄音光碟暨譯文已具 證據能力。 三、郭綜合醫院診斷證明書副本部分: 按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之記錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴 訴訟法第159之4第2款定有明文。本件上開診斷證明書雖較 正本增列「左胸挫傷」部分之記載，惟經檢察官於偵查中函 詢該醫院覆稱:「但病患(即告訴人)後來表示胸部亦有疼痛 感，因此於病歷上亦有記錄，但因外觀上無明顯瘀痕，因此 拍照存證，兩份乙診有所不同，是因為後來才再增加胸部挫 傷之診斷」等語(見台灣台南地方法院檢察署97年度偵續字 第122號卷《下稱偵續卷》第62頁)。足證，上開診斷書副本 ，確係經該院醫師診斷所記載，即仍屬該院醫師於業務上所 製作之證明文書，且被告及其選任辯護人就該診斷書正本之 證據能力並不爭執，該診斷書復查無顯有不信之情況，依上 開規定，認該診斷證明書之副本亦有證據能力。 貳、實體方面: 一、訊據被告甲○○矢口否認有上開傷害犯行，並辯稱：97年4 月12日早上7點半，我並沒有跟告訴人丙○○發生口角及衝 突，當天的傷不知道從何而來；97年4月17日凌晨5點多，我 要跟告訴人發生性行為，告訴人不要，且說我打她，她說小 孩有看到，可是小孩說沒有，錄音帶內容小孩說是她媽媽叫 她說有或是。我二次都沒有打他，因為告訴人在三月已經第 五次要求離婚，告訴人母親說是因為我沒有給她尿布、奶粉 錢，97年3月31日我問告訴人為什麼要離開這個家，告訴人 說我拿她的錢及跟她借錢，可是核對存摺不知她將錢拿到哪 裡去，告訴人想盡辦法要離婚云云。 二、經查： (一)被告有為上開事實欄所載之犯行，業據: 1、證人即告訴人丙○○於警詢中證稱:「於97年4月17日上午5 時30分許，在台○○○區○○路○段○○巷○○號，被我先生林 秦羽打傷，因97年4月17日上午5時30分左右在家睡覺，當時 我先生甲○○不名原因把我叫醒，並表示要與我行房，我就 說我睡眠不足請讓我睡覺，他也不理睬，並用力抓住我的雙 手至我手臂受傷，當時我大聲呼救，因此把我女兒吵醒，我 先生看到我女兒醒來之後就停止了。我先生打過我二次，第 一次約97年4月12日6時50分左右在自宅，最近一次在97年4 月17日5時30分許」等語（警卷第2-3頁）。 2、及其於偵查中證稱:「4月12日是被告用右手抓的肩膀並抓傷 我的左上臂，左手掐我的脖子，頸部有傷，4月17日被告雙 手壓住我的雙肩，我的雙手臂才會受傷，被告要扯我的內衣 ，結果我的內衣傷到我的左胸」（交查卷第4頁）。 3、及其於原審法院通常保護令事件陳稱:「97年4月12日早上7 點半時，相對人叫醒聲請人，問為何不與他說話，聲請人回 說：和你說的話，你去告訴別人的都與我說的不一樣，然後 相對人就用手抓傷聲請人的手臂及掐聲請人的脖子，是因為 吵醒小孩後，相對人才鬆手，小孩乙○○有看到。4月12日 那天早上，是因為相對人跟我說我已經七、八個月沒有跟他 為性行為，所以要跟我發生性行為，我認為這是夫妻的義務 ，所以沒有反抗他。4月17日那天早上他也是要跟我行性行 為，但因為我15日去裝避孕器，那幾天不能為性行為，不然 可能會大量出血，相對人也知道，但十七日那天他還是要跟 我為性行為，我說我不要，他就抓傷我，我為了保護我自己 ，且不想要生小孩，所以做上開處理，但都是花我自己的錢 」等語（偵續卷第8-9頁）。 4、及其於原審證稱:「97年4月12日上午7時許我人在臺南市○ ○路○段之住處房間，當天早上7點半被告無故叫醒我，說我 為什麼那陣子都不和他講話，我就說他和我在講的話與在外 面所說不一樣，當時我是躺著，被告就坐臥在我身上，左手 掐住我的脖子，右手抓住我的左上臂，造成我左上臂瘀青挫 傷、頸部挫傷，我兩個女兒當時在睡覺，被我們兩個吵醒， 她們不敢看所以裝睡覺，我在當天中午要我母親林麗卿及我 弟弟謝荃羽陪我去郭綜合醫院，有開診斷證明書。當天晚上 被告求我原諒他，且我想說他是在氣頭上才這麼做，我有想 說要原諒他，所以晚上才與他發生關係。97年4月17日早上 我在臺南市○○路○段住家房間，當時我在睡覺，被告5點多 就把我叫起來，我就說為何那麼早要把我吵醒，被告就說5 點多怎麼會早，且被告要和我發生性行為，但是我在97年4 月15日有裝避孕器不方便，但是被告坐在我身上，我用手擋 ，被告就抓住我的手臂，我就說要大叫叫他母親來看，被告 說你叫大聲一點，最好叫他們來看，結果小孩就被吵醒。他 抓住我的手臂，扯我的上衣，造成左胸挫傷。（問：97年4 月17日郭綜合醫院的診斷證明書正本沒有胸部挫傷而副本卻 有胸部挫傷？)因為當時去醫院驗傷時能看到的只有手臂部 分，後來等我要換洗衣物時才發現左胸部有被抓傷的痕跡」 、「97年4月12日早上被告打伊係因為金錢問題，被告之前 有向伊借60幾萬元，97年6月底發生口角，伊要向被告討還 借款，但被告不承認，伊心裡不高興，不跟他講話，所以被 告那天早上就抓伊，掐伊脖子，被告的右手掐著伊的左手， 被告的左手掐著伊的脖子。97年4月15日伊去臺南市吳榮昌 婦產科裝避孕器時被告有陪同在場，醫師沒有說裝避孕器之 後幾天內不能行房，只說要等分泌物乾淨之後才能行房，因 為會有出血狀況，醫師這樣說的時候被告有在場。97年4月 17日早上被告打伊市因被告要與伊發生性行為，但是伊97年 4月15日才裝避孕器還有分泌物，伊就說不要，但是被告強 迫伊，伊就求救」等語(見原審卷第56-62頁)等語。 5、以及其於本院證稱:「(4月12日被告為什麼打你？)被告否認 向我借錢。(4月17日被告為什麼打你？)被告要跟我發生性 行為，可是我剛裝避孕器，會有紅色分泌物。」等語明確( 見本院卷第53頁)。 6、綜觀證人丙○○上開證述，就被告毆打之時間、地點、原由 、經過等情，均甚明確且互核一致，堪信非虛。 (二)且告訴人於案發當日確有受傷之事實，亦有郭綜合醫院97年 4月12日及97年4月17日出具之診斷證明書二紙(見警卷第9頁 )，以及該院97年9月15日郭綜發字第0970000389號函附告訴 人之病歷資料影本1份(見偵續卷第51-59頁)、郭綜合醫院97 年10月7日郭綜發字第0910000421號函（說明告訴人於97年4 月17日除受有左上臂挫傷、右上臂、右前臂挫傷之傷害外， 尚受有左胸挫傷之傷害，並附告訴人97年4月17日就診時， 醫院對告訴人之傷勢拍照存證之照片6張，見偵續卷第62-65 頁）、郭綜合醫院97年10月27日郭綜發字第0970000445號函 （附告訴人97年4月12日就診時，醫院對告訴人之傷勢拍照 存證之照片2張，見偵續卷第68-69頁）、告訴人於本院98年 2月4日題出之受傷照片6張(見原審卷第65-67頁)等附卷可稽 。另告訴人於97年4月15日有至婦產科安裝避孕器之情，亦 有吳榮昌婦產科98年4月30日函（說明告訴人確實於97年4月 15日在該院裝置子宮內避孕器，並附告訴人之病歷資料影本 1份）附卷可參(見原審卷第93-96頁)。且證人丙○○前開證 述，核與上開事證相吻，益證告訴人指訴上情，確有其事， 而堪採信。 三、被告雖於警詢、偵審一再否認有於上開時間毆打告訴人之事 實。然查，據被告於台灣台南地方法院98年度家護字第239 號通常保護令事件中陳稱:「4月16日晚上11點我叫醒告訴人 ，要與她性行為，她說他要睡覺，所以我就終止，到凌晨5 點多，我睡過去她那邊要與她為性行為，但她不要，大叫我 母親。【結果吵醒小孩，我就停止了】，她說17日的傷，應 該是12日的舊傷。...我沒有暴力行為，那是性行為所造成 的，17日那天因為吵醒小孩，所以沒有為性行為...她的傷 確實是我抓的沒錯，但那是性行為所造成的。」等語( 見偵 續卷第8-9頁)。足證，告訴人於97年4月12日確有受傷；而 於同年月17日確有大叫吵醒小孩，且告訴人之傷係被告所造 成之情。且觀諸告訴人經上開醫院診斷及卷附相片所示頸部 、手臂、胸部等處挫傷之傷勢，顯非一般正常性行為所可能 造成。故認告訴人指訴被告有於上開時地二度毆打告訴人之 情，堪信為實。被告辯稱並無毆打告訴人云云，應係卸責之 詞，不足採信。 四、至證人乙○○雖於台南地方法院97年度家護字第239號通常 保護令事件證稱：「我現在跟爸爸住，都是爸爸接我上下學 ，媽媽會來學校看我，我現在是國小一年級，媽媽從3、4月 起就沒有跟我們住，...我沒有看過他們2人在吵架，我睡覺 時也沒有因為他們二人吵架被吵醒」、「我沒有看過爸爸用 手掐媽媽的脖子」等語(見偵續卷第13頁)。然告訴人於97年 4月17日凌晨因被告求歡未遂而大叫吵醒小孩之情，既經被 告及告訴人均陳明如前所述，則證人乙○○證稱並未曾因為 被告與告訴人吵架而被吵醒之語，即顯非真實。且據告訴人 所提其於97年5月26日上午7點40到7點48分許，與其與被告 之女乙○○之錄音光碟暨譯文內容顯示:「丙○○：媽咪問 你，你有看到爸爸打我嗎？乙○○：有。丙○○：他有沒有 掐我脖子？乙○○：有。」等語(（見97年度偵字第9318號 卷第24頁至第26頁)，亦可見證人乙○○之說法，易受詢問 對象之不同而反覆不一。嗣證人乙○○雖於本院又證稱:「 (你在97年4月間母親跟父親住在一起的時候有沒有看到父親 打母親及掐她的脖子？)沒有。(在法院及法官叔叔播放錄音 帶給你聽，錄音帶裡面爸爸有沒有打媽媽，你說有，是什麼 原因，在錄音帶裡面為什麼會有你的聲音說這些話？)因為 媽媽說在錄音的時候說有的。(錄音的時候是不是媽媽教你 的？)點頭。(在錄音的時候，媽媽是怎麼跟你說的？)媽媽 說在錄音的時候要說是有，在錄音之前說的。(媽媽那天有 沒有問你說爸爸有沒有打他？)有的。我說有。(你說有是不 是真的？)不是的。(你那時候為什麼要說有？)因為媽媽教 我說錄音的時候要這樣說」等語(見本院卷第50-51頁)。然 查證人乙○○年僅8歲(其年籍詳本院卷第60頁)，而告訴人 與被告分別為其父母至親，其現又與被告同住，則其陳述自 不免因顧慮父母感受而左右為難，以致有反覆偏頗之虞，況 案發距今已隔一年半，該證人之記憶亦不免有所缺損不清。 又縱證人乙○○於案發當時有被吵醒之情，然其於睡眼惺忪 之際，是否能看到並認知被告對告訴人毆打之事實，亦有可 疑。故據證人乙○○於法院上開證述，雖不能證明被告有毆 打告訴人之事實，但亦不能反證被告無毆打告訴人之情。 五、至證人即被告母親林謝瑞香雖於偵查中證稱:「告訴人告訴 我說，她的傷勢搬箱子傷到。」(見交查卷第5頁)；及於前 開通常保護令事件證稱:「這段期間聲請人腳有瘀青，她說 是在整理衣服時搬箱子撞到的。平常上班我看到聲請人腳有 瘀青，她說是機車倒下撞到。」等語(見偵續字第16頁)。然 告訴人於原審已證稱:「那不是本案這二件的時間，是97年3 月份問我的事情，且他看到的是我的腳受傷」等語(見原審 卷第61頁)。且證人林謝瑞香所稱告訴人上開腳傷，與告訴 人就本件所提上開診斷證明書所示:頸部、左上臂挫擦傷、 右上臂、右前臂挫傷、左胸挫傷等傷勢位置，亦全然不同。 足見，證人林謝瑞香所證及被告辯稱告訴人本件之傷係其自 己搬箱子而受傷云云，均不可採。 六、綜上所述，告訴人指訴被告二次毆打告訴人，致告訴人受有 上開傷害之情，應有其事，而堪採信。被告上開所辯，無非 事後飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認 定。 七、查被告為告訴人之配偶，其二人有家庭暴力防治法第3條第1 款之家庭成員關係。被告二次徒手毆打告訴人，致告訴人身 體受傷，核其所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並 構成家庭暴力防治法第2條第2項家庭暴力罪，然因家庭暴力 防治法之上開規定並無罰則之規定，故僅依上開刑法之規定 處斷。被告二次傷害犯行，犯意各別，時間不同，應予分論 併罰。 八、原審判決以被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第51條 第5款(應係第6款之誤載)、第41條第1項前段、刑法施行法 第1條之1，予以論罪科刑，並審酌被告之品行、智識教育程 度為高職畢業、生活經濟狀況小康、犯罪之動機、目的、手 段、所生之危害、犯罪後之態度，以及考量其尚有二名年幼 之女兒待其照顧撫養等一切情狀，就被告二次傷害犯行，各 量處拘役三十日，並定其應執行拘役四十日及諭知易科罰金 之折算標準，其認事用法俱無不合(惟所引刑法第51條第5款 ，應更正為同法第51條第6款)。本院復參酌被告前因偽造文 書案件，經台灣台南地方法院判處於98年6月2日判處有期徒 刑四月，緩刑二年在案，有台灣高等法院被告前案記錄表在 卷可稽。及本案發生之前，告訴人對被告之態度已日趨冷淡 ，並數度要求離婚之情，業經被告陳明在卷；而97年4月12 日之案發係肇因於告訴人向被告索討借款；同年月17日之案 發係肇因被告向告訴人求歡未遂之情，亦經告訴人證述如前 。可見，告訴人對被告之親密及信賴關係早已動搖，並非一 日之寒。則被告於案發當時因面對枕邊人之索討借款及求歡 不遂，一時激怒失控動手傷及告訴人之行為，雖於法不容， 然於情非無可原。蓋家庭之和諧及家務之維持，夫妻雙方均 與有責任，被告未體恤告訴人身心狀況、好言勸慰，而出手 傷人，固非夫妻相處之道，且非法之所許；然告訴人長期冷 淡相待，輕言離異，及一再以金錢問題相爭，亦傷及被告感 情，並間接導致本案之發生。是以，被告及告訴人雙方就此 均有值得再三反省之處。且被告於本案發生後，已飽受夫妻 分離，單親照顧子女之苦等一切情狀，認原審上開量刑尚稱 妥適。被告上訴仍執陳詞，否認犯行，指摘原判決不當，為 無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　17　　日 刑事第六庭 審判長法　官　董武全 法　官 沈揚仁 法　官 賴純慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬愛君 中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　17　　日 附錄本件論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下 罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑； 致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。