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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 98年度重上更(六)字第263號 上　訴　人　柯清雄 即　被　告 選任辯護人　吳啟勳律師 上　訴　人　吳正忠 即　被　告 選任辯護人　扶助律師王朝揚 上　訴　人　何和良 即　被　告 選任辯護人　王朝揚律師 上　訴　人　林壽昌 即　被　告 選任辯護人　陳中堅律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣雲林地方法院 86年度訴字第19號中華民國87年6月9日第一審判決（起訴案號： 台灣雲林地方法院檢察署85年度偵字第3200號、3406號、3532號 、4000號、4911號），提起上訴，經判決後，最高法院第6次發 回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌部分均撤銷。 吳正忠公務員假借職務上之權力，以故意共同犯隱匿公務員職務 上掌管之文書罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹 年玖月。 何和良、林壽昌共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪，何和良 處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月；林壽昌處有期徒刑貳 年陸月，減為有期徒刑壹年參月。 柯清雄被訴圖利及林壽昌被訴違反公平交易法部分，均免訴。 事 實 一、柯清雄於民國82年間擔任雲林縣褒忠鄉鄉長，吳正忠為該鄉 公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。吳正忠於81年曾 犯湮滅證據罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑6月，同 年11月3日易科罰金執行完畢。82年間，台灣省政府環境保 護處核定設立並專款補助雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩 埋場工程，該鄉公所於83年4月間與定和工程顧問有限公司 （以下簡稱定和公司，實際負責人為何和良，名義負責人為 何和良之妻何田玉梅）之實際負責人何和良簽訂「雲林縣褒 忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合 約書」，委託何和良承辦該項工程之規劃、設計、監造等公 務。 二、柯清雄、吳正忠與何和良對於主管之雲林縣褒忠鄉公所興建 垃圾衛生掩埋場工程，明知依公務員服務法第2條及第6條規 定，長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務， 且公務員不得假借權力，以圖他人之利益，其3人竟共同基 於圖他人不法利益之犯意聯絡，共謀以限制規格標方式，由 諭聰企業有限公司負責人林壽昌標得該項工程，以圖取林壽 昌私人不法利益。柯清雄、吳正忠2人均明知依台灣省各機 關營繕工程投標須知第2條第1項規定「限制規格標」須以特 殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須呈報縣、市 政府核准，而台灣省政府環境保護處於83年3月28日以83環 四字第16306號函令各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置 垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第 6點，亦載明：「辦理發包時，不得以任何方式或於投標補 充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參 與競爭」。詎柯清雄、吳正忠對於主管之事務，明知不得違 背上開公務員服務法及上級機關之禁止命令，仍與何和良共 同基於圖利何和良所串謀廠商林壽昌之犯意，於該工程招標 文件「投標須知補充說明書」中，作成第六項㈡：「規格封 中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七 項㈡規格審查等規定項目，對於投標廠商就「滲出廢污水處 理設備器材規範」之形式事項予以限制規格標，以便何和良 於開標時可據以審核投標廠商之資格，及讓投標廠商無法事 先提送技術資料圖說。 三、另依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（已於88年 6月2日廢止）第5條前段及台灣各機關營繕工程投標須知第2 條第1項規定，該項工程計劃、環境說明書、工程預算書等 文件，應先報請台灣省政府環境保護處及雲林縣政府審查核 准。柯清雄、吳正忠2人為規避審查，於陳送台灣省政府環 境保護處備查之褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程計劃書、工程設 計預算書內，並無列示前揭限制規格標之要求，俟台灣省政 府環境保護處核備後，始再逕自加列。嗣經民眾提出陳情， 台灣省政府環境保護處及雲林縣政府見有前開不當設限規定 ，再三發文給雲林縣褒忠鄉公所，重申命令該鄉於本案：「 涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明第六項㈡：『規 格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』段 刪除，只須責成於工程進場施工前送達甲方（褒忠鄉公所） 審查核定，以免侷限有限之少數特定廠商，無法發揮競標功 能」，且鄉公所承辦人清潔隊長王諒（另經檢察官為不起訴 處分）於開標前亦再三簽擬：「請依上級政府規定辦理，應 停標延期辦理，以免衍生無謂抗爭而符上級規定」、「請鈞 長審慎考量，不要違離上級政府規定辦理」等意見。惟柯清 雄、吳正忠2人仍不予置理，明知已違背上級機關之行政命 令，猶為圖他人之不法利益，強行於84年7月1日由吳正忠代 決行批示「交發包中心辦理發包」，並指示褒忠鄉公所總務 許文騰依未經核准之招標須知規定辦理發包。 四、何和良所設計之「滲出廢污水處理設備器材規範」規格，係 以台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱台灣鼎磊公司）所能取 得之設備器材規格設計，因林壽昌並非甲級營造廠商，為達 承攬工程牟利之目的，乃透過長太營造有限公司負責人廖燦 民、蘇色萍夫妻，向㈠東霸營造有限公司（下稱東霸公司） 負責人李文龍、㈡聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司， 負責人吳耀欽）負責人之妻張麗英、㈢康益營造有限公司（ 下稱康益公司，負責人陳俊華）負責人之妻林淑惠、㈣瑞山 營造事業有限公司（下稱瑞山公司，負責人蔡邦雄）股東蕭 美蓮取得該4 家公司及負責人之印鑑章等資料，交由林壽昌 自行填寫投標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工 程款10% 借牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支； 上揭廠商均已經原審判處罪刑確定）。 何和良明知前揭與褒忠鄉公所簽訂之「工程規劃、設計、監 造服務委託合約書」第13條，對「所有有關本工程之圖說文 件」訂有保密責任規定，為其業務上所知悉國防以外應秘密 之資料，竟將台灣鼎磊公司所提供前揭限制設備器材規格之 技術資料圖說洩露予林壽昌，使林壽昌得以事先取得符合規 格之資料裝訂成冊置於前開4家公司標封內投寄。84年8月4 日褒忠鄉公所辦理開標，僅有9家廠商參與競標，定和公司 何和良負責審核「規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並 按順序裝訂成冊」之規格標，林壽昌於投標時已告知何和良 借用參與競標之前開4家廠商名稱，並表示其中「瑞山公司 」係「備胎」性質，目的在防範上級機關介入取消規格標限 制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說時，可由 該公司以投標金額62,042,000元（該金額為林壽昌自行評估 可獲利之底限）與他廠商競標，否則即認定瑞山公司規格不 符，放棄競標。何和良乃指示不知情之定和公司主任技師林 傳鐙（業經本院上訴審87年度上訴字第1404號判決無罪確定 ）及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由 何和良實質認定僅東霸公司、聯統公司及康益公司3家規格 符合，並由東霸公司以77,283,478元得標（底價為7,755萬 元，僅低於底價266,522元，聯統公司之投標金額為79,545, 717元，康益公司投標金額為80,125,239元），其餘廠商之 投標，則均因柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌事前之謀議 ，以規格標限制其資格，即由何和良利用職權認定規格不符 合而無法標得該項工程。林壽昌以東霸公司之77,283,478元 得標，與其自行評估可獲利之底限即瑞山公司投標金額62,0 42,000元，即有15,241,478元價差。 五、林壽昌得標前，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設 備器材」索價2,200萬元，何和良向其介紹今專企業有限公 司（下稱今專公司，負責人紀權峰，業經本院上訴審以87年 度上訴字第1404號判決無罪確定）之同一規格滲出廢污水處 理設備器材僅須1,780萬元，惟其中粗條形欄污柵、污物殘 渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、 加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣 槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、 加藥機、藥品攪拌機15種器材規格不盡相同。林壽昌為再牟 取更多不法利益，竟與吳正忠、何和良共同基於隱匿文書之 犯意聯絡，由林壽昌在得標後翌日即84年8月5日，以製作合 約須影印資料為由至雲林縣褒忠鄉公所商借工程資料圖說， 經吳正忠假借職務上之權利，授意不知情之工友林梅月將總 務人員許文騰職務上所掌管應秘密之全部工程資料圖說借與 林壽昌，經林壽昌影印並郵寄與何和良，以將原先台灣鼎磊 公司所提供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公 司上開器材規格之資料圖說後，再寄還林壽昌持向褒忠鄉公 所簽訂工程合約，並依工程投標須知補充說明書第8條㈠規 定，交鄉公所為後續之圖說審核，意圖使林壽昌依今專公司 提供之器材施工，以增加420萬元價差。總計林壽昌原可獲 取得之不法利益為19,441,478元（計算式：15,241,478元+4 ,200,000元=19,441,478元）；惟因本案經即時查獲，林壽 昌僅取得3期工程款56,195,007元，尚有19,499,765元工程 款未給付（依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合約約定，實際 工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為75,694,772元， 餘額19,499,765元尚保存於省府環境保護處未付），兩相折 算結果，林壽山尚未實際獲得其與柯清雄、吳正忠及何和良 所欲圖得之利益。 六、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面 一、按92年2月6日修正公佈，同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴 訟程序方面有大幅度修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則 、例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程 序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。 立法者為因應此一變革，於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3 ，作為繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟 程序法領域時，應如何適用訴訟法之過渡規定，該條明定： 「中華民國91年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響」，所謂依法定程序進行之訴訟 程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「...但為避免程 序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則 ，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟 程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而 ，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法 院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不 受影響，...」，是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序 」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序 而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第 一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關 之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法 修正公佈施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適 用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以 原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。 又各級法院於審理案件時，新法修正公佈施行，本諸舊程序 用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終 結，在此情形，刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞 法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，警詢或 偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事 訴訟法施行法第7條之3但書規定，當然取得證據能力，仍應 依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 、第159條之5規定，以判斷其是否有證據能力。本件證人陳 炳城、阮雲生、陳德三於法院審理中並未經交互詰問，渠等 3人之調查站筆錄亦無上開刑事訴訟法各條項所規定得為證 據之例外情形，被告吳正忠、何和良、林壽昌及其辯護人均 爭執該調查筆錄之證據能力，應不得作為本案之證據。 二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法 第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定 。除上開證人陳炳城、阮雲生、陳德三之調查站筆錄外，其 餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護 人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷㈠第16 9頁背面至169頁、223頁；卷㈡第20頁背面、135頁背面）， 本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。至於 被告吳正忠、何和良、林壽昌及其辯護人主張陳炳城、阮雲 生、陳德三3人於偵查中未經具之筆錄無證據能力部分，經 查證人陳德三於本案並無檢察官之偵訊筆錄、證人陳炳城、 阮雲生之偵查筆錄部分，則均經合法具結（見85年度偵字第 3200號偵卷㈡第144至146、149至150頁），被告等為上開證 據能力之抗辯，應屬誤會。 乙、實體方面 壹、有罪部分（即何和良洩密、吳正忠、何和良、林壽昌共同抽 換工程資料圖說部分）： 一、訊之上訴人即被告吳正忠、何和良、林壽昌固坦承辦理雲林 縣褒忠鄉公所興建褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，惟均否認有 洩密或共同抽換工程資料圖說之犯行，㈠、被告吳正忠辯稱 ：「我根本不認識何和良和林壽昌2人，丁元公司投標沒有 附型錄資料，所以沒得標」、「對於抽換資料我並不知道， 發包後資料就是許文騰在保管，我根本沒有掌管這些資料， 許文騰放在助理林梅月的手上」、「我只有秘書室鑰匙，並 沒有放資料的鐵櫃鑰匙，林梅月才有鑰匙」、「證人王秋惠 、許文騰在更二審已證明我沒有鐵櫃鑰匙，無法提供資料給 林壽昌」、「8月4日招標完成後，那些圖說全部密封，只有 許文騰才可以拆封製作合約，其他人都不能拆封。我根本沒 有掌管資料，無從抽換」；㈡、被告何和良辯稱：「鼎磊公 司負責人邱聰明和林壽昌很熟，他們有鉅額金錢往來，也有 資料往來。我設計的規範並不是都用邱聰明的，他只是提供 意見，而且邱聰明是裝配廠商，並不是生產廠商，他不生產 機械」、「我們顧問公司為了求得最新技術，會常常訪價找 一些數據來設計，因為邱聰明他是甲級污水專業人員，所以 我們有資料交換，我沒有洩密」、「我不知道資料變更，因 為合約書是公所與得標廠商作的，林壽昌寄給我資料是要看 還有沒有人可以報價」、「我是13日才把今專公司的資料寄 給林壽昌，合約在11日就製作完成，是精裝本，不可能抽換 」、「如果我知道的話，也會勸林壽昌不要抽換，因為我們 顧問公司可以建請公所用同級品來替代，不影響品質」；㈢ 、被告林壽昌辯稱：「我第1次接觸紀權峰是與褒忠鄉公所 製作合約完成之後，得標後1週內鄉公所要將合約製作完成 ，林梅月也說我是去影印的，我們拿影印資料去裝訂合約， 完全沒有接觸到投標資料原本，之前勘驗比對合約與投標資 料也認為都是一樣，所以根本沒有偷換規格之事」、「寄給 何和良的資料，是我以前投標留下的影本，請他幫我找這些 廠商，看是否可以多做幾家比較，並不是抽換。原始投標文 件只同意我們影印，我並沒有抽換原始文件，當時公所的人 員都有在現場會同影印」、「我們與公所完成合約時間是在 8月11日，我收到何和良寄給我今專公司的資料是在8月15日 ，所以不可能抽換」各等語。 二、經查： ㈠被告何和良違背「工程規劃、設計、監造服務委託合約書」 中有關工程圖說文件保密責任之規定，將台灣鼎磊公司所提 供前揭限制設備器材規格之技術資料圖說洩露予林壽昌，嗣 林壽昌標得上開工程後，因台灣鼎磊公司提供之「滲出廢污 水處理設備器材」索價2,200萬元，投標前即覓得今專公司 同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須1,780萬元，林壽昌 乃以製作合約須影印資料為由，於得標後翌日即84年8月5日 （調查筆錄記載84年8月6日為星期日，公務機關並不上班， 應係誤載）至雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向工友林梅月借得 全部工程資料圖說郵寄與何和良，將原先台灣鼎磊公司所提 供之器材規範資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司上開器 材規格之資料圖說，再寄還林壽昌持向褒忠鄉公所簽訂工程 合約書，意圖使林壽昌依今專公司提供之器材施工，以增加 420萬元價差等情，業據被告林壽昌於調查站應訊時供稱： 「褒忠鄉垃圾衛生掩埋場係由定和工程顧問有限公司規劃， 該公司實際負責人何和良設計該工程時，84年3、4月就曾經 通知我有該工程會發包施工，要我留意工程發包日期，屆時 看有無工程材料之生意可做」（85年8月29日調查站筆錄， 偵3200號卷㈠第12至16頁）。 「（程褒忠鄉公所有限制規格標情事，為何你投寄之東霸等 公司之規格能夠符合？瑞山公司規格是否能符合？）因為我 打算借牌參與褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之投開標，何和良 曾告訴我必須事先準備本工程有關滲出廢污水處理設備器材 之圖說資料，並介紹台灣鼎磊公司給我，表示該公司生產之 滲出廢污水處理設備器材規格可以符合該工程所限制之規格 ，但經我向該公司邱聰明聯繫後，該公司表示該套設備要2, 200萬元，但我認為太貴」、「後來何和良又向我表示可以 介紹另一家（經查為今專公司）給我，並表示規格可以符合 ，但價錢僅需1,800萬元，我認為該價格較合理，於84年7 月底（投標前夕）果然收到該公司寄給我有關滲出污水處理 設備器材之圖說資料（除設計圖說外）2份，及設計圖說5、 6份。該公司並派員打電話問我有無收到上述資料，並表示 設計圖說有5、6份，其他部分有2冊，要我自行影印其他部 分之資料，配合該設計圖說裝訂成冊以投寄標函，並表示該 資料均可符合規格」、「直到我以東霸公司名義順利取得該 工程時，於84年8月中旬（詳細日期記不清楚）何和良陪同 該公司負責人紀權峰前來洽談有關簽約事宜，經交換名片， 我始知該公司為今專公司，我又殺價最後雙方同意以1,780 萬元成交，並於隔日簽訂買賣契約書（雲林縣褒忠鄉垃圾衛 生掩埋場污水處理廠（設備）工程合約書），該合約書我係 以諭聰企業有限公司為甲方，後來紀權峰認為我係借用東霸 公司名義得標承攬該工程，所以必須加蓋東霸公司及負責人 之印章」（85年9月9日調查站筆錄，偵3204號卷第3至10頁 ）。 「投標前何和良告訴我，要以台灣鼎磊公司之滲出廢污水處 理設備作為本工程廢污水處理設備，所以定和公司規劃設計 招標文件所限制之規格，係以台灣鼎磊公司之該器材設備規 格為主」、「惟事後我認為台灣鼎磊公司設備太貴，所以經 何和良介紹改購買今專公司之設備器材。但我有向何和良要 求今專公司之設備器材規格，必須於驗收時過關，於開標後 第2天（調查筆錄記載84年8月6日為星期日，公務機關並不 上班，應係誤載）我以得標承攬工程須製作工程合約書為由 ，向褒忠鄉公所承辦人王諒借出我以東霸公司名義投標之規 格資料圖說等有關資料，並立即將該資料圖說以郵寄方式給 何和良，約隔4、5天後何和良再寄還給我，直到84年8月中 旬我和今專公司負責人紀權峰簽訂『雲林縣褒忠鄉垃圾衛生 掩埋場污水處理廠（設備）工程合約書』時，紀權峰向我表 示施作該滲出廢污水處理設備必須依照今專公司之規格施作 而不能依照原先台灣鼎磊公司所提供之規格承做，所以我是 簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資 料圖說，有那些部分已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代成為 今專公司之規格，至於係何人抽換要問何和良及今專公司紀 權峰才清楚」、「（你前述將台灣鼎磊公司提供之規格技術 圖說資料於開標後，抽換成今專公司之技術圖說資料，究竟 係何人授意決定？是否與法令規格符合？）我將以東霸公司 名義投寄標函內附之規格技術等資料圖說，寄給何和良再由 何和良持至今專公司給紀權峰，過程我並未參與，所以我並 不知道係由何人授意或決定。但於84年8月中旬和今專公司 紀權峰簽約時，紀權峰告訴我本工程有關滲出廢污水處理設 備規格，須以該公司之規格為準，當時何和良亦有在場，但 未表示不同意見，我不知道未經公所同意抽換該資料圖說是 否和法令規定相符」（85年9月14日調查站筆錄，偵3200號 卷1第148至152頁）。 「我確於開標後第2天向褒忠鄉公所承辦人王諒要求借出， 但王諒表示該些資料放在秘書室，所以由王諒帶我至秘書室 ，那時秘書並未在場，王諒乃指示在場之秘書室小姐（姓名 不詳）將我需要之資料提供給我」（85年10月12日調查站筆 錄，偵3200號卷㈡第8至9頁）各等語明確。 並有抽換前、後之【雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程預算 明細表及資料圖說】各1本、雲林縣褒忠鄉公所工程合約1本 、褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程標封（內附投標資料）9冊、 定和公司服務建議書1冊、工程計劃書、服務說明書及第2、 3、4次修訂各1冊等資料可佐。 ㈡有關被告林壽昌如何取得工程資料圖說及進行抽換部分： 1.證人王諒於87年3月13日在原審證稱：「（投標後你把標單 放那裡？）8月10日才拿到放在調解室，中間那段期間放在 發包中心。（裡面被抽換你知道嗎？）不知道」（原審卷㈢ 第12頁背面至13頁）。 於89年4月26日在本院更一審證稱：「（衛生掩埋場工程資 料發包後由何人保管？）許文騰在8月10日交給我保管。（ 你保管期間有無讓人借閱？）沒有，也沒有被抽換。（工程 合約由何人製作？）公所發包中心的許文騰。（訂約之後鄉 公所的工程合約書由何人保管？）我負責保管。【（林壽昌 有無向你借過工程資料？）沒有，我當時不認識他，我也沒 有帶他去向小姐拿】。（發包之後資料由何人保管？）我不 保管」（更一卷㈠第128至129頁）。 2.證人許文騰於85年11月26日偵查中證稱：「（東西為何借出 去？）我放秘書室。（這些資料可借出去？）不可以。（你 放秘書室何時再拿出來？）我放秘書室旁櫃內。（有上鎖？ ）有。（何人可以打開？）秘書及秘書室小姐有鑰匙」（偵 3200號卷㈡第142至143頁）。 於87年1月6日在原審證稱：「（秘書室鑰匙何人保管？）秘 書室門由秘書及工友有鑰匙，鐵櫃鑰匙我交代小姐保管。（ 秘書有管鐵櫃鑰匙？）我交工友小姐保管。（鐵櫃為何放秘 書室？）比較沒有閒雜。（你以前說鑰匙秘書及小姐都有？ ）秘書有保險櫃鑰匙，鐵櫃鑰匙小姐保管」（原審卷㈡第91 至93頁）。 於87年5月26日在原審證稱：「（開標後何人保管投標資料 ？）我叫林梅月放入鐵櫃，林梅月鎖的」（原審卷㈣第10頁 背面至11頁）。 於89年4月26日在本院更一審證稱：「（本案的工程圖說資 料招標後何人負責保管？）我請林梅月暫時保管，因她當時 是我的助理，存放在秘書室的鐵櫃內。（誰有秘書室鐵櫃的 鑰匙？）林梅月有，我沒有，吳正忠有沒有我不知道。（得 標後林壽昌有無向你借工程圖說資料？）沒有」（更一卷㈠ 第127至128頁）。 3.證人林梅月於85年12月6日偵查中證稱：「（秘書室旁有一 間擺卷宗的鐵櫃？）有。（鑰匙何人保管？他有交你保管？ ）沒有。（有一件褒忠垃圾掩埋卷，是你將卷宗借出？）我 沒有鑰匙，也沒保管。（他說是你保管？）我只是臨時人員 ，他叫我做什麼就做什麼。（林壽昌認識？）不認識。（秘 書鐵櫃平時有鎖？）應該有。（你有鎖匙？）無。（有人去 找你拿卷或拿鑰匙？）沒有」（偵3200卷㈡第169至170頁） 。 於87年3月27日在原審證稱：「（本件開標你知否？）不知 道。（你是吳正忠秘書室小姐嗎？）我是臨時人員，他們叫 我做什麼我就做什麼。（你負責什麼事情？）負責公文影印 ，還有他拿什麼給我寫我就寫。（有無負責保管秘書室公文 資料？）沒有。（秘書室鐵櫃你有無鑰匙？）沒有。（84年 8月5日投標以後有無這些人到你那裡？）不知道。（有無人 在影印投標資料？）不知道。（吳正忠說鐵櫃鑰匙交你保管 嗎？）沒有。（林壽昌有無拿投標資料影印？）沒有」（原 審卷㈢第94至96頁）。 於87年5月26日在原審證稱：「（秘書室管理資料鑰匙何人 保管？）許文騰管的。（鑰匙有幾把？）沒有鑰匙。（你離 職有無將鑰匙交何人？）我沒有鑰匙，沒有交給人家鑰匙。 （有無拿投標資料給人家影印？）開標後沒有。（84年8月4 日開標前有無影印投標資料？）沒有。（有無鑰匙交王秋惠 ？）沒有，我結婚後就離職。【（你有無拿投標資料給林壽 昌影印？）我要有秘書及許文騰下指令我才辦理】。【（林 壽昌有無影印資料？）自己印2、3小時，我在影印室裡面， 不知道他印什麼】。...（投標單是你拿給他影印？）我沒 有拿。（影印2、3小時有何人在場？）林壽昌問我影印如何 印，我教他後，他印什麼東西我不知道，何人在場我忘了」 （原審卷㈣第9至11頁）。 4.證人紀權峰於85年9月11日調查中證稱：「今專公司是否有 承攬施作雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污水處理廠設備工程 ？詳情為何？）今專公司確有承攬褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污 水處理廠設備工程之施作，主要情形為：84年8月8日左右， 定和公司負責人何和良來電話向我表示，褒忠鄉公所辦理該 鄉垃圾衛生掩埋場工程中，有污水處理設備工程之施作，問 我有沒有興趣承攬，可以幫我引薦該垃圾衛生掩埋場工程承 包商林壽昌先生，當時我即表示有興趣承攬，雙方並約定於 84年8月12日左右前往雲林縣莿桐鄉與林壽昌見面。於84年8 月10日，定和顧問公司何和良提供給我該工程污水處理廠簡 略之設備規範（不含圖說），經我初步依該規範核估該工程 款約為1,800萬元。並以電話與何和良初步議定該工程價款 為1,800萬元，林壽昌也有以電話向我洽詢該工程款。因我 與何和良、林壽昌皆能接受該價款，故約定同年8月12日在 雲林縣莿桐鄉林壽昌親友家中簽定承攬該污水處理設備工程 之承作草約，當時我是和本公司技術人員劉譯化及定和公司 何和良一同前往與林壽昌議定草約。另我有提供本公司具有 甲級環保工程承造資格證件資料給林壽昌參考，我也要求林 壽昌提供該污水處理廠設備圖說，供我實際估價後再議定該 污水處理廠設備工程款。林壽昌當亦向我表示，他已經以東 霸營造有限公司名義承攬褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，有關 污水處理的設備圖說，何和良可以提供。 隔日回台北後，我從何和良處取得該污水處理工程之設備圖 說，經本公司實際核估後發現該圖說中『粗條型欄污柵』等 多項（實際有幾項我記不清楚）設備器材之規範必須要更改 為本公司容易取得之設備器材，才能以1,800萬元工程款價 格來承攬該工程，經我向林壽昌表示須更改設備器材規範， 林壽昌向我表示：只要何和良認為沒問題，其本人同意更換 ；另何和良則向我表示只要更換的設備器材符合規範，則同 意更換。我與林壽昌、何和良三方則約定於84年8月14日晚 間，在南投縣○○鎮○○路○段○○○號林壽昌開設之『諭聰企 業有限公司』正式簽定『雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場污水 處理廠設備工程合約書』（該合約書由何和良繕印提供）。 我與何和良於同年8月14日依約前往林壽昌草屯辦公處所， 惟林壽昌當時並不在公司，其以電話交代其太太曾秀誕與我 簽訂該工程合約書，並交代曾秀誕開立彰銀草屯分行支票3 張（該支票帳戶係林壽昌或曾秀誕的不清楚，僅知帳號為20 219-6），分別為150萬元、150萬元及200萬元，到期日分別 為84年11月30日、84年12月15日、85年1月15日，目前該污 水處理工程已完工98%左右」。 「（《提示褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標作業廠商投 標編號3 標封內所附帶『規格封』內，由東霸營造有限公司 所提之『滲出廢污水處理設備器材規範』設計圖說1 冊》請 問該設計圖說是否係貴公司所提供？）前述『滲出廢污水處 理設備器材規範』之設計圖說係本公司所提供無誤，係本公 司與林壽昌於84年8月14日簽約後將何和良提供給我的原設 計圖說，更換『粗條型欄污柵』等多項設備器材後所製定成 冊，並由我交付給何和良轉交給林壽昌，作為林壽昌與褒忠 鄉公所簽訂『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程』合約後送審之用 的。此規定係何和良與林壽昌在我簽約之後，特別向我要求 儘快提供給他們送審，事後我從該垃圾衛生掩埋場的工程合 約書中投標須知補充說明書第八項第㈡款中確有該規定」。 「前述本公司所製作的污水處理設備設圖說，確係於84年8 月下旬（在該垃圾衛生掩埋場工程開標日84年8月4日之後） 由我公司交給何和良作為送審之用，為何會在『東霸營造公 司投標規格封』之內我則不清楚，顯係遭人掉包，係何人掉 包我則不清楚」。 「我從本公司所提供的污水處理工程器材設備圖說中，我所 知道更換的設備器材項目有：⑴粗條型欄污柵、⑵污物殘渣 籃、⑶流量比例控制堰、⑷循環混勻器、⑸加溫脫氣槽、⑹ 管路混合器、⑺氣、液污泥分離器、⑻真空除氣槽、⑼連續 式過濾機、⑽刮泥機等設備器材，原來的設計圖說中上述設 備器材是『仁川股份有限公司』之產品，經本公司更換後之 設備器材圖說，係『健伸工業股份有限公司』提供的產品」 、「（你是否知悉何和良提供給你的該污水處理廠設備器材 之原設計圖說係由何公司所提供製作的？）該原設計圖說多 項設備器材係『仁川股份有限公司』之產品，而仁川公司係 台灣鼎磊公司之下游廠商，故該圖說應係台灣鼎磊公司所提 供」（85年9月11日調查站筆錄，偵3200號卷㈠第141至146 頁）。 於85年9月26日偵查中證稱：「（原來不是你規格？）是， 是得標後與我的規格不合，我要求林壽昌如該工程要給我做 ，我要改部分。如審核可以，就要抽換，最後審可通過就可 抽換，誰抽換不知道。（你知道抽換是違法？）是標到後， 我規範送給他，他如有辦法，我就可以做該工程。（調查站 的筆錄你有看過，實在否？）有，所講的均實在。（林壽昌 他太太與你簽約？）那天林壽昌不在，他太太簽林壽昌的名 字」（偵3200號卷㈠第183背面至184頁）。 5.綜合上開證人王諒、許文騰、林梅月及紀權峰之證詞，可認 本件工程發包後，相關文件資料係由許文騰掌管並交秘書室 工友林梅月鎖在秘書室之鐵櫃中，並非王諒所保管。被告林 壽昌於調查站供稱王諒帶他找姓名不詳之秘書室小姐（指林 梅月）提供所需資料等情，固為王諒所否認，惟參酌林梅月 在原審證稱林壽昌有影印資料2、3小時、被告何和良並不否 認有收到林壽昌郵寄之資料（見本院更一卷㈠第129頁）， 及紀權峰有關抽換資料過程等供述，堪認林壽昌於調查站供 稱向秘書室小姐借出工程資料圖說影印，並郵寄與何和良抽 換相關資料，以牟取價差等情，應屬真實可信。 又本件工程之發包金額達7,000餘萬元，事關重大，林梅月 曾經參與開標紀錄工作，對於工程開標文件及相關工程資料 圖說之重要性，自然知之甚稔，此由林梅月在偵查中完全否 認保管相關資料，至原審審理時承認指導林壽昌如何影印資 料及林壽昌影印2、3小時等歷次作證情形，亦可見其就林壽 昌借出工程資料圖說一事，有逃避責任或受到相當壓力而為 不實供述之情形；況林梅月僅係擔任秘書室工友職務，是否 同意林壽昌借出工程資料圖說，顯然無權決定，參酌林梅月 於原審證稱：「有無拿投標資料給林壽昌影印一事，須秘書 及許文騰下指令才辦理」等語，足認鄉公所秘書即被告吳正 忠確實知悉林壽昌借出工程資料圖說之事，並假借職務上之 權利授意林梅月將工程資料圖說交付林壽昌，應屬灼然；吳 正忠是否持有秘書室鐵櫃之鑰匙，與林壽昌借得本件工程資 料圖說之事實，並無關聯。 ㈢被告林壽昌等人雖辯稱：「雲林縣褒忠鄉公所簽定之契約書 內所附規格型錄，與東霸公司投標所附之規格型錄資料完全 相同，並無抽換」云云；惟查： 1.東霸公司投標所附之工程資料圖說（規格型錄），原係依何 和良指定之台灣鼎磊公司所提供，已如前述；惟本件東霸公 司投標文件所附資料圖說之機械設備製造廠商係「健伸工業 股份有限公司」，與台灣鼎磊公司所提供之資料（機械設備 製造廠商為「仁川股份有限公司」），明顯不符，有抽換前 、後之【雲林縣褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程工程預算明細表 及資料圖說】各1本可資比對。 2.依工程投標須知補充說明書第六項㈡之②規定：「所有規定 項目資料，必須以螢光筆在投標附頁及技術資料圖說上標示 」，被告林壽昌於本院更三審亦供稱：「（投標資料用螢光 筆所劃的部分到底怎樣？）這是按照投標須知規定要劃的， 要把適用本件工程的部分都劃出來，因為『投標須知補充說 明書』第六項②有規定『所有規定項目資料，必須以螢光筆 在投標附頁及技術資料圖說上標示』，所以才會用螢光筆畫 起來」等語（本院更三卷㈠第211頁）。 本件東霸公司投標文件所附資料圖說（即被告林壽昌於更三 審93年12月13日準備程序表示以鉛筆編列與工程合約相同頁 碼之資料圖說），固有以螢光筆標明規定項目資料，惟工程 合約書內所附資料圖說，則不見該螢光筆標明部分，已經本 院更三審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（本院更三卷㈠第211 至213頁），並有相關文件資料在案可供比對。足見工程合 約書內所附資料圖說，並非影印自東霸公司投標文件所附【 原始資料圖說】，而係將原始資料圖說抽換成今專公司所提 供之規格型錄並影印，再以其中1份製作工程合約書、另1份 以螢光筆標明規定項目後，將東霸公司投標文件所附原始資 料圖說予以掉包，應可認定。被告何和良等人既將該規格型 錄抽換，再將已抽換之資料圖說與原始資料圖說掉包，附於 投標文件內，則東霸公司與褒忠鄉公所簽訂之本件工程合約 ，與已掉包之投標資料內容當然一致。 3.本件工程合約之訂約日期雖係84年8月11日，然查： ⑴工程保證廠商「東鼎營造工程有限公司」及「通正營造有限 公司」出具工程保證書之日期為84年8月16日（見工程合約 書第5至7頁）。 ⑵工程投標須知補充說明書第八項㈡規定：「得標者必須在簽 約後15天內，以掛號郵寄本規範機械設備之廠商製造圖3份 以備工程師審核。...工程師接到送審圖後於15天內審查完 畢並將審查結果通知得標者，...所有圖面得標者須設法於 簽約後45天內送審認可完畢...」。而所謂「滲出廢污水處 理設備器材規範」所設計編號0「抽水井泵」至編號26「DO 控制器」等機械設備之廠商製造圖，均已裝訂在合約書內（ 見工程合約第207至407頁），且該工程合約係一體黏貼完成 之精裝本，並非活頁裝訂，足可認定應係在簽約日（84年8 月11日）後經過相當時日始製作完成。 ⑶被告林壽昌供承自褒忠鄉公所借出工程資料圖說之時間為得 標後之第2天即84年8月5日，真正抽換資料之時間雖屬不明 ，惟參酌證人紀權峰於前開調查中之證述及工程合約書之裝 訂內容，應可證明被告吳正忠、何和良、林壽昌在精裝本工 程合約書製作完成前，仍有相當充裕之時間抽換工程資料圖 說之規格型錄，並無時間上之衝突；縱認抽換之過程細節及 各人分工情形，均因被告等人否認有抽換之事實而無法明確 認定區分，惟依上開事證綜合判斷，仍不影響被告吳正忠、 何和良、林壽昌3人共謀參與抽換工程資料圖說、規格型錄 犯行之認定。被告何和良等人辯稱工程合約在84年8月11日 即製作完成，渠等與紀權峰聯絡或取得今專公司資料之時間 在後，不可能抽換云云，均屬飾卸之詞，與相關證據所顯示 之事實不符，並非可信。 ㈣綜上所述，被告何和良洩漏國防以外應秘密之文書、被告吳 正忠、何和良、林壽昌3人共同抽換本件工程資料圖說，事 證明確，犯行均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠新舊法比較：按告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布， 並自95年7月1日施行，茲比較新舊法之規定如下： 1.公務員定義：被告行為時，刑法第10條第2項關於公務員之 定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」 ；新法修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二 、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者」，關於公務員定義之範圍已有擴 張。被告何和良雖受雲林縣褒忠鄉公所委託，承辦本件工程 之規劃、設計、監造等公務，惟依修正前即行為時之規定， 並非屬刑法上之公務員，比較新舊法結果，修正後之規定並 非較有利於被告。 2.共同正犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，已將陰謀共同正犯及預備共 同正犯除外。惟本件被告吳正忠等3人基於共同犯意聯絡， 各自分擔一部分犯罪行為，無論依修正前或修正後之規定， 均構成共同正犯，並無有利或不利之情形。 3.牽連犯：新法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯 具有牽連關係之各罪，依修正前即行為時之規定，應從一重 罪處斷；依修正後之規定則應分論併罰。修正後規定並非較 有利於被告。 4.累犯：修正前刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至2分之1」；修正後第47條第1項規定：「 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。 新法有關累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。 被告吳正忠受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯， 亦無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，應綜其全部罪 刑結果為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2次刑事 庭決議）。 5.罰金刑：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」 ，修正為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，修 正後規定並未較有利於被告。 6.綜上新舊比較結果，修正後之規定均非較有利於被告吳正忠 等3人，依刑法第2條第1項，自應適用修正前之規定論處。 ㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果共同負責。又被告何和良雖受雲 林縣褒忠鄉公所委託，承辦本件工程之規劃、設計、監造等 公務，惟依修正前刑法第10條第2項規定，並非屬刑法上之 公務員，業如上述。經核： 1.被告何和良洩露國防以外應祕密之文書部分，係犯刑法第13 2條第3項非公務員因業務知悉國防以外應秘密之文書而洩漏 罪，公訴人認係犯同條第1項之洩密罪，尚有未洽，惟因社 會基本事實同一，起訴法條應予變更。 2.被告吳正忠、何和良、林壽昌3人共同抽換工程資料圖說部 分：⑴何和良、林壽昌係犯同法第138條隱匿公務員職務上 掌管之文書罪，公訴人認係犯同條毀損公務員職務上掌管之 文書罪，尚有未洽；⑵吳正忠為公務員，假借職務上之權力 ，以故意犯刑法瀆職罪章以外第138條隱匿公務員職務上掌 管之文書罪，應依同法第134條前段規定加重其刑至2分之1 ；按刑法第134條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立 之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重 2分之1（最高法院57年度台上字第3414號判例、66年度第7 次刑事庭會議決議、94年度台上字第4721號判決），公訴人 認被告吳正忠共同抽換工程資料圖說部分，犯刑法第138條 毀損公務員職務上掌管之文書罪，尚有未洽，惟因社會基本 事實同一，起訴法條亦應變更。 3.被告吳正忠、何和良、林壽昌3人共同抽換工程資料圖說， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告何和良雖受雲 林縣褒忠鄉公所委託承辦本件工程之規劃、設計、監造等公 務，惟依行為當時即修正前刑法第10條第2項規定，並非屬 刑法上之公務員，被告林壽昌則為工程承包廠商，與何和良 2人均無上開刑法第134條所規範之特定關係，應科以通常之 刑。被告何和良所犯上開2罪間，有方法目的之牽連關係， 應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之刑法第138條 隱匿公務員職務上掌管之文書罪處斷。 4.被告吳正忠有如事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法 第47條規定加重其刑。 ㈢撤銷改判之理由： 原審以被告吳正忠、何和良、林壽昌3人之罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟查： 1.被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自00年0 月0日生效施行，原審判決未及為相關新舊刑法規定之比較 適用，尚有未妥。 2.本件工程因被告柯清雄、吳正忠及何和良等人共謀限制規格 綁標，最後被告林壽昌以東霸公司77,283,478元得標，與其 自行評估可獲利之底限即瑞山公司投標金額62,042,000元， 有15,241,478元價差；另被告吳正忠、何和良與林壽昌3人 於得標後，將索價2,200萬元之台灣鼎磊公司「滲出廢污水 處理設備器材」規格資料圖說予以抽換隱匿，換成今專公司 之規格資料圖說（索價1,780萬元），增加420萬元價差，總 計被告林壽昌原可獲取得之不法利益為19,441,478元（計算 式：15,241,478元+4,200,000元=19,441,478元）；惟因本 案經即時查獲，林壽昌僅取得3期工程款56,195,007元，尚 有19,499,765元工程款未給付，兩相折抵結果，林壽山尚未 實際獲得其與柯清雄、吳正忠及何和良所欲圖得之利益（詳 下述）。 原審以東霸公司得標金額為77,283,478元，本件案發時被告 林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除未得標之丁元 公司投標金額4,760萬元，林壽昌已獲得8,595,007元不法利 益，因認：⑴被告吳正忠與柯清雄共同限制規格綁標、被告 何和良不實審查廠商之投標、被告吳正忠、何和良、林壽昌 共同抽換器材規格資料圖說，均係圖利被告林壽昌，犯修正 前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪（被告林壽昌雖 非依據法令從事公務之人員，惟共同參與犯罪，亦屬圖利罪 之共同正犯，雖公訴人漏未論及，惟與下述抽換變造規格圖 利罪部分有連續犯關，為起訴效力所及）；⑵被告吳正忠、 何和良、林壽昌共同抽換器材規格資料圖說部分，另犯刑法 第216條、210條行使變造私文書罪；⑶被告何和良洩露國防 以外應秘密之文書，犯刑法第132條第1項之洩密罪；⑷被告 林壽昌借用特定廠商名義圍標，違反公平交易法第14條規定 ，犯同法第35條之罪；⑸被告何和良另犯修正前貪污治罪條 例第4條第1項第5款之收賄罪、被告林壽昌另犯同條例第10 條第1項之行賄罪（此部分均已經本院上訴審87 年度上訴字 第1404號判決無罪確定，詳下述）；⑹被告柯清雄、吳正忠 限制規格綁標圖利林壽昌部分、被告何和良與共同被告林傳 鐙（業經本院上訴審87年度上訴字第1404號判決無罪確定） 不實審查圖利林壽昌部分、被告林壽昌與同案被告廖燦民、 蘇色萍等廠商（業原審判處罪刑確定）違反公平交易法部分 ，被告吳正忠、何和良、林壽昌與同案被告紀權峰（業經本 院上訴審87年度上訴字第1404號判決無罪確定）抽換變造規 格圖利、行使變造私文書部分，均有犯意聯絡及行為分擔， 皆為共同正犯（被告林壽昌雖非依據法令從事公務之人員， 惟共同參與犯罪，亦應依貪污治罪條例處斷）；⑺被告吳正 忠所犯2次圖利犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名 ，為連續犯，應論以一罪並加重其刑；⑻被告吳正忠所犯連 續圖利罪與行使變造私文書罪間、被告林壽昌所犯連續圖利 罪與行賄罪、違反公平交易法及行使變造私文書罪間、被告 何和良所犯連續圖利、收受不正利益、洩密及行使變造私文 書罪間，分別有方法結果之牽連關係，均應從一重處斷，論 以被告柯清雄圖利罪、被告林壽昌、吳正忠連續圖利罪、被 告何和良違背職務收受不正利益罪，認事用法，尚有未合。 3.被告吳正忠、何和良、林壽昌提起上訴，否認犯罪，雖無可 取，惟原判決就其3人之部分既有上開瑕疵，自屬無可維持 ，應予撤銷改判。 4.茲審酌被告吳正忠身為褒忠鄉公所秘書，被告何和良則係受 鄉公所委託承辦公務之人，均不知克盡職守，俾免違背國家 或公務機關之負託，竟與承包廠商即被告林壽昌勾結，先由 何和良洩漏招標工程秘密，於林壽昌得標後復共謀抽換工程 器材規格資料圖說，意圖使廠商林壽昌獲取不法利益，嚴重 影響公共工程招標之公平性，浪費國家公帑，犯罪情節非輕 ，幸其弊端在林壽昌取得全部工程款前即被查獲，而未實際 獲得不法利益，及被告3人之犯罪動機、目的、手段，造成 危害之程度，事後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如 主文第2項、第3項所示之刑。又被告吳正忠等3人上開宣告 刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 減刑之規定，且非同條例第3條所定經宣告逾有期徒刑1年6 月即不予減刑之罪名，爰均依法減其宣告刑2分之1。 貳、被告吳正忠、何和良、林壽昌被訴圖利不另為免訴諭知及被 告柯清雄被訴圖利免訴部分： 一、公訴意旨略以：被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌於82 年間辦理前開雲林縣褒忠鄉公所興建垃圾衛生掩埋場工程時 ，明知褒忠鄉垃圾衛生掩埋場所坐落○○○鄉○○段第782 號等22筆非都市土地，係特定農業區農牧用地，如未變更編 定為特定目的事業用地，不得進行發包作業，仍為圖利被告 林壽昌，而各有如事實欄所載限制工程規格綁標、洩密、借 牌圍標、不實審標及抽換工程資料圖說等弊端，嗣經林壽昌 以東霸公司名義，標價77,283,478元得標，與未得標之丁元 公司投標金額4,760萬元之價差達29,683,478元，加上不法 抽換工程資料圖說所產生之價差利益420萬元，合計共使林 壽昌獲得33,883,478元不法利益，因認：㈠、⑴被告柯清雄 、吳正忠共同綁標、⑵被告何和良不實審標、⑶被告吳正忠 、何和良、林壽昌共同抽換器材規格資料，均係圖利林壽昌 ，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；㈡、被 告吳正忠先後2次圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，為連續犯，應論以一罪並加重其刑；㈢、⑴被告吳正忠所 犯連續圖利與毀損公務上掌管之文書物品罪（此部分經判決 有罪，詳如上述）間、⑵被告林壽昌、何和良所犯圖利與毀 損公務上掌管之文書物品罪（此部分經判決有罪，詳如上述 ）間，分別有方法結果之牽連關係，應從一重處斷等語。 二、訊之被告柯清雄、吳正忠、何和良、林壽昌均否認有前揭犯 行，㈠、柯清雄辯稱：「我沒有要限制規格標的意思，當時 我身體狀況不佳，且對工程外行，所以都要求承辦人員依照 政府規定辦理，公文我都批說照環保局、環保署的規定辦理 ，開標時我也有要請他們來監標」、「我們選定垃圾衛生掩 埋場坐落之土地後，縣政府及國有財產局都有同意撥用、變 更使用，並無圖利情事」；㈡、被告吳正忠辯稱：「王諒要 求要刪除限制規格標時，我只有蓋章，沒有反對他的意見」 、「土地已經變更完成」、「縣政府6月29日公文主旨有說 明第2點要依照審計法辦理，我們是依照審計法施行細則第 57條規定辦理本件招標，以我們業主的立場，為了工程品質 ，依據法令事先審查，工程品質會比較好，如果招標完成再 來審查這些資料，會造成預算增加、變更設計等等，對鄉公 所很多不利」、「我們沒有規避審查，要送環保處審查時不 用送招標文件，因為全部金額都是環保處核准的，沒有核准 金額無法訂招標文件。而且縣府84年6月29日84府環三第76 976號函說明第2點，要求我們依照審計法實施要點辦理，第 二段投標前依規定通知審查機關派員監標，我們都有依照規 定，所以才有6月29日的公文答覆」、「如果要採用兩段式 招標，鄉公所本權責辦理，所以在6月29日的公文我7月1日 代決行，說本案縣政府已經核准。7月13日因為招標文件公 所要審查○○○鄉○○○○○段式開標，當時我沒有反對， 要求王諒刪除。7月17、18日王諒的簽呈是鄉長批示採用兩 段式開標，王諒的簽呈移交給許文騰辦理發包，不是我指示 許文騰辦理發包」、「當時顧問公司審查文件，發包中心許 文騰審查廠商資格，他們審查後都提出意見，我都遵照他們 專業人員的意見，並無圖利情事」；㈢、被告何和良辯稱： 「污水處理工程比較重大，關係到二次公害，要特別謹慎， 所以我們建議要特別審查規範，我們的建議要經過鄉公所報 縣環保局、省環保處等上級機關審查同意後才能發包」、「 我承攬褒忠鄉公所的業務，是依照公所要求製作投標文件， 經過上級機關審查後才發包。第一次送審時說不能兩段標， 是後來王諒把6月29日的公文傳給我們說可以兩段標，我們 才在7月份又製作兩段標的文件送給鄉公所轉呈，這次也是 經過上級同意才發包」、「我沒有賄賂或命令林傳鐙作不實 審查」；㈣、被告林壽昌辯稱：「借牌部分前面已經有判決 ，當時我們找的污水處理廠商不止邱聰明，還找了5、6 家 詢價提供資料，可以從我們的投標資料看出，並不只台灣鼎 磊1家，只有台灣鼎磊1家無法承作工程」、「當時為了增加 得標機率，所以才向4家廠商借牌投標，但我買到標單後才 去台灣鼎磊公司及其他廠商準備資料，何和良未將限制設備 器材規範之技術資料圖說洩密給我，我沒有圖得任何利益。 我們1次投4標，所謂的備胎只是增加得標機率而已，各標的 標價是依據不同的設備、成本去訂定的」各等語。 三、有關雲林縣○○鄉○○段第782號等多筆非都市土地，未變 更編定為特定目的事業用地，不得進行工程發包部分： 經查，本件工程坐落之雲林縣○○鄉○○段第782號等23筆 非都市土地，其中782地號等18筆國有土地，業經行政院函 台灣省政府准予撥用，有行政院83年7月2日院台財產二第00 000000號函及台灣省政府地政處83年7月9日83地三字第4010 6號函可據（見原審卷一第246至249頁背面），雲林縣政府 函褒忠鄉公所奉准撥用及准予變更編定，並有該府83年7月 21日83府地權字第84647號函可按（見原審卷一第250頁正反 面），其餘5筆零星集中土地，亦經同意褒忠鄉公所使用， 俾便申請辦理非都市土地變更編定為「特定目的事業用地」 ，有雲林縣政府83年5月23日83府地劃字第58831號函可考（ 見原審卷一第251頁正反面），該公所承辦人即清潔隊長王 諒於原審亦證稱：「（省政府已准予編定特定目的事業用地 ，為何到發包還沒有編定？）國有土地18筆是83年7月21日 准予變更，另零星土地787、788、825、826、828-1號5筆於 85年2月7日縣政府通知地政事務所准予編定，垃圾場是在18 筆土地內，這5筆土地沒有建築，應該沒有影響，...」等語 甚明（見原審卷二第30頁正反面），足認被告柯清雄、吳正 忠就此部分所為，合於規定，並無任何不法。 四、被告柯清雄、吳正忠是否限制規格綁標圖利、被告何和良是 否為不實審標圖利，及被告吳正忠、何和良、林壽昌上開經 認定有罪之犯行（即何和良洩密及吳正忠、何和良、林壽昌 共同抽換器材規格圖說），是否已圖利林壽昌部分： ㈠按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件 ，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知 免訴之判決，是被告行為後，倘關於犯罪構成要件，應予科 處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該 當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時， 始生刑法第2條第1項之比較適用問題（最高法院91年度台上 字第2750號、6006號、92年度台上字第257號、92年度台上 字第3329號、3817號及本次發回更審判決）。 查⑴被告行為當時，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有 期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」，同條第2項並有 處罰未遂犯之規定；⑵85年10月23日修正同條款規定為「對 於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000萬元以下罰金」，並 保留處罰未遂犯規定；⑶90年11月7日修正同條款規定為「 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000萬元以下罰金」，同 時刪除該條款關於未遂犯之處罰，將可罰性限縮在行為人明 知違背法令為犯罪之主觀要件，並以發生獲得利益之結果為 必要，亦即必須有圖利之具體事實且因而獲得利益，始能成 罪。 所謂「明知違背法令」，則指執行職務違反所應遵守之法令 或基本規範，法令包括法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定；執行職務時應遵 守之基本規範，則係指其他所有公職人員應恪遵忠誠廉潔義 務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例等相關規定，公 務員於執行職務時，如有明知而違背各該規範之事實，即屬 「明知違背法令」。又法條既明定圖自己或其他私人「不法 利益」，自不包括「非不法利益」在內。本件被告等4人是 否有公訴人所指圖利之故意，並已發生獲得不法利益之結果 ，茲分述如下。 ㈡查額外限制規格標，須符合台灣省政府78年1月6日78府建四 字第141030號函發佈之台灣省各機關營繕工程投標須知及附 件第2條規定：「限於特殊鉅大工程或新工法、新技術之工 程為限，且須報請縣市政府核准」，台灣省政府環境保護處 於83年3月28日以83環四字第16306號函各縣市政府，請加強 辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包 及監造等事宜說明第6點，亦載明：「辦理發包時，不得以 任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使 多數廠商均可公平參與競爭」。 另依台灣省政府環境保護處所頒申請補助設置垃圾衛生掩埋 場經費應行注意事項（第4次修正本）第4點規定：「地方或 聯合單位申請補助時，應填具申請書、工程計畫書、環境說 明書或環境影響評估報告書、垃圾處理場用地取得有關文件 共同設置時並附垃圾處理場設置協議書，1式4份，報經縣（ 市）政府初核後，轉報台灣省政府環境保護處，由該處邀集 縣（市）政府、申請單位等會同審核」，上開規定係依當時 有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」所制 定，而該條例之法源則為審計法第51條（見該條例第1條） ，足見上開規定係依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 察條例」所為促請注意之行政措施，（前）台灣省政府及雲 林縣政依此條例對雲林縣褒忠鄉公所所為之函示，自屬褒忠 鄉公所上級機關之行政命令。 ㈢本件褒忠鄉公所陳送台灣省政府環境保護處備查之褒忠鄉垃 圾衛生掩埋場工程計劃書及工程設計預算書材料規範部分， 並無限制規格招標之要求，有台灣省政府環境保護處84年5 月30日（84）環四字第35472號函影本附卷可憑（見調查卷 二第29至30頁），足見褒忠鄉公所所為招標規格限制，顯係 上開文件經台灣省政府環境保護處核備後始逕自加列，應可 認定。褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標文件，雖經雲林縣政 府以84年6月19日（84）府環三字第76976號函復備查，惟該 函「說明八」亦附帶指示：「工程投標須知補充說明書中㈡ 規格封裝入：設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段 請刪除，本案只須責成於工程進場施工前送達甲方審查核定 ，以符合公平、公開原則」（見調查卷二第26頁），嗣並續 以同年6月29日、8月1日（84）府環三字第82595號、97834 號函示褒忠鄉公所不得有前揭限制投標情事（見調查卷二第 12至15頁）、台灣省政府環境保護處84年6月13日（84）環 四字第36968號函復雲林縣政府及副知褒忠鄉公所檢還該項 工程招標文件，亦明定不得有額外限制招標情事（見調查卷 二第31至32頁），有各該函在卷可稽。 褒忠鄉公所業務承辦人王諒並曾於該項工程開標前，以口頭 報告及簽請鄉長依縣府規定辦理，不得有限制投標廠商資格 及器材設備規格，期能多家競標及「請鈞長審慎考量不要違 離上級政府規定辦理」等情，除經王諒到庭供述綦詳外，並 有各該函件及簽呈附卷可據（見調查卷二第16至22頁、26頁 ）。被告柯清雄、吳正忠2人明知公務員不得假借權力，以 圖他人利益之公務員服務法規定，竟置上級機關依相關規定 所發之行政命令於不顧，非但隻字未刪，反以「招標文件經 縣府核備在案」為藉口，執意指示辦理發包，其等有違反公 務員服務法及上級機關行政命令，遂行限制招標規格，圖利 特定廠商之不法企圖，灼然甚明。 ㈣被告吳正忠及其辯護人雖辯稱：「王諒依雲林縣政府府環三 字第76976號函要求，簽擬依該函規定辦理，不得有限制投 標廠商資格及器材設備規格，期能多家競標等，吳正忠同意 王諒上開簽呈意見，故僅在公文上蓋章，未簽註任何反對意 見；王諒簽註依雲林縣政府府環三字第76976號函之上開意 見，吳正忠同意，故批示『交發包中心辦理發包』，該份公 文亦無吳正忠反對王諒意見之註記。另王諒於84年7月13日 提出工程投標須知補充說明書，簽註依縣府府環三字第8259 5號及縣府府環三字第76976號函，本工程投標須知補充說明 書㈡規格封⑴、⑵、⑶應予刪除，吳正忠亦秉持須依縣政府 規定辦理及刪除工程投標須知補充說明書規格封⑴、⑵、⑶ 之意見，而未在該份公文簽註任何反對意見，足見吳正忠均 同意王諒之意見，且吳正忠僅係幕僚人員，辦理發包作業僅 係依上級命令行事，審查價格標，並無任何違法犯行」云云 。 惟查，被告吳正忠任職鄉公所擔任秘書職務，權責非輕，若 真同意王諒上開簽註意見，認為應刪除工程投標須知補充說 明書㈡規格封⑴、⑵、⑶之限制規定，衡情自不可能隻字未 提或未加註任何意見（諸如依王諒之簽註刪除該規格限制再 行發包等），而僅在公文蓋章或逕行批示「交發包中心辦理 發包」，致工程仍以限制規格之形式開標，事後再以其確實 同意王諒之意見，故僅在公文上蓋章，未為反對註記云云， 以卸責任之理。吳正忠既在王諒上開簽請刪除限制規格之公 文批示「交發包中心辦理發包」，完全無視王諒之簽註意見 ，足見其明知不得為上開規格限制，且無視台灣省政府環境 保護處及雲林縣政府之函文命令，仍一意以限制規格辦理發 包，有圖利廠商即被告林壽昌之故意甚明；上開所辯，顯難 憑採。 ㈤被告柯清雄、吳正忠雖另辯稱：「前台灣省政府環境保護處 雖於83年3月28日以83環四字第16306號函各縣市政府，請加 強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發 包及監造等事宜，說明第6點載明辦理發包時，不得以任何 方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數 廠商均可公平參與競爭，惟鄉公所並未收受該函。且雲林縣 政府褒忠鄉公所於93年2月2日以褒鄉清字第0930000739號函 稱：經調閱83年度至84年度檔案資料，並無該公函，故不知 有上開規定，及『工程投標須知補充說明書第六項㈡規格封 中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』、『第 七項㈡規格審查』等項，並非對於投標廠商之資格或設備器 材之規格有所限制。前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之 設備器材技術資料圖說於投標時一併提供，以確保廠商得標 後工程進行與工程品質之確保，非對於所須使用之『設備器 材』有特殊規格限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並 非對於投標廠商資格之限制」云云，惟查： 1.台灣省政府環境保護處83年3月28日以83環四字第16306號函 各縣市政府，請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工 程規劃、設計、發包及監造等事宜，說明第6點載明辦理發 包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠 商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭之公函，已經雲林 縣政府於83年4月7日以（83）府環三字第37843號函送各鄉 鎮公所，有雲林縣政府93年2月3日府環五字第0930011030號 函及所附相關資料可按（見本院更二卷第6頁以下），上開 褒忠鄉公所函稱：「經調閱83年度至84年度檔案資料，並無 該公函」等意旨，尚難據為有利被告之認定。 2.前開台灣省政府環境保護處及雲林縣政府就本件工程之歷次 函示，亦均一再指示褒忠鄉公所辦理工程發包不得有限制投 標廠商資格之情形，參以證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工 程承辦人王諒於調查站證稱：「定和工程顧問有限公司在設 計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保處及 縣政府不斷來函要求將規格標刪除，我也一再引據法令，簽 呈柯清雄、吳正忠，表示該規格標違反規定，應予刪除，但 不為其等採納」等語（見3200號偵卷第18頁），並有簽呈影 本在卷足稽（見調查卷二第16至22頁）。無論被告所稱台灣 省政府環境保護處83年3月28日83環四字第16306號函是否送 達褒忠鄉公所，被告柯清雄、吳正忠及負責本件工程規劃、 設計、監造等工作之被告何和良，均難諉為不知。 3.按兩段標或規格標雖為前審計法施行細則第57條規定（業經 監察院以88年5月24日（88）院台綜字第881100260號令刪除 ）所許可，而為行政裁量權之範圍，然本件工程之招標已經 上級政府機關一再明令禁止限制招標規格之不當規定，只須 責成於工程進場施工前，將設備器材之技術資料圖說送達鄉 公所審查核定，以免侷限於少數特定廠商而無法發揮競標功 能，已如上述。被告柯清雄、吳正忠均有決策之權責，竟聽 任被告何和良獻策，假藉審查「設備器材之技術資料圖說按 順序裝訂成冊」名義，以掩護內定廠商違法得標，自有明知 違背法令而圖利廠商即被告林壽昌之故意；柯清雄、吳正忠 上開所辯，均屬卸責之詞，委無足採。 ㈥本院依被告聲請，將工程設備器材規範送請「台灣區環境保 護工程專業營造業同業公會」鑑定結果，雖認「雲林縣褒忠 鄉公所垃圾衛生掩埋場工程滲出廢污水處理器材規範」所訂 各器材供貨廠商至少有3 家以上（以84年7 月為鑑定基準時 間），無限制器材規格之情事，有鑑定報告書可憑（證物外 放）。惟查： 1.本院前審曾向行政院公共工程委員會函查結果，認為其中「 第8項電磁流計量（SP-05)、第24PH控制器、第25項DO控制 器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足3家，並就 此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清，有行政 院公共工程委員會89年9月13日（89）工程術字第89026381 號函附卷可查（見本院更一卷二第57頁），與上開鑑定意見 ，略有出入。 2.被告雖以另案「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處理工程 審查案卷」內「審查報告書四」記載：「電磁流計量（SP-0 5)有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供應廠商 ；PH控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦克』等 供應廠商；DO控制器有『合立』、『柏昇』、『今日』、『 上泰』等供應廠商」，而認上開行政院公共工程委員會鑑定 意見，係因掌握之資料有所欠缺，致判斷錯誤；然本件褒忠 鄉垃圾衛生掩埋場工程係84年8月間發包興建，依行政院公 共工程委員會初步鑑定書「案情分析」欄之記載，亦係查訪 84年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（見本院更一卷二第 58頁），前開另案「審查報告書」之日期，則係86年5月19 日，二者之鑑定基準時間不同，難以相提無論。 3.況本件被告等人是否限制規格綁標，重點在於工程招標文件 「投標須知補充說明書」加入第六項㈡「規格封中裝入設備 器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」及第七項㈡「規格 審查」等規定項目，對於投標廠商就「滲出廢污水處理設備 器材規範」之形式事項予以限制，以便使被告何和良於開標 時可據以任意剔除非屬意或內定之投標廠商，並讓廠商無法 事先提送規定之技術資料圖說，並非在於規格設備器材之供 貨廠商是否有逾3 家以上；縱認當時之規格設備器材貨源並 無短缺或難以取得之情形，惟因「投標須知補充說明書」上 開限制之規定，被告等人即可上下其手，以達其非法圖利之 目的，此由被告林壽昌自陳：「當時為了增加得標機率，所 以才向4家廠商借牌投標，且各標之標價均係依據不同設備 、成本去訂定」等語（見本院更六卷二第220頁背面），亦 可得證實。 4.被告林壽昌既以「瑞山公司」名義參與競標，作為得標本件 工程之「備胎」，依理其所檢附之器材規格應符合上開規定 ，僅因何和良審查其他廠商之規格時，均認定不符規定而予 剔除，已無優勢廠商可與林壽昌競爭，瑞山公司之投標因而 失其「備胎」作用，何和良即認定瑞山公司之規格不符，一 併予以剔除，亦可證明所謂「限制規格標」與器材供貨廠商 是否逾3家以上完全無涉；縱認「台灣區環境保護工程專業 營造業同業公會」鑑定結果，84年7月間之器材供貨廠商至 少有3家以上，亦難否定被告等人有假藉限制規格以達圖利 特定廠商之不法企圖。 ㈦本件被告林壽昌是否已獲得不法利益？ 1.有關本件工程之預算單價分析及廠商合理利潤問題，經本院 函詢「台灣省政府環境保護處」改制後之負責機關即「行政 院環境保護署環境督察總隊」結果，據復：「㈠、本案於84 年間設計發包，應屬前台灣省政府環境保護處補助案件，其 相關公文與附件已超過公文檔案保存10年期限，惟依當時設 計預算書圖審查程序，應有邀請專家學者、該處相關業務單 位、縣府及鄉公所共同審查通過後，始同意補助地方政府相 關經費及辦理後續發包作業。㈡、關於工程合約書所附之單 價分析表部分，因本案距今已超過15年，此期間各材料價格 及人力費用均有所變動，現今已難以取得相關資訊分析比較 其單價是否過高。㈢、至廠商合理利潤部分，經參考本署歷 年補助地方政府其他掩埋場工程預算書或契約書所編列廠商 利潤約為直接工程費之5%~8%（不含稅捐）」，有99年11月 30日環署督隊字第0993100418號函可稽（見本院更六卷一第 234頁正反面），就本件個案而言，並無法提供具體之認定 標準或結果。 2.公訴人認定「林壽昌以東霸公司名義投標金額77,283,478元 得標，與未得標之丁元公司投標金額4,760萬元之價差為29 ,683,478元，加上不法抽換工程資料圖說所產生之價差利益 420萬元，合計林壽昌共獲得33,883,478元不法利益」；原 審認定「東霸公司得標金額為77,283,478元，本件案發時被 告林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除未得標之丁 元公司投標金額4,760萬元，林壽昌已獲得8,595,007元不法 利益」，均係以77,283,478元得標價格，減去未得標之「丁 元公司」最低標價4,760萬元，作為被告林壽昌獲取不法利 益之計算基準。 3.惟查，本件各家廠商投標之金額如下： ⑴符合資格及規格而進行價格競標之廠商 康益營造有限公司：80,125,239元。 聯統營造股份有限公司：79,545,717元。 東霸營造有限公司：77,283,478元。 ⑵因資格不符列為廢標之廠商： 上智營造股份有限公司：80,000,000元。 芳源號營造股份有限公司：69,600,000元。 健華營造有限公司：82,600,000元。 ⑶因規格不符列為廢標之廠商： 瑞山營造有限公司：62,042,000元。 丁元營造有限公司：47,600,000元。 松銘營造股份有限公司：74,980,000元。 4.依上述各家廠商之投標金額觀察，可知除被告林壽昌自行評 估可以獲利之底限，藉用「瑞山公司」名義以標價62,042,0 00元作為得標之「備胎」，及「芳源號營造股份有限公司」 標價為6,960萬元外，其餘各家廠商之標價均在7,000萬元以 上，甚或超過8,000萬元，丁元營造有限公司之標價47,60萬 元明顯低於其他廠商之投標金額，其因規格不符而被列為廢 標，所附器材規格型錄是否與台灣鼎磊公司提供何和良之規 格型錄相同或為同等級，已非無疑，相較於多數廠商之標價 ，差額達數千萬元，其計算基礎何在、有何契約合理利潤、 得標後是否得以依約正常完工並確保施作品質，更無任何證 據可資證明。 5.丁元公司實際負責人陳炳城於調查站雖陳稱：「本公司自80 年間成立後，即從事垃圾掩埋場有關工程，經驗豐富，依我 多年經驗，就本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之預算單價分 析估算，其工程成本及一切開支大約在4,000多萬元，加上 5%或6%合理利潤，故以四千八、九百萬元參與投標」云云（ 見3200號偵卷一第10頁正反面；該調查站筆錄經本院認定無 證據能力，惟因本次發回更審意旨就此有所質疑，故仍加以 說明）；然於原審又證稱：「（你們有參加褒忠鄉公所垃圾 掩埋場工程投標嗎？）有。（投標金額多少？）約5千萬。 （是否4,760萬？）不記得。（你認為標到可以獲利嗎？） 我們公司當時沒有工程，因公司有存貨，工人也要維持，並 沒有什麼利潤」等語（見原審卷二第27頁），先後所述明顯 矛盾，堪認陳炳城於調查中陳稱：「成本及一切開支大約4, 000多萬元」云云，並無事實根據，亦缺乏證據證明。 6.另參與投標之松銘營造股份有限公司負責人，即證人陳德三 於該調查站雖亦證稱：「本該公司曾承包虎尾鎮公所垃圾衛 生掩埋場有關污水處理工程，並經評選為示範場。有參與本 件褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程之競標，然因該工程以限 制規格方式綁標，致本公司因規格不符而未能得標。依我多 年工程經驗及本件工程預算書單價分析，其成本及一切開支 約需4、5千萬元左右」云云（見3200號偵卷一第8至9頁；該 調查站筆錄經本院認定無證據能力，惟因本次發回更審意旨 就此有所質疑，故仍加以說明）。惟松銘營造股份有限公司 之標價為7,498萬元，與陳德三所稱「成本及一切開支約4、 5千萬元」，差額近2,500萬元，縱以最高成本5,000萬元加 上「行政院環境保護署環境督察總隊」上開函示8%合理利潤 計算，可認陳德三宣稱之工程合理標價應為5,400萬元左右 ，亦與松銘公司實際投標金額相差近2,100萬元左右，足認 陳德三上開調查站之供述，實屬信口開河，難以憑採。 7.或謂其餘廠商投標金額在7,000萬元以上，應係意圖獲取暴 利，並不足為本件工程合理標價及利潤之參考；惟查，本件 垃圾衛生掩埋場污水處理工程之合理造價及利潤若干，本須 有極為專業之知識方可精密計算，原核准補助機關並無法提 供預算單價分析是否合理之相關參考數據，亦無其他具體證 據足以證明多數廠商較為接近「上級主管機關依當時設計預 算書圖審查程序，邀請專家學者、相關業務單位、雲林縣政 府及褒忠鄉公所共同審查通過」（見上開行政院環境保護署 環境督察總隊復函）所訂定工程發包底價（7,755萬元）之 投標金額，有遠超過工程合理造價而可獲取鉅額暴利之情事 ，自難僅憑推測，即採認陳炳城、陳德三2人於調查站之供 述，而認本件工程之合理造價含利潤僅為4、5千萬元，並依 上開「丁元公司」最低標價4,760萬元作為計算本件不法利 益之基準。 8.依上述各項事證研判，並基於證據有疑，應對被告為有利認 定之原則，本院認為應以被告林壽昌自行評估可以獲利之底 限，而藉用「瑞山公司」名義投標之金額62,042,000元作為 本件不法價差利益之計算基準，較為合理。查林壽昌以「東 霸公司」標價77,283,478元得標，高於「瑞山公司」標價15 ,241,478元，加計被告吳正忠等3人抽換器材規格型錄所產 生之價差利益420萬元，合計被告等人原可圖利林壽昌之不 法利益共19,441,478元（計算式：77,283,478元－62,042,0 00元＋4,200,000元＝19,441,478元)。 惟本案經查獲當時，依褒忠鄉公所與東霸公司之工程合約約 定，工程結算總價按實際驗收數量計算為75,694,772元，林 壽昌僅取得3期工程款56,195,007元，餘額19,499,765元尚 保存於前台灣省政府環境保護處，並未給付，有工程合約書 、工程費決算書及雲林縣褒忠鄉公所86年12月30日褒鄉民字 第10600號函可稽（見原審卷二第51頁以下），與被告等人 原可圖利林壽昌之不法利益19,441,478元折算結果，林壽昌 並無因而獲得不法利益之結果。 雖林壽昌以東霸公司名義，對於上開未領工程款非無民事上 之請求權，惟其中被告等人以不法手段圖謀之不法利益19,4 41,478元部分，定作業主本可依法拒絕給付或履行，縱然林 壽昌提出請求，亦無法實際達成獲取不法利益之結果；至於 其間之差額58,287元部分，則屬正常施作可以合法取得之工 程款，亦無不法獲利之問題。 ㈧綜上所述，本件被告柯清雄等人明知違背法令，仍分別以限 制規格綁標、不實審查、洩密及抽換器材規格資料圖說等手 段，意圖使承包廠商林壽昌獲取不法利益，雖屬明顯，惟實 際上並未發生林壽昌獲得不法利益之圖利結果，與90年11月 7日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定圖利罪為 結果犯之構成要件不符，自屬裁判時法律已不處罰之行為， 均難以該罪相繩。 五、被告吳正忠、何和良、林壽昌被訴圖利部分，不另為免訴之 諭知： 原審以東霸公司得標金額77,283,478元，本件案發當時被告 林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除未得標之丁元 公司投標金額4,760萬元，林壽昌已獲得8,595,007元不法利 益，因認： ㈠⑴被告吳正忠（與柯清雄）共同綁標；⑵被告何和良不實審 標；⑶被告吳正忠、何和良、林壽昌共同抽換器材規格資料 圖說（此部分經判決有罪，詳如上述），均係圖利林壽昌， 犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。 ㈡⑴被告吳正忠所犯連續圖利罪與行使變造私文書罪（即本院 認定隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分）間、⑵被告林 壽昌所犯連續圖利罪（原判決認定被告吳正忠與柯清雄共同 綁標圖利林壽昌部分，被告林壽昌亦犯圖利罪）與行賄罪（ 此部分業經本院上訴審判決無罪確定）、違反公平交易法（ 另為免訴判決，詳下述）及行使變造私文書罪（即本院認定 隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分）間、⑶被告何和良 所犯連續圖利、收受不正利益（此部分業經本院上訴審判決 無罪確定）、洩密及行使變造私文書罪（即本院認定洩密及 隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分）間，分別有方法結 果之牽連關係，均為牽連犯，應從一重處斷，而分別論以被 告吳正忠、林壽昌共同連續圖利罪、被告何和良違背職務收 受不正利益罪，予以論罪科刑，認事用法，均有未合。 ㈢惟因公訴人起訴認為：⑴被告吳正忠（共同綁標、共同抽換 規格）所犯連續圖利罪、被告何和良（不實審查、共同抽換 規格；惟公訴人未論以連續犯）所犯圖利罪，及被告林壽昌 （共同抽換規格）所犯圖利罪，均與渠等所犯毀損公務員職 務上掌管之文書罪（即本院認定渠等3 人共同隱匿公務員職 務上掌管之文書有罪部分）有裁判上一罪之牽連關係，爰均 不另為免訴之諭知。 六、被告柯清雄被訴圖利罪撤銷改判（免訴）部分： 原審以東霸公司得標金額為77,283,478元，本件案發當時被 告林壽昌已領得3期工程款56,195,007元，扣除未得標之丁 元公司投標金額4,760萬元，林壽昌已獲得8,595,007元不法 利益，因認被告柯清雄（與吳正忠）共同限制規格綁標，圖 利被告林壽昌，犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪，予以論罪科刑，認事用法，亦非妥適。被告柯清雄 提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原 判決該部分予以撤銷改判，並為柯清雄免訴之諭知。 參、被告林壽昌被訴違反公平交易法免訴部分： 一、公訴意旨略以：被告林壽昌並非甲級營造廠商，為達承攬本 件工程牟利之目的，乃透過長太營造有限公司負責人廖燦民 、蘇色萍夫妻，向東霸公司、聯統公司、康益公司及瑞山公 司取得公司及負責人之印鑑章等資料，由林壽昌自行填寫投 標金額及投寄標函，並約定得標廠商可獲得總工程款10% 借 牌酬庸（包括得標廠商應付之稅金及其他開支；上揭廠商均 已經原審判處罪刑確定），以達圍標之目的，因認被告林壽 昌違反公平交易法第14條規定，涉犯同法第35條罪嫌，與所 犯行賄罪（業經本院上訴審判決無罪確定）有方法結果之牽 連犯關係（見起訴書「證據並所犯法條欄」編號四第24至29 行）等語。 二、按行為後法律有變更，應為新舊法之比較適用者，係指被告 行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪 而應科以刑罰者而言。倘被告之行為在行為時法律有處罰明 文，但裁判時法律因犯罪構成要件變更已無刑罰之規定時， 則屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，無刑法第2條第1項新 舊法比較規定之適用，應依刑事訴訟法第302條第4款為免訴 判決（最高法院91年度台上字第2750號、6006號、92年度台 上字第257號、92年度台上字第3329號、3817號及本次發回 更審判決）。 三、本件被告林壽昌借用特定廠商名義圍標，行為時間係84年8 月4日，依當時公平交易法第35條規定，行為人一有違反同 法第14條「事業不得為聯合行為」之規定者，即應科處3年 以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣100萬元以下罰金 。惟被告行為後，公平交易法第35條已於88年2月3日修正公 布施行，0月0日生效，其法條內容修正為「違反第14條規 定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行 為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要 措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處3年以下有 期徒刑、拘役，或科或併科新台幣1億元以下罰金」，就罰 金刑部分雖由100萬元提高為1億元，惟新增「經中央主管機 關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施 ，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再 為相同或類似違反行為者」之規定，即所謂「先行政後司法 」原則，已結合成為犯罪構成要件之一部分，中央主管機關 於被告林壽昌行為當時雖不及行使公權力，無從依修正後之 法律命其停止、改正行為或採取必要措施，惟此項反射有利 之效果應及於行為人。是被告林壽昌涉犯修正前公平交易法 第35條之行為，因修法結果已不符合該罪之構成要件，自係 法律已廢止其刑罰之行為。 四、原審以被告林壽昌此部分所為，係違反公平交易法第14條規 定，犯同法第35條之罪，與所犯連續圖利、行賄罪及行使變 造私文書罪（即本院認定林壽昌與吳正忠、何和良3人共同 隱匿公務員職務上掌管之文書有罪部分）間，有方法結果之 牽連關係，為牽連犯，從一重論以連續圖利罪，認事用法， 尚有未合。 又公訴人雖認被告林壽昌此部分違反公平交易法罪嫌，與另 涉犯之行賄罪嫌有方法結果之牽連犯關係（按：公訴人另認 林壽昌涉犯圖利罪與毀損公務上掌管之文書物品罪間亦有方 法結果之牽連犯關係，均應從一重之行賄罪及圖利罪處斷， 而行賄罪與圖利罪間則犯意犯各別，應分論併罰，詳見起訴 書「證據並所犯法條欄」編號四第24至29行）；惟林壽昌涉 嫌行賄何和良經起訴行賄罪部分，業經本院上訴審判決無罪 ，檢察官未提起上訴而確定在案，與此部分起訴違反公平交 易法罪嫌間，自無裁判上一罪之關係，仍應依刑事訴訟法第 302條第4款規定，就此部分另為被告林壽昌免訴之判決。 肆、被告林壽昌被訴行賄罪及被告何和良被訴違背職務受賄罪部 分： 一、本件檢察官起訴被告林壽昌行賄罪及被告何和良違背職務受 賄罪部分，係認⑴林壽昌所犯「行賄罪與違反公平交易法」 及「圖利罪與毀損公務上掌管之文書物品罪」間，均有方法 結果之牽連關係，應分別從一重依「行賄罪」及「圖利罪」 處斷；⑵被告何和良所犯「受賄罪與洩密罪」及「圖利罪與 毀損公務上掌管之文書物品罪」間，均有方法結果之牽連關 係，應分別從一重依「受賄罪」及「圖利罪」處斷；⑶被告 林壽昌所犯「行賄罪」及「圖利罪」、被告何和良所犯「受 賄罪」及「圖利罪」，則均犯意各別，犯罪構成要件不同， 應分論併罰（詳見起訴書「證據並所犯法條欄」編號四第24 至29行）。 二、本次最高法院發回更審意旨，固認：「貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定 ，必其圖利之行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受 本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規 定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故 依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行 為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第4條第1項第5款 違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖 利罪之必要」、「法院審理結果，若認為被告林壽昌、何和 良2人就該同一被訴事實，其中被訴行、受賄罪嫌部分之犯 罪不能證明，而分別論以圖利罪，自應僅於圖利罪之理由內 就其不能成立行、受賄罪之理由，加以說明為已足，要無對 該2部分另為無罪諭知餘地」、「本院上訴審（87年度上訴 字第1404號）認何和良、林壽昌2人上開被訴藉由綁標為違 背職務收受不正利益及行賄犯罪，均屬不能證明，因檢察官 以之與論罪之圖利部分，係以數罪併罰起訴，乃對之均另為 無罪之判決，並於主文欄內為該諭知，自屬贅餘，此部分縱 經確定，亦不生確定判決之效力」，指摘前審判決就此部分 漏未論斷說明，有已受請求之事項未予判決之違法（見判決 理由編號㈤）。 三、惟本件依公訴人起訴書所載犯罪事實及上開論述罪名等意旨 ，似難認為就⑴被告林壽昌所犯「行賄罪與違反公平交易法 （從重論行賄罪）」及「圖利罪與毀損公務上掌管之文書物 品罪（從重論圖利罪）」；⑵被告何和良所犯「受賄罪與洩 密罪（從重論受賄罪）」及「圖利罪與毀損公務上掌管之文 書物品罪（從重論圖利罪）」，均係以同一事實提起公訴； 縱認其2人牽涉犯罪嫌疑之各個行為，就本件工程弊端而言 均有事實上之關聯性，可逕行認定所有牽涉犯罪嫌疑之行為 均屬同一被訴事實，然其2人涉犯圖利罪嫌部分，因實際上 並未發生獲得不法利益之圖利結果，與90年11月7日修正公 布貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定圖利罪為結果犯之 構成要件不符，已經本院認定說明如上所述，則彼等分別經 起訴之行賄罪嫌及違背職務受賄罪嫌，自無上開最高法院所 指摘不得另為無罪判決之情形。本院上訴審（87年度上訴字 第1404號）分別就被告林壽昌被訴行賄罪嫌及被告何和良被 訴違背職務受賄罪嫌為無罪之判決，並無不當，且既已確定 在案，自非本院得再予審理之範圍，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第302條第4款，刑法第2條第1項、第13 2條第3項、第134條、第138條、修正前刑法第28條、第55條、第 47條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條判決如主文。 本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲 法 官 張季芬 法 官 楊清安 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡蘭櫻 中 華 民 國 100 年 9 月 23 日 附錄本判決論罪科刑法條 中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）： 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處3年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰 金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或 物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以 下罰金。 中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）： 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至2分之1。但因公務員之身分已特別規定其刑者， 不在此限。 中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）： 毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、 圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。