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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　 98年度重矚上更(二)字第240號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許政雄 選任辯護人　陳文忠律師 選任辯護人　蔡青芬律師 上　訴　人 即　被　告　董美貞 選任辯護人　薛西全律師 選任辯護人　黃雅羚律師 上　訴　人 即　被　告　張燦鍙 選任辯護人　劉陽明律師 被　　　告　袁華倫 選任辯護人　李宜光律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方 法院89年度訴字第1059、1376號，中華民國92年9月19日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第14613 號、89年度偵字第24、6755、8934、9258、9449號；並對被告董 美貞、張燦鍙、許政雄部分，於第一審言詞辯論終結前，就與本 案相牽連之犯罪，追加起訴案號：89年度偵字第9934、12195、1 2240號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院 判決如下： 主 文 原判決關於①張燦鍙、董美貞、許政雄有罪部分、②張燦鍙、董 美貞、許政雄被訴使日商日建設計股份有限公司在不公平競爭下 得標之工程舞弊罪無罪部分、③董美貞與袁華倫被訴冒用日商日 建設計股份有限公司名義行使偽造詢價單之私文書無罪部分均撤 銷。 張燦鍙共同犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪 公權伍年。 許政雄非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑 陸年，褫奪公權肆年。 董美貞共同犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪 公權肆年；又共同犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款 之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒 月。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。 董美貞共同犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年，減為有 期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹 日。 袁華倫共同犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年，減為有 期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹 日。 張燦鍙被訴長官包庇罪部分無罪。 其他上訴均駁回。 事 實 壹、張燦鍙、董美貞、許政雄就○○市運河整治工程共同圖利株 式會社日建公司（即日商日建設計股份有限公司，下稱日建 公司）部分： 一、張燦鍙自民國（下同）86年12月20日起至90年12月20日止為 ○○市市長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具 有法定職務權限之公務員。緣於民國（下同）87年底，○○ 市政府取得台灣省政府所提供之「○○市運河整治工程主要 計畫及第一期工程設計、監造」之補助預算，並經○○市議 會通過審查，正式對外招標徵求設計監造服務公司，為利徵 選設計監造服務公司，乃由時任○○市政府工務局下水道課 員之陳榮燦於88年2月19日簽請核派評審委員擔任服務建議 書評審之工作，並以經評審委員評分入選取得第一名之廠商 ，優先取得與○○市政府議價權，再與○○市政府進行議價 程序；經張燦鍙指定董美貞為評審委員後，董美貞即於同年 3月10日獲○○市政府聘為「○○市運河整治工程主要計劃 及第一期工程設計、監造服務工作」（下稱服務工作）之評 審委員，負責擔任競標廠商服務建議書評審之工作。是張燦 鍙既係○○市市長，依89年11月26日廢止前臺灣省各縣市政 府組織規程準則第2條規定「縣市政府置縣、市長一人，綜 理縣、市政，並指揮監督所屬職員及機關」，及99年12月廢 止之○○市政府組織自治條例第3條「本府置市長一人，綜 理市政，並指揮監督所屬員工及機關」，現行有效之○○市 政府組織自治條例第3條「本府置市長，綜理市政」等規定 ，就○○市政府承辦運河整治案件或服務工作，自係其主管 之業務；另董美貞受聘為系爭服務工作之廠商服務建議書之 評審委員，係屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務之人，就其擔任評審委員，從 事與其權力行使有關之評審工作，其等自應秉持客觀、公正 、公平之原則，不應內定設計、監造服務廠商，並予以競標 廠商不公平之競爭。而許政雄早年曾留學日本，通曉日語， 曾擔任有資助○○市長張燦鍙政治事業性質之「開創文教基 金會」執行長，與張燦鍙關係密切。許政雄並於日建公司取 得系爭服務工作後，經○○市政府聘任為○○市運河整治計 劃整體規劃案「運河整治小組」（下稱運河整治小組）之諮 詢委員。 二、又○○市政府為辦理運河整治工程，乃於88年12月15日由時 任○○市政府主任秘書之林清堆、機要秘書方惠光、許政雄 與建築師高而潘組團，先至日本考察運河整治之相關工程， 並於該日抵達日本東京後，由早已自許政雄在日本留學時期 之保証人林德三郎之引介，知悉○○市政府為整治運河，辦 理運河整治工程規劃案之日建公司之佐藤源治負責接待，期 間除參觀由日建公司設計之東京隅田川河岸綠化公園外，並 至日建公司參觀。許政雄則全程擔任翻譯，並轉達○○市長 張燦鍙希望○○市運河整治工程由日本公司承攬之意。嗣日 建公司經由許政雄及林德三郎知悉○○市政府對外徵選「○ ○市運河整治工程主要計劃及第一期工程設計、監造服務工 作」之設計監造服務公司，乃積極準備參與徵選，並依照招 標期限於88年2月25日遞出服務建議書。許政雄知悉日建公 司有意參與投標，乃以其與○○市政府高層關係密切，可以 協助日建公司取得此項工程之設計規劃資格，及為該工程日 後之規劃設計、施工監造提供協助為由，先於同年月25日， 利用日建公司專員，負責設計方面事務之佐藤源治攜帶服務 建議書至○○市政府遞件之機會，向佐藤源治索取賄款，繼 於同年3月10日，在高而潘建築師事務所，向佐藤源治索賄 新台幣（下同）5百萬元，經佐藤源治向日建公司事務所技 術部長，且為該公司在台負責人之伊勢村邦郎報告後，獲得 日建公司允諾，再經該公司職員村上秀平於88年4月30日、5 月20日及7月16日，記入其所製作之總合原價計畫書（下稱 原價計畫書）中，以「許先生顧問料5,000,000」編列支出 預算。許政雄再於88年10月及12月間之某日，在○○市政府 ，再度向前往該處洽公的村上秀平，要求給付該5百萬元賄 款。惟日建公司因台灣○○地方法院檢察署檢察官依報紙報 導○○市議會質疑○○市運河整治工程植栽部分涉嫌綁標， 而於88年7月26日自動簽分偵辦，復於88年8月30日指揮法務 部調查局○○市調查站調查員搜索該公司○○辦公室，查扣 前開由村上秀平所製作內載原價計畫書之電腦磁片等物，恐 檢調人員已發覺此事，始猶疑而未給付賄款（許政雄非受託 公務員，不成立違背職務期約罪）。 三、嗣88年2月27日○○市市長張燦鍙率同○○市政府建設局長 羅正方、秘書楊黃美幸等相關官員以及許政雄，時任○○新 吉工業區開發案（下稱新吉開發案）之總顧問○○開發建設 公司（以下簡稱○○公司）之董美貞、楊鼎玉等人前往澳洲 參加亞太城市高峰會議，張燦鍙並囑請許政雄攜帶各投標廠 商之服務建議書出國。許政雄乃利用張燦鍙委其攜帶上開服 務建議書偕同出國，且因早已向日建公司索取款項，為利於 日建公司取得該設計、監造服務工作，並與董美貞閱覽廠商 服務建議書之機會，聯同較熟悉工程技術之董美貞向張燦鍙 推薦日建公司之優點；而張燦鍙因運河整治為其競選之重要 政策，且有意以開國際標方式為之，並囑意日建公司承作本 件之設計監造服務工作，乃就其主管之運河整治案，與董美 貞、許政雄共同基於圖利日建公司之犯意聯絡，內定日建公 司為○○運河整治案件第一期工程之服務設計監造廠商。於 回國後，張燦鍙等人為遂行日建公司順利標得系爭服務工作 ，乃將時任○○市政府工務局下水道課課員，並承辦運河整 治案親水環境及停車場工程之陳榮燦所擬定，經層轉各主管 核批之審查委員名單，除了成功大學黃崑山教授予以保留以 外，全部加以更動，於88年3月8日批示選任董美貞、張景森 、郭中端、林盛豐、袁菁、許泰文、陳重元、游明國等人擔 任服務建議書之評審委員，並於同年月10日正式聘用董美貞 為審查委員，以利日建公司於服務建議書評審時能以第一順 位優先議價權標得系爭服務工作。 四、董美貞、許政雄明知依招標文件之規定，服務建議書已於同 年2月25日結束送件，不能再提供補充資料，因日建公司之 服務建議書關於運河橋樑設計及水質整治部分之內容較其他 競標之公司為弱，協力廠商之能力不足，可能影響評審結果 ，乃於張燦鍙批示聘請董美貞為評審委員之同日即同年3月8 日，經由許政雄通知日建公司提供橋樑工程及水質改善之補 充資料，日建公司明知依服務建議書擬定須知規定，已結束 投標，除證件資料得於3月2日前補正一次以外，依規定不能 再補送資料，仍由佐藤源治補充製作兩張景觀圖說說明及四 張有關橋樑設計之資料前來台灣。張燦鍙於旅澳期間已明知 董美貞傾向日建公司，立場可能有偏頗，且已內定日建公司 ，仍未避諱而於同年3月8日批示董美貞為評審委員，由許政 雄於正式聘任董美貞為評審委員之同日即3月10日在台北市 高而潘建築師事務所引介董美貞予佐藤源治，許政雄並交代 佐藤源治將補充資料交予董美貞，並協議將水質改善之環境 影響評估部分交由董美貞全權處理。佐藤源治即於同年3月 11日在○○公司，將兩張景觀圖說說明及四張有關橋樑設計 之資料交予董美貞，由董美貞將後者納入服務建議書附冊中 ，進行服務建議書附冊之修訂。董美貞首先強化日建公司之 團隊，除介紹昭凌工程顧問股份有限公司（以下簡稱昭凌公 司）為日建公司之協力廠商外，另介紹美商優爾實國際顧問 股份有限公司（以下簡稱優爾實公司）台灣分公司負責人陳 秋榮與日建公司合作水質改善、污泥處置之計劃及環境影響 評估，雙方簽立合作協議書為初步協議，董美貞並代為刪改 服務建議書中之組織團隊表，增加昭凌公司及友人黃維強等 人。但因董美貞要求取得工程後，工程款百分之十作為優爾 實公司之管理及稅捐費用，實際則由董美貞主導水質改善之 設計，僅優爾實公司實際施作部分再給付款項，陳秋榮認為 其公司參與太少，為顧及公司聲譽而放棄。董美貞乃經由黃 維強邀請其好友慧群環境科技股份有限公司（以下簡稱慧群 公司）之負責人孫觀豐合作，孫觀豐於同年3月11日以電子 郵件提供該公司之基本資料予董美貞，並於翌日（即12日） 與黃維強共同前往○○公司，於同年3月12日、13日及14日 在該處趕工，完成水質改善、污泥處置計劃及環境影響評估 之建議書，交由董美貞匯整製作日建公司服務建議書之附冊 ，於封面上載明日期為2月25日，於服務團隊中，將黃維強 列為協同主持人，註記所屬公司為慧群。該附冊於同年3月 15日由不詳之人送抵○○市政府交與承辦運河整治案之○○ 市政府工務局下水道課課員陳榮燦，許正雄於同年月17日審 查前亦向陳榮燦催詢日建公司之附冊應納入審查資料補送與 審查委員。同年月17日審查會之當日上午，董美貞與慧群公 司之孫觀豐搭同一班飛機自台北抵達○○，董美貞囑不知情 之孫觀豐到審查會場時，見到她要裝作不認識。審查會時陳 榮燦乃以簡報名義將日建公司之服務建議書附冊置於各評審 委員之桌上，納入審查文件中，日建公司並依附冊所載之新 服務團隊及服務內容進行簡報，在與其他公司不公平之競爭 下，經評審而取得第一優先議價權，於同年3月18日與○○ 市政府進行議價。於議價前，因張燦鍙已與許政雄、董美貞 有內定日建公司為系爭服務工作設計監造廠商之合意，乃以 本件屬特殊工程服務案件，除將本件服務案件內含之三項議 價項目中之○○市運河整治工程主要計畫（下稱第一項議價 項目），○○市運河整治工程淤泥處置方式之環境影響評估 （下稱第二項議價項目）之經費各一千萬元，四百萬元分別 定為上開二項議價項目之底價外，並將陳榮燦於同年3月15 日簽請以行政院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務 處理要點」（下稱院頒）較高之服務費率標準核定○○市運 河整治工程第一期工程設計監造（下稱第三項議價項目）之 底價，且經課長郭萬隆、秘書侯伯瑜、技正郭學書、局長陳 福元及主任秘書林清堆核章後（以上五名另經檢察官為不起 訴處分），張燦鍙又自行決定高於院頒之服務費率，而核定 此部分之底價為：「一千萬元以下，設計費率百分之六點八 ，監造百分之五點七；一千萬元至五千萬元部分，設計百分 之六點三，監造百分之五點二；五千萬元至一億元部分，設 計百分之五點八，監造百分之四點七；一億元至五億元部分 ，設計百分之五點零，監造百分之三點五」（此三項核定之 底價合計為5,989萬元）。並於日建公司與○○市政府議價 前，明知底價係屬國防以外應秘密之事項，竟將此項底價洩 漏與許政雄，經由許政雄於同年月18日議價前，帶領日建公 司之伊勢村邦郎及佐藤源治至○○市政府大樓的一個房間， 洩漏○○市政府之預算底價只有五千九百萬元加多一些，使 日建公司於該日與○○市政府（由張燦鍙主持）議價時，依 序就第一、二、三項底價分別議價，經三次減價後，分別以 第一項議價項目998萬元低於底價2萬元，第二項議價項目39 8萬元低於底價2萬元完成議價，經二次減價後，以合於第三 項議價項目核定之服務費率，依張燦鍙核定之底價完成議價 。張燦鍙、董美貞、許政雄（非公務員與公務員）以此方式 共同違背職務直接圖利日建公司，並致日建公司取得12,370 ,527元之不法利益。 貳、董美貞對於新吉開發案違反商業會計法部分： 一、董美貞擔任○○公司（該公司業經原審為不受理判決確定） 負責人之際，於88年3月間與楊鼎玉（經檢察官依證人保護 法之相關規定為職權不起訴處分）共同合作，以○○公司牌 照競標經評審遴選為「○○新吉工業區開發案」開發總顧問 ，與○○市政府簽定契約，受委託負責辦理開發案審查及管 理技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、運 用及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度等 事項；旋自89年1月1日獲聘為○○市政府都市發展局局長。 二、○○市政府於87年7月間聯合○○縣政府共同向經濟部工業 局爭取聯合開發跨越○○縣市交界之「○○新吉工業區」獲 得工業局同意後，以ＢＯＴ（由受託開發廠商自行籌措資金 進行開發，並依核定價格租售工業區土地後，再依契約規定 收回開發成本、利息及代辦費用）方式執行該開發案，並協 議由○○市政府主辦，於88年初公開徵選開發案總顧問及開 發廠商，因預期利潤可觀，董美貞與楊鼎玉乃共同合作以樹 茂公司名義聯合全義工程顧問公司（以下簡稱全義公司）及 能高工程顧問公司（以下簡稱能高公司）等三家公司組成服 務團隊參與競標。 三、○○公司之團隊於88年2月19日取得優先議價權，3月間經評 審遴選為開發案總顧問，另開發廠商資格則由協興瓏國際開 發有限公司（下稱協興瓏公司）取得，兩家公司與○○市政 府分別於88年3月9日、88年3月18日簽定契約書在案，依據 ○○市政府與○○公司所簽定「○○新吉工業區開發審查及 管理總顧問技術服務契約書」之規定，○○公司係受○○市 政府委託對開發商協興瓏公司提出之工程規劃、招標文件、 預算編列予以審查，並查核開發資金之籌措、運用、管理及 工程品質、進度、工程結算及驗收等事宜，而○○公司所應 得之各項工作費用及報酬則須經「提送年度服務項目計畫」 供○○市政府審核後，始得列入開發成本由開發商提報設立 之「工程專戶」中撥用，或經「特別程序報准」後，由○○ 市政府發函要求開發商先行墊付等二種方式支付，此外不得 以任何名目要求開發商支付任何款項；惟董美貞竟於88年3 月間某日，以充當與市長張燦鍙交際費使用名義，經由楊鼎 玉及同屬協興瓏公司開發團隊之達茂公司（業經原審為不受 理判決確定）負責人徐哲茂（業經原審為不受理判決確定） ，向新吉開發案之開發商即協興瓏公司之實際負責人林昭君 要求支付1百萬元交際費，林昭君為求日後順利推動前該開 發案，遂允諾董美貞之要求。董美貞為取得該筆款項，竟與 其妹即○○開發有限公司（下稱○○公司）負責人董素貞基 於開立內容不實發票之犯意聯絡，由董素貞以所經營與工程 無關，單純係經銷窗飾、窗簾買賣業務之○○公司名義開立 105萬元（含營業稅5萬元）之不實發票交與達茂公司作為記 帳之憑証，以取得該筆款項。董素貞係址設台北市○○○路 ○○○號0樓○○公司之負責人，為商業會計法規定之商業負責 人，為遂行董美貞取得該筆款項，乃於88年3月29日，利用 不知情之○○公司會計（已成年），以○○公司名義，開立 無實際交易內容之以買受人為達茂公司、品名「環境及市場 調查第一期款」，金額總計105萬元（含營業務5萬元）之88 年3月29日，編號UK00000000之會計憑証即統一發票後，交 給楊鼎玉轉交達茂公司作為記帳之憑證，徐哲茂及潘銘達收 到該張發票後，即於同年4月3日，將105萬元自達茂公司台 北市第一信用合作社（帳號0000000000000）匯入○○公司 匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶，董 素貞收到該筆款項後，於同年4月6日自前該帳戶中轉帳三筆 款項合計為1,184,096元，分別轉匯1,064,066至其母董丁畹 荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）個人帳 戶中，轉匯104,441元至○○公司匯通銀行台北忠孝分行（ 帳號：0000000）帳戶中，轉匯15,589元至○○公司土地銀 行東台北分行（帳號：0000000000000）帳戶中，其中匯入 董丁畹荷前開個人帳戶之1,064,066元則再開立董丁畹荷個 人支票交予安得利公司存入富邦銀行安得利設計公司（帳號 ：00000000000000）帳戶兌領，以清償董素貞加盟安得利公 司業務往來之應付貨款（被訴職務上行為收受賄賂罪部分不 另為無罪判決之諭知）。 參、董美貞、袁華倫共同冒用日建公司名義，行使偽造私文書（ 日建公司植栽詢價單部分）： 緣88年6月1日○○市政府建設局農林課課員蘇明志對於日建 公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁標 之嫌，在設計及預算審查會議的紀錄上加註意見，○○市政 府乃於88年6月2日召開之○○市運河整治工程主要計畫及第 一期工程設計監造技術服務第八次諮詢會議中（下稱第八次 諮詢會議，董美貞以諮詢委員名義出席）中要求蘇明志正式 簽請設計單位說明，復於88年6月9日召開之○○市運河整治 工程主要計畫及第一期工程設計監造技術服務第九次諮詢會 議中（下稱第九次諮詢會議，董美貞以諮詢委員身分出席） ，乃要求日建公司於同年6月14日前（起訴書誤載為同年月 12日），提出市場調查資料（含植栽名稱、種苗供應者資料 、數量、苗圃及種苗相片）。日建公司因植栽部分非其設計 ，故未實際上訪價。而董美貞因協助日建公司植栽部分之設 計，且出席上開諮詢會議，知悉○○市政府建設局農林課課 員蘇明志懷疑此部分有綁標之嫌，竟與袁華倫基於行為偽造 私文書之犯意聯絡，並基於概括之犯意，自同年6月初某日 起，由董美貞以日建設計名義，偽造日建設計之內載有蒲葵 、珊瑚樹等苗木種類、單位、數量、單價（數量、單價欄均 空白）之詢價單（亦稱確認單），並指示袁華倫冒用日建公 司名義進行訪價，袁華倫即對彰化羅家驤、三峽苗圃黃麒霖 之合夥人呂文賓、台北市花之村植物工廠股份有限公司（下 稱花之村公司，起訴書誤載為宜蘭縣）、高雄御喬園藝造景 有限公司、錡麗實業有限公司、屏東之雙園苗圃進行訪價， 及將上開偽造之詢價單傳真宜蘭縣永業園藝有限公司、台北 市花之村公司、台北縣木荷景觀有限公司、台北縣三峽苗圃 、彰化縣羅家驤、林園園藝有限公司、家茂企業有限公司、 高雄御喬園藝造景有限公司、錡麗實業有限公司、屏東之雙 園苗圃而行使，以為向各該苗圃、公司訪價之單據，並由各 該苗圃、公司在該詢價單數量、單價欄上填載苗木之數量、 單價後回傳予日建公司，再提供與○○市政府，足以生損害 於日建公司及○○市政府追究日建公司違約責任之權利。 肆、案經法務部調查局○○市調查站及台灣台南地方法院檢察署 檢察官主動檢舉偵查起訴，及追加起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、証據能力及追加起訴部分： Ａ：許政雄部分： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查：證人即整治小組 成員郭學書、陳榮燦、郭萬隆於調查站調查時所為之陳述， 雖與其等於審理時經交互詰問所結證之內容相反，該先前之 陳述，固有刑事訴訟法第159條之2所指與審判中之陳述不符 之情形，惟彼三人於調查站詢問中（下稱調查中）均一致證 稱：許政雄確擔任「運河整治執行小組」諮詢委員乙職，並 負責日語翻譯及行政聯絡等語（郭學書證詞見偵二卷第54頁 反面；陳榮燦證詞見同卷第33頁反面；郭萬隆證詞見同卷第 41頁），其中證人陳榮燦更於原審審理時再次明確稱：許政 雄在運河整治案中擔任諮詢委員，負責整個運河案的推動工 作等語（原審訴字第1059號卷第45頁）。雖渠等於本院應 被告許政雄聲請傳訊到庭審理時，均翻異前詞，附和被告許 政雄所辯「非運河整治小組之諮詢委員、只是翻譯」等語（ 郭學書證詞見本院上訴卷5第216、217頁；郭萬隆證詞見同 卷第271、272頁；陳榮燦證詞見同卷第272至277頁），與其 等於調查站中之供述不符。然本院審酌上開証人於調查中所 為不利被告許政雄之供述，依筆錄所載，均係經証人陳榮燦 、郭學書、郭萬隆確認後，本於其自由意識下所為之供述， 復於筆錄製作完成後經其等親閱內容，確認無訛後，始簽名 按捺指印（証人陳榮燦部分見偵二卷第37頁、偵四卷第90頁 反面、第126頁，証人郭萬隆部分見偵二卷第44頁，証人郭 學書部分見偵二卷第58頁），設若其間確有違背其等自由意 思，或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情証人應 可請求更正或拒絕簽名；再者，証人於調查中較無來自被告 或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後 串謀而故為迴護被告之機會，足見証人於調查中所為不利被 告許政雄之供述，並無違背其等意思或違法取供之情形，而 具有可信之特別情況至明；復參酌歷次會議被告許政雄與其 他出席的諮詢委員均併列簽名於「諮詢委員」欄內，及○○ 市政府95年1月2日○工局水字第09430392970號函覆本院之 「運河整治小組諮詢委員」名單（其中被告許政雄列名為「 諮詢委員─許『顧問』政雄」，見本院上訴卷㈤第258、259 頁），亦與證人即整治小組成員郭學書、陳榮燦、郭萬隆於 調查站詢問中一致等情。揆諸上開說明，證人郭學書、陳榮 燦、郭萬隆等於調查中所為不利被告許政雄之供述，客觀上 自具有較可信之特別情況，且其等陳述攸關被告許政雄是否 成立本件犯罪，為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說 明，証人陳榮燦、郭學書、郭萬隆於調查站調查中不利被告 許政雄之供述，均得為証據，被告許政雄辯護人所辯應予排 除云云，自無可採。 二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第24 8條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人嗣經法院以證 人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有 前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄 因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作 成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條 之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高 法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第4923號、7866 號、99年度台上字第994號判決意旨參照）。查：證人即已 判決確定之同案被告村上秀平、伊勢村邦郎、佐藤源治於調 查中、偵查中對被告許政雄不利之供述，其中調查站中之供 述業據証人村上秀平、伊勢村邦郎、佐藤源治於偵查中引為 其等偵查中之供述（見偵七卷第71頁、第321頁反面、第322 頁）；而証人村上秀平、伊勢村邦郎、佐藤源治於偵查中之 供述，雖均未經具結，然證人於偵查中係經檢察官以被告身 分傳訊，既非以證人身分接受檢察官之訊問，雖未經具結， 依上開說明，自無違法可言。且證人嗣經本院以証人身分接 受檢察官、辯護人之交互詰問，或與被告許政雄有與之對質 及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問 權（見本院上訴卷㈨第122頁至第126頁、第151至第153頁） ，是証人村上秀平、伊勢村邦郎、佐藤源治於偵查中不利被 告許政雄之供述，及引為偵查中供述之調查站筆錄，均得作 為本件証據，被告許政雄辯護人所辯証人村上秀平、伊勢村 邦郎、佐藤源治等人調查中及偵查中之供述無証據能力云云 ，亦無可採。 Ｂ、被告董美貞部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，証人楊鼎玉89年5月19日、証人林志翰89年3月9日、 証人孫觀豐等人於調查中不利被告董美貞之供述，均屬被告 董美貞以外之人於審判外之陳述，被告董美貞及其辯護人主 張應予排除。本院審酌上開証人於調查中不利被告董美貞之 供述，並無刑事訴訟法第159條之2以下証據能力例外之情形 ，揆之上開規定，証人楊鼎玉、林志翰、孫觀豐於調查站所 為不利被告董美貞之供述，無証據能力。 二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。查證人黃維強89年6月5日、羅正方89年7月1日調 查中之供述，業據証人黃維強於同日檢察官偵查時，証人羅 正方於89年7月7日偵查中引用而為偵查中之供述（証人黃維 強部分見偵四卷第67頁反面、証人羅正方部分見同偵卷第17 6頁反面）；另楊鼎玉89年6月16日偵查中、証人黃維強89年 6月5日偵查中、証人羅正方89年7月7日偵查中之供述，雖均 屬傳聞證據，然其等於偵查中所為之證言，業經具結（証人 黃維強部分見偵四卷第70頁、証人羅正方部分見同偵卷第17 9頁、証人楊鼎玉部分見偵七卷第177頁），且自証人楊鼎玉 、黃維強、羅正方等人製作上開筆錄之客觀之外部情狀上， 難認有何顯不可信之情狀，依上開規定，証人楊鼎玉、黃維 強、羅正方於偵查中具結所為之供述，均得作為本件之証據 ；另証人黃維強、羅正方上開調查中之供述，既經証人引為 偵查中之供述，而其等偵查中之供述又具証據能力，則証人 黃維強、羅正方調查中之供述，亦因証人引為偵查中之供述 內容而同具証據能力，被告董美貞及其辯護人主張証人黃維 強調查、偵查中之供述，証人羅正方89年7月1日調查中之供 述均為審判外陳述，應予排除云云，尚無可採。 三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第24 8條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人嗣經法院以證 人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有 前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄 因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作 成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條 之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高 法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第4923號、7866 號、99年度台上字第994號判決意旨參照）。查：證人即已 判決確定之同案被告佐藤源治於調查中、偵查中對被告董美 貞不利之供述，其中調查中之供述業據証人佐藤源治於偵查 中引為其等偵查中之供述，已如上述；而証人佐藤源治於偵 查中之供述，雖未經具結，然證人於偵查中係經檢察官以被 告身分傳訊，既非以證人身分接受檢察官之訊問，雖未經具 結，依上開說明，自無違法可言。且被告董美貞嗣經本院詢 及有無証據調查，被告董美貞及其辯護人均未就証人佐藤源 治部分請求詰問（見本院卷㈡第12、51、170頁，卷㈢第80- 81、135、218頁，卷㈣第72頁），可見本院已與被告董美貞 及其辯護人有與之對質及詰問其先前陳述之瑕疵的機會，是 依上開說明，証人佐藤源治於偵查中不利被告董美貞之供述 ，及引為偵查中供述之調查站筆錄，均得作為本件証據，被 告董美貞及其辯護人所辯証人佐藤源治調查及偵查中之供述 無証據能力云云，亦無可採。 四、第按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查：證人林昭君於 89年3月9日、証人黃崑山於89年6月5日調查中所為不利被告 董美貞之供述，與其等於原審或本院審理中之供述不符（証 人林昭君部分見偵Ａ七卷第30-38頁、原審訴字第1376號卷 ㈡第31-34頁、本院上訴卷㈥第134-135頁，証人黃崑山部分 見偵五卷第40-42頁、原審訴字第1059號卷第175-176頁） 。惟本院審酌証人林昭君、黃崑山於調查中所為不利被告董 美貞之供述，依筆錄所載，係經証人確認後，本於其自由意 識下所為之供述，復於筆錄製作完成後經其等親閱內容，並 確認無訛後，始簽名蓋章（見偵Ａ七卷第38頁、偵五卷第42 頁），設若確有違背其等自由意思，或筆錄內容與其等陳述 意旨不符之情事時，衡情証人應可請求更正或拒絕簽名；再 者，証人於調查中經調查員詢問時，較無來自被告或其他成 員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護被告之機會，足見証人於調查中所為不利被告董美貞 之供述，並無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信 之特別情況至明；且其等陳述攸關被告董美貞是否成立本件 犯罪，為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，証人 林昭君、黃崑山上揭調查中所為不利被告董美貞之供述部分 ，均得為証據，被告董美貞及其辯護人所辯「証人林昭君、 黃崑山上揭調查中之供述，係屬審判外陳述，不具証據能力 」云云，亦無可採。 Ｃ、被告張燦鍙部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，証人楊鼎玉89年5月19日調查中不利被告張燦鍙之供 述，屬被告張燦鍙以外之人於審判外之陳述，被告張燦鍙及 其辯護人主張應予排除。本院審酌上開証人於調查中不利被 告張燦鍙之供述，並無刑事訴訟法第159條之2以下証據能力 例外之情形，揆之上開規定，証人楊鼎玉上開於調查中所為 不利被告張燦鍙之供述，無証據能力。 二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。查證人羅正方89年7月1日調查中之供述，業據証 人於89年7月7日偵查中引用而為偵查中之供述（見偵卷四第 176頁反面）；另楊鼎玉89年6月16日偵查中、証人羅正方89 年7月7日偵查中之供述，雖均屬傳聞證據，然其等於偵查中 所為之證言，業經具結（証人羅正方部分見偵四卷第179頁 、証人楊鼎玉部分見偵七卷第177頁），且自証人楊鼎玉、 羅正方等人製作上開筆錄之客觀之外部情狀上，難認有何顯 不可信之情狀，依上開規定，証人楊鼎玉、羅正方於偵查中 具結所為之供述，均得作為本件之証據；另証人羅正方上開 調查中之供述，既經証人引為偵查中之供述，而其等偵查中 之供述又具証據能力，已如上述，則証人羅正方調查中之供 述，亦因証人引為偵查中之供述內容而同具証據能力，被告 張燦鍙及其辯護人主張証人楊鼎玉上揭偵查中之供述，証人 羅正方89年7月1日調查中之供述均為審判外陳述，應予排除 云云，自無可採。 Ｄ、未按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。查除上開經本院認定有証據能力及不具証 據能力外，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力， 經本院於準備程序期日提示檢察官、被告及其辯護人均表示 「對証據能力不爭執」等語，且迄於本院審理期日終結前， 經本院遂一提示與檢察官、被告及其辯護人亦均未聲明異議 ，本院審酌該等書面作成之資料，及供述證據之取得過程， 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據尚無不當，均得採為證據。 Ｅ、被告董美貞被訴新吉開發案違反修正前商業會計法第71條第 1項第1款罪部分： 按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 　之誣告罪，追加起訴。」，刑事訴訟法第265條第1項定有 明文，被告董美貞本案部分業經公訴人起訴，檢察官以被告 董美貞被訴此部分之罪，係屬一人犯數罪，於原審辯論終結 前追加起訴，合於上開規定，其追加起訴合法。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告張燦鍙、董美貞、許政雄、袁華倫均矢口 否認有何上開犯行，其等與辯護人分別辯稱： ㈠被告張燦鍙及其辯護人辯稱： １被告張燦鍙赴澳洲參訪中，不曾與被告許政雄、董美貞在 住宿飯店同桌進早餐，討論運河有關招標事情，証人楊鼎 玉、羅正方之証詞均非事實，且經歷審查証，被告張燦鍙 所言屬實。又澳洲行是被告張燦鍙與董美貞第二次見面， 既不熟識，更不知道被告董美貞對日建公司是否有偏頗之 立場。另被告許政雄與被告董美貞在澳洲第一次見面，被 告與董美貞則是第二次見面，三人間不可能有偏頗日建公 司之合意。 ２被告張燦鍙是在86年10月間競選市長時才認識許政雄，被 告許政雄非被告張燦鍙在美國擔任臺灣獨立聯盟主席時之 重要幹部，且被告許政雄是於87年3、4月間才接任開創基 金會執行長之職務，並擔任日建公司日文翻譯工作，與被 告張燦鍙非關係匪淺。 ３評審委員名單之更動屬被告張燦鍙之職責；且運河整治為 被告張燦鍙重要政見，被告極望遴選國際水準之顧問公司 進行「整治工程主要計畫」之設計監造工作，為求客觀超 然，乃排除府內主管人員，全部聘用府外的專家學者，且 應由全國各地廣納專家學者參與，不應侷限於成功大學教 授。是被告張燦鍙於前往澳洲之前，即與時任市府主任秘 書林清堆討論過聘請審查委員之原則；並於回國後自業務 單位提報之建議名單，及其餘人員之建議名單中挑選九位 評審委員，其中多位被告張燦鍙並未認識，若果被告張燦 鍙有意操縱評審委員，衡情自以市府人員擔任評審委員較 為合理，自無聘請外人之必要。至於業務單位於88年2月 19日簽呈所提之建議名單，及工務局長陳福元同日提供之 建議名單，均僅供參考，在評審委員未經被告張燦鍙核定 前，難謂「更改」評審委員。另被告張燦鍙是為借重被告 董美貞優異學經歷及專業能力，始聘為評審委員，純屬專 業考量。 ４整治運河內容涉及多項專業領域，服務內容複雜，故本件 服務案採國際標。又本件工程承辦人員共識為特殊工程， 被告張燦鍙基於尊重業務單位之專業建議，依院頒「各機 關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第18條「特 殊工程或需要高度計數之服務案件，其服務費用得專案議 定」之規定，核定超過行政院院頒費率；而地方機關此部 分處理，無須專案報行政院核定，自無偏袒日建公司。 ５本件底價之核定，就「環境影響評估」及「主要計畫」的 規劃作業採「成本加公費法」計算酬金，而「第一期工程 設計監造」則採「百分比法」，各該底價計算繁雜，屬專 業事項，非被告張燦鍙所能了解。且市府內知悉設計、監 造費率，「環境影響評估」作業費及「主要計畫」規劃費 者，不止被告張燦鍙一人，被告張燦鍙不知被告許政雄是 否知道底價，亦不知是否有人洩漏底價，但被告張燦鍙未 洩漏底價與被告許政雄。縱被告許政雄洩漏底價，為被告 許政雄個人行為，與被告張燦鍙無關。 ㈡被告董美貞及其辯護人辯稱： １○○市政府為辦理「運河整治工程主要計畫及第一期工程設 計、監造服務」案，針對各項工作成果特邀請學者專家擔任 「運河整治小組」之諮詢委員；該些諮詢委員係○○市政府 依審查會議性質按次邀請，無聘書，亦無任期，更無薪資。 諮詢委員僅就參與會議之審查內容提供專業意見予○○市政 府參考，並無參與運河整治工程的管理、監督，非係受工務 機關委託承辦之人。再者，被告董美貞雖受邀擔任諮詢委員 ，但卻僅係擔任當次會議之諮詢委員，並非每次會議均有參 加；且針對受邀當次會議中日建公司提出之工作內容提出專 業意見，其受邀擔任的工作純屬顧問性質，並無任何做成最 後決定之權限。 ２澳洲行前，被告董美貞不認識被告許政雄，且與被告張燦鍙 僅在新吉工業區開發總顧問甄選評審會議上有過一面之緣。 澳洲行時，被告董美貞不曾與被告張燦鍙、許政雄於布里斯 本住宿飯店共進早餐，並合意內定日建公司為系爭服務工作 之設計、監造服務廠商，也不曾向市長張燦鍙提供任何審查 委員名單。另被告董美貞於旅澳途中不曾翻閱各投標廠商之 服務建議書，也不曾於88年3月8日（返國後）透過許政雄通 知日建公司應提供橋樑工程及水質改善的補充資料之行為。 也無於88年3月10日在高而潘建築師事務所與許政雄、佐藤 源治協議將水質改善之環境影響評估部分交由被告董美貞全 權處理之情事。日建公司於評選審查會補送之服務建議書附 冊非被告董美貞所主導修訂。 ３細稽服務建議書附冊之內容，不但未有更新橋樑設計外觀之 情事，且在水質改善部分，亦僅將○○市政府所提供之「台 ○市運河整治工程整體規劃」計畫書內容做出扼要整理（共 計7頁A4紙張），相較於服務建議書主本已完整地提出水質 改善相關議題、工作方法與工作事項（共計16頁A4紙張）， 更顯了無新意及粗糙。至於團隊組織及協力廠商名單之變更 ，是日建公司之決定，另將黃維強列為慧群公司員工者，當 亦係慧群公司孫觀豐所為，與被告董美貞無關。 ４慧群公司對於水質整治及改善方面從無任何工作經驗，加之 ○○市政府辦理『運河整治工程主要計畫及第一期工程設計 、監造服務』案之甄選，並無必須納入國內協力廠商之規定 ，是日建公司服務建議書附冊將慧群公司、昭凌公司納入為 協力廠商，變更團隊組織，並將黃維強列為協同主持人，對 於日建公司在工作人員資歷或公司業務上之評分並無任何加 乘效益。況日建公司所提送之服務建議書附冊，於評審當日 並未有對任何評審委員的評審結果產生實質影響。 ５被告董美貞不否認曾介紹美商優爾實公司台灣分公司與日建 公司合作、告知陳秋榮服務費用之計算方式，但此後均是陳 秋榮直接與日建公司簽立合作協議書、談論合作條件，被告 董美貞未再介入。至於美商優爾實公司台灣分公司何時放棄 與日建公司合作，被告董美貞未獲告知。 ６被告董美貞並無於評選審查會中違背良知與專業道德，違法 協助日建公司取得較其他競標廠商優勢地位的情形。 ７被告董美貞是應日建公司張武德之請求，協助提供調查表之 表格形式與伊參考，並協助伊分發調查表與苗商，而苗商則 依據可供應之植栽材料種類，自行填具數量及金額於表格上 ，並註明商號名稱、負責人姓名、地址後，回傳日建公司， 日建公司如何整合或使用，完全取決於日建公司。此可由證 人陳文亮、張乙卯、林昆幹、邱春勇、孫培強以及○○市政 府承辦人員陳榮燦等供述，可證日建公司提送予○○市政府 之市場調查資料，確實為苗商所出具、回報，且調查資料乃 係由日建公司主導、追蹤、整合，並由日建公司以公文正式 提送給○○市政府，被告董美貞並無冒用日建公司名義行使 偽造詢價單之犯行。 ㈢被告許政雄及其辯護人辯稱： １本件運河整治工程，採選擇性招標，參與投標廠商必須經過 評審委員會評定入選後，再與○○市政府議價成立而訂立契 約。得標廠商既然須經評審委員會評選程序，自不可能任由 被告許政雄、董美貞、張燦鍙等三人內定廠商？是所謂內定 乙節，純屬臆測。 ２有關被告許政雄通知日建公司補強其服務建議書內有關橋樑 及水質之設計部分，係因被告許政雄友人林德三郎因介紹日 建公司承攬本件工程可獲取仲介費，乃再三囑咐被告許政雄 給予協助。職此之故，被告許政雄即百般打聽有關運河整治 工程之信息，以便提供給日建公司做參考。嗣經被告許政雄 向○○市政府機要秘書方惠光詢問投標廠商之優劣點，得知 本件運河整治工程重在水質改良及橋樑設計，乃於88年3月8 日將上情通知日建公司，俾使對該部分工程補強改進，難認 有何違法之處。 ３依○○市運河整治工程主要計劃及第一期工程設計監造服務 建議書擬定須知記載：伍、注意事項：六、「提送服務建議 書後，由業務單位先行檢查證件是否與本案要求相符。證件 若有不符規定者，通知補正。限於88年3月2日前補正完妥， 並以一次為限，逾期則通知不予參加評選」，此乃指證件不 符規定情形，逾期補正，則不予評選。至於廠商於評選前， 提出補充資料，是否准許，則該須知並無規定。是日建公司 因被告許政雄之建議而於評選前提出補充資料，是否違法， 頗可置疑。且所謂之「服務建議書之附冊」，依陳榮燦之供 述，既然於審查會上以簡報方式供給審查委員參考，即無異 於其他廠商於審查會做補充說明之情形相雷同，何違法之有 ？況縱認日建公司於提出服務建議書後，再補提相關資料， 有不合規定之情事，充其量亦僅屬程序上之瑕疵而已，要無 犯罪可言。 ４依証人佐藤源治、伊勢村邦郎供證被告許政雄洩漏底價之數 額為「五千九百萬元加多一些」，此部分數額不明確，若果 真被告許政雄有意洩漏底價，勢必明確直言底價之金額，方 屬合理，可見「五千九百萬元加多一些」一節，係屬推測之 詞。又按本件工程之底價分為三部分，①為運河整治工程主 要計劃，②為第一期工程設計及監造，③為淤泥處理之環境 影響評估。各部分均定有底價，若被告許政雄洩漏者為五千 九百萬元加多一些，對日建公司而言，毫無實質上意義，蓋 雙方議價時，日建公司仍然不知其各部分之底價，且可討價 還價，甚至漫天叫價，是被告許政雄無洩漏底價之必要。況 被告張燦鍙明確供証無對任何人洩漏底價，同時亦無任何積 極證據足以認定被告許政雄與張燦鍙有勾串情事，故洩漏底 價乙節，尚無根據。 ㈣被告袁華倫及其辯護人辯稱： 詢價單係代日建公司製作，係依日建公司名義為之，無偽造 文書之犯行云云。 二、經查： Ａ、被告張燦鍙、董美貞、許政雄共同圖利日建公司部分： ㈠查○○市政府為辦理運河整治工程，乃於87年12月15日由時 任○○市政府主任秘書之林清堆、機要秘書方惠光、許政雄 與建築師高而潘組團，先至日本考察運河整治之相關工程， 並於該日抵達日本東京後，由早已自許政雄在日本留學時期 之保証人林德三郎之引介，知悉○○市政府為整治運河，辦 理運河整治工程規劃案之日建公司之佐藤源治負責接待，期 間除參觀由日建公司設計之東京隅田川河岸綠化公園外，並 至日建公司參觀。嗣日建公司經由許政雄及林德三郎知悉○ ○市政府為整治運河，對外徵選「○○市運河整治工程主要 計劃及第一期工程設計、監造服務工作」之設計監造服務公 司，乃積極準備參與徵選，並依照招標期限於88年2月25日 寄出服務建議書等事實，業據証人即已判決確定之共同被告 伊勢村邦郎、佐藤源治於調查中証述明確（伊勢村邦郎部分 見偵七卷第302-303頁，佐藤源治部分見同偵卷第314-315、 322頁、原審訴字第1059號卷㈡第15頁）。按証人伊勢村邦 郎、佐藤源治均為參與日建公司標取本件運河整治工程設計 、監造服務工作之人員，其等就日建公司知悉此標案原由之 供述，自係本於其等之親身經歷，當無任意虛構原因之必要 ；且日建公司確有參與競標本件運河整治工程設計、監造之 服務工作，並於88年2月25日提出服務建議書之情，又為被 告張燦鍙、許政雄、董美貞等人所不爭，復有日建公司之服 務建議書扣案可資佐証，此部分事實堪予認定，是○○市政 府為辦理本件運河整治工程，確有至日建公司參觀考察運河 整治之相關工程，並與日建公司之人員接觸及接受日建公司 人員之招待，而被告許政雄於此階段已有參與之行為，亦可 認定。 ㈡88年2月27日被告張燦鍙與被告董美貞、許政雄同往澳洲部 分： ⒈被告張燦鍙於各競標廠商88年2月25日提出服務建議書後之 同年月27日，率同○○市政府建設局長羅正方、秘書楊黃美 幸等相關官員，以及被告許政雄，時任新吉開發案之總顧問 ○○公司之被告董美貞、楊鼎玉等人前往澳洲參加亞太城市 高峰會議，張燦鍙並囑請許政雄攜帶各投標廠商之服務建議 書出國一節，又據証人羅正方、楊黃美幸証述確有與被告張 燦鍙同往澳洲等情；復據被告張燦鍙、許政雄、董美貞供認 在卷。而被告許政雄於被告張燦鍙就任○○市市長後，即受 聘為○○市政府顧問，並擔任市政府文獻委員，復曾任被告 張燦鍙所屬之開創基金會執行長之事實，又據被告許政雄供 認在卷。而被告張燦鍙至澳洲參加亞太城市高峰會議期間所 攜帶之各廠商服務建議書則交由被告許政雄保管，另據被告 張燦鍙、許政雄供認在卷（被告張燦鍙部分見原審訴字第10 59號卷㈢第184-185頁；被告許政雄部分見原審訴字第1059 號卷㈡第8-9頁）；並經証人羅正方於調查中証稱：要出發 時，我曾幫許政雄提行李，其中一個袋子特別重，我問他裡 面裝什麼，他告訴我是有關○○市運河整治工程各家設計規 畫廠商服務建議書的資料，是市長張燦鍙要帶去澳洲研讀的 」等語（見偵Ａ7卷第203-204頁），堪信被告張燦鍙偕同被 告許政雄、董美貞等人至澳洲時，確有攜帶各廠商服務建議 書，且交由被告許政雄保管；佐以該次與被告張燦鍙同至澳 洲之人，除被告許政雄、董美貞外，另有市府人員，其中証 人羅正方為○○市政府建設局長，而被告許政雄係以○○市 政府顧問身分同往，為証人羅正方証述在卷（見偵Ａ7卷第 203頁）；乃被告張燦鍙竟將本件運河整治案之各廠商服務 建議書帶往澳洲之際，交由被告許政雄保管，若非被告許政 雄與被告張燦鍙有特殊情誼，衡情豈有將關於各廠商競標之 重要文件即服務建議書交與被告張燦鍙所稱「僅單純負責市 府與日方翻譯工作」之被告許政雄保管，而予被告許政雄可 閱覽各廠商服務建議書之機會之理？ ⒉再者，被告張燦鍙等人至澳洲參加亞太城市高峰會議之時間 ，係自88年2月27日起至同年3月6日止，又有外交部88年2月 1日外（八八）國三字第8826001638號函及檢送之預定行程 表（見原審訴字第1059號卷第263-266頁）可按。証人羅 正方於調查、偵查中均証稱：在澳洲時，因為董美貞特意向 市長張燦鍙表現她景觀工程方面的專業能力，所以張燦鍙常 就○○市運河整治工程相關事宜跟董美貞及許政雄討論到很 晚。後來有一次在飯店早餐時，市長張燦鍙、董美貞及許政 雄在隔壁桌用餐，我聽到市長詢問董美貞有否認識對運河整 治工程各項目學有專精的學者、專家；後來自澳洲回台的飛 機上，我有親眼看到許政雄與董美貞在閱讀及修改○○市運 河整治工程各家設計規畫廠商服務建議書及類似草約的文件 等資料；且在旅程中曾聽到董美貞及許政雄二人在討論運河 污泥處理及是否要做環境評估等事宜，至於許政雄與日商日 建公司接洽情事，我並非在該早餐時聽到，而是整個旅程中 許政雄曾多次稱讚日建公司的能力、規模均遠比香港博登公 司為佳，且渠已與日建公司接洽妥當；另外該次早餐時，市 長曾徵詢董美貞對各家設計廠商服務建議書的意見，董美貞 表示僅有日建公司勉強可以等情（見偵Ａ7卷第203-205頁） ；証人羅正方復於原審審理中証稱：市長有詢問董美貞有何 專業建議，我和楊鼎玉同桌，那桌子有我們二人，他們那桌 只有市長、董美貞、許政雄三人，我聽聞他們在就運河工程 為大體的討論並徵詢董美貞的意見，在整個行程中董美貞有 一再的就她的專業，提供給市長諮詢意見，在早餐時，我有 聽到市長有在聊天說這些廠商狀況，董美貞說其他參與公司 都不夠格，只有日建公司勉強可以。服務建議書是許政雄幫 忙從台北帶到澳洲的，我在旅途中、在飯店、飛機上我都有 看到許政雄、董美貞在翻閱（服務建議書）；（市長有無要 董美貞推薦運河案相關的專家學者）確實有詢問，但不是要 他指定，當時市長也有詢問其他的人等語（見原審訴字第10 59號卷㈢第12-13頁）。經核証人羅正方自調查至原審審理 中之上開証詞大致相符；且証人即同至澳洲之楊鼎玉亦証稱 「有看到張燦鍙、許政雄、董美貞他們在討論，許政雄有推 薦日建公司」（原審訴字第1059號卷㈢第8頁）、「我記得 張燦鍙、許政雄、董美貞他們是有討論運河整治這個案子」 等語（本院更㈠審卷㈣第73頁）。 ⒊佐以被告許政雄因本件運河整治案，於87年12月15日即與時 任○○市政府主任秘書之林清堆、機要秘書方惠光、建築師 高而潘組團，先至日本考察運河整治之相關工程，並參觀日 建公司及接受日建公司之佐藤源治之接待，証人即已判決確 定之日建公司人員伊勢村邦郎於調查中証稱：87年12月15日 抵達日本東京，下午赴日建設計東京總公司參觀簡報，全程 由許政雄翻譯，許政雄並表示，因○○市運河係由日本人開 鑿，故○○市長張燦鍙希望○○市運河整治工程由日本公司 承攬等語（見偵七卷第302-303頁）；及被告許政雄於日建 公司有意承攬本件運河整治工程之設計、監造服務工作，於 88年2月25日日建設計公司向○○市政府提出服務建議書後 ，以其留日期間受到林德三郎之照顧，且林德三郎曾為日建 設計提供○○市運河整治案之相關訊息，而○○市運河整治 工程案件，尚需經其他人士之幫助，向日建公司索取一筆款 項，作為林德三郎及其他就本件工程出力人士之謝禮等情， 又據証人伊達村邦郎、佐藤源治証述在卷（關於被告許政雄 向日建公司索取賄款，佐藤源治部分見偵七卷第317頁、伊 勢村邦郎部分見偵七卷第303-304頁，此部分論述詳見後述 乙、無罪及不另為無罪判決諭知項下之參、被告許政雄被訴 違背職務期約罪嫌部分）；另被告董美貞隨同被告張燦鍙至 澳洲時，僅係以新吉開發案總顧問公司即○○公司之負責人 身分同往，為被告董美貞、張燦鍙供認在卷，於証人陳榮燦 （即○○市○○○○道課技士）88年2月19日簽請依「○○ 市政府87.3.24八七○市工土字第09124號函」推荐名單核派 評審委員擔任服務建議書評審之簽呈所附之評審委員名單中 （偵五卷第13-19頁），被告董美貞尚非該建議名單中之評 審委員。準此，被告許政雄與被告張燦鍙至澳洲前，被告許 政雄既先與市府人員組團參觀日建公司，復向日建公司轉達 被告張燦鍙希望日本公司參與運河整治工程，並於日建公司 提出服務建議書後出國前，向日建公司之佐藤源治索取款項 ，欲作酬謝對此項工程幫忙之人之謝禮，並於出國至澳洲期 間，又依被告張燦鍙之指示代為保管各廠商之服務建議書， 而有閱覽各該服務建議書之機會；另被告董美貞於被告張燦 鍙出國前，既非列名陳榮燦簽呈所附之建議名單內，乃於被 告張燦鍙同年3月6日結束澳洲行返國後，即由被告張燦鍙於 同年3月8日選任為評審委員，時間密接，是綜合上情相互勾 稽，可認被告許政雄因早已向日建公司索賄，乃利用與被告 張燦鍙同至澳洲並保管各廠商之服務建議之機會，翻閱廠商 之服務建議書，並與被告張燦鍙討論運河整治案，向被告張 燦鍙推薦日建公司，及表示「已接洽妥當」，另被告董美貞 與被告張燦鍙同往澳洲期間，應有特意向被告張燦鍙表現其 景觀工程方面的專業能力，並與被告張燦鍙討論○○市運河 整治工程之相關事宜，及翻閱廠商服務建議書之情節，且此 部分並未違背事理；況証人羅正方係○○市建設局長，若非 實情，當無設詞誣陷被告張燦鍙、許政雄、董美貞之理，是 証人羅正方上開証詞尚非無據而可採信。 ⒋至証人即同至澳洲之楊黃美幸雖証稱：其應該都是與市長張 燦鍙共進早餐，沒有印象三位（即被告張燦鍙、董美貞、許 政雄）同桌在談論，我個人看法是蠻疑惑為什麼會聽到隔桌 在談話的內容，在澳洲布里斯本的飯店應該二次或三次早餐 ，我記憶中早上與張燦鍙市長及其夫人及陳唐山縣長同坐一 起，我腦海中沒有張燦鍙市長與許政雄、董美貞同桌，羅正 方及楊鼎玉同桌這樣的印象；我記憶中沒有看到許政雄、董 美貞、羅正方、楊鼎玉坐同一班飛機云云（見本院更㈠審卷 ㈢第10-13頁）。然稽之証人楊黃美幸上開証詞，或稱「應 該」或稱「沒有印象」、「我個人看法」、「腦海中」，其 証詞已難採信。且被告張燦鍙、許政雄、董美貞、楊鼎玉既 同至澳洲，証人羅正方更與被告許政雄同住一房間（原審卷 ㈡第8頁）；被告董美貞又與被告許政雄同班飛機，為被告 董美貞供述在卷（原審訴字第1059號卷㈡第137-138頁）， 証人楊黃美幸竟【記憶中】未看見被告許政雄、董美貞、羅 正方坐同一班飛機」，顯悖於事實，其証詞難據為被告張燦 鍙、許政雄、董美貞有利之認定。又証人羅正方証稱其並非 在早餐時聽到被告許政雄與日商日建公司接洽之事，而是在 整個旅程中被告許政雄曾多次稱讚日建公司等語（見偵Ａ7 卷第204-205頁），與証人楊鼎玉証稱其是在早餐時聽到被 告張燦鍙問被告許政雄日本方面接洽之情形（見偵七卷第17 0頁反面-171頁），其等証詞雖有不符。然證據之證明力， 由法院自由判斷，為刑事訴訟法第155條第1項所明定。是審 理事實之法院，於告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。本 院綜合上揭⒈至⒊各情，認証人羅正方上開証詞可採，已如 上述，尚難以証人羅正方聽聞被告許政雄稱與日建公司接洽 之時間，與証人楊鼎玉之証詞稍有不符，即遽認証人羅正方 之証詞全然不可信，並據為被告張燦鍙、董美貞、許政雄有 利之認定。 ⒌另依証人楊鼎玉証稱「我記得吃早餐時，只有許政雄、市長 、董美貞三人同桌，他們談此事的時間，應不會太久，因為 有人會上前和市長打招呼」（原審訴字第1059號卷㈢第8頁 ）、「餐廳基本上不大，就在隔壁桌而已」、「早餐一定是 在飯店吃，不可能說一早就出去，基本上我們在飯店吃完早 餐後有車子接我們到會場，會場也沒有供應早餐，只有在飯 店吃早餐」（本院更㈠審卷㈣第67、68頁）；參酌被告董美 貞提出之澳洲行程表，被告許政雄與被告張燦鍙配偶等人參 觀無尾熊動物園之日期為88年3月1日之上午8時起（見原審 訴字第1059號卷㈣第67頁），及自88年2月28日抵達澳洲至 同年3月4日止，該行程表除晚宴部分另有在外用餐外，並未 有離開飯店至他處用早餐之行程，足認証人楊鼎玉上開所稱 「早餐一定是在飯店吃，不可能說一早就出去，基本上我們 在飯店吃完早餐後有車子接我們到會場，會場也沒有供應早 餐，只有在飯店吃早餐」等語並非無據。是証人羅正方上開 証述在早餐時坐在隔壁聽聞被告張燦鍙、董美貞、許政雄上 情等語，並非不可能。且縱令被告許政雄該日曾陪同被告張 燦鍙配偶參觀無尾熊動物園，但依該日之行程，亦應在早餐 之後。依此，証人羅正方聽聞被告張燦鍙等人討論運河整治 案之時間，被告張燦鍙配偶有無在場，或有無參觀澳洲無尾 熊之行程，均難據認証人羅正方上開不利被告張燦鍙等人之 証詞，有何虛構不實之處。 ㈢有關被告許政雄通知日建公司補件，被告張燦鍙回國後指定 被告董美貞擔任評審委員部分： １查○○市政府辦理運河整治案時，為徵求國內外技術顧問機 構參與系爭設計、監造服務工作，由時任○○市○○○道技 士之陳榮燦於88年1月20日檢附「○○市運河整治工程主要 計畫及第一期工程設計監造服務工作服務建議書、擬定須知 及合約草案」，簽請同意辦理，並於同年月21日辦理徵求國 內外技術顧問機構參與系爭工程設計、監造服務工作委辦服 務之公告，依該公告所載，服務建議書送件截止日為同年2 月25日，陳榮燦並於被告張燦鍙等人同年月27日至澳洲參加 亞太城市高峰會議之前之同年2月19日簽請依「○○市政府 87.3.24八七○市工土字第09124號函」推荐名單，選派姜渝 生等六名教授學者及○○市政府計劃室主任、建設局長、工 務局長、主計室主任、省住都處人員擔任服務建議書之評審 委員，並訂同年3月4日召開評審會遴選委辦單位，嗣因被告 張燦鍙至澳洲參加亞太城市高峰會議至同年3月6日始結束， 因此原定之同年3月4日評審會議延至同年3月17日召開；且 被告張燦鍙於返國後之同年3月8日未採納陳榮燦簽呈之推荐 名單，另行選任張景森、郭中端、林盛豐、黃崑山、董美貞 、袁菁、許泰文、陳重元、游明國等人擔任服務建議書之評 審委員，陳榮燦原先簽呈中之建議名單除以手寫之成功大學 黃崑山外均未獲採用等事實，業據証人陳榮燦、陳福元（○ ○市政府工務局局長）於調查中証述明確（陳榮燦部分見偵 二卷第31頁反面-32頁、陳福元部分見同偵卷第60頁），並 為被告張燦鍙所是認，復有証人陳榮燦之88年2月19日簽呈 暨所附建議名單、歷次變動名單字條五張、最後確定名單之 審查紀錄（偵五卷第13-19頁）、徵求國內外技術顧問機構 參與系爭工程設計、監造服務工作委辦服務公告、系爭工程 設計監造服務建議書擬定須知、委託契約書草案（見偵十三 卷第77-105頁）、外交部88年2月1日外（八八）國三字第88 26001638號函及檢附之預定行程表（原審訴字第1059號卷 第263-266頁），此部分事實堪予認定。 ２又查，被告張燦鍙於88年3月8日選任被告董美貞等人擔任服 務建議書之評審後，即由當時之○○市政府工務局下水道課 課長郭萬隆逐一聯繫被告張燦鍙所核示之評審委員是否能於 88年3月17日下午2時30分參與設計監造服務建議書評審會， 經聯繫結果原圈選之陳亮全、黃煌輝、曾國雄、張添晉等人 無法與會，後來郭萬隆即交與証人陳榮燦一份送達名單，台 南以北之服務建議書由陳榮燦於同年月10、11日左右，親自 送達（並無簽收）包括：張景森、郭中端、林盛豐、董美貞 、陳重元、游明國等六人，○○以南由○○市政府工務局下 水道課不詳姓名之課員送達等情，又據証人陳榮燦、郭萬隆 証明在卷（陳榮燦部分見偵四卷第89頁，郭萬隆部分見原審 訴字第1059號卷第179頁）。稽之証人陳榮燦、郭萬隆就 被告張燦鍙選任評審委員及聯絡等過程之証詞彼此間大致相 符，又係其等親身經歷之事項，均可憑信。是依其等証詞， 評審委員經被告張燦鍙選任後，尚須聯繫確認可否依期參與 ，再送達服務建議書供評審事前審閱，自有一定之期間，是 依証人陳榮燦所証其送達評審委員廠商服務建議書之時間係 88 年3月10日、11日，可証各該評審委員知悉獲○○市政府 聘任為評審之時間至遲應至88年3月10日即已知悉，被告董 美貞所辯其係於88年3月11日始知悉獲聘為評審委員云云， 尚無可採。 ３再查，○○市政府辦理徵求國內外技術顧問機構參與系爭工 程設計、監造服務工作委辦服務公告後，各競標廠商（含日 建公司）即依該公告所載之服務建議書送件截止日即同年2 月25日前提出服務建議書，經由○○市政府收文掛號，於截 止日後即不得再補件，又據証人陳榮燦証述明確（見原審訴 字第1059號卷㈢第192、193頁），並有上開公告在卷足憑（ 偵十三卷第78-79頁）；另系爭工程設設計監造服務建議書 擬定須知第伍注意事項第五、六點亦分別載明：服務建議書 應打字裝訂成冊20份，於88年2月25日下午五時前專人或郵 寄送達本府總收發處，逾期不予受理（第五點）。提送服務 建議書後，由業務單位先行檢查証件是否與本案要求相符， 証件若有不符規定者通知補正，限於88年3月2日前補正完妥 ，並以一次為限，逾期則通知不予參加評選（第六點，均見 偵卷十三第84頁）。是依証人陳榮燦上開証詞，及上開公告 及擬定須知所載，各競標廠商之服務建議書應於88年2月25 日下午五時前專人或郵寄送達○○市政府，且除証件不符得 通知補正外，於截止日期後即不得再就服務建議書補正。此 部分事實亦可認定。被告許政雄及其辯護人雖辯稱：依○○ 市運河整治工程主要計劃及第一期工程設計監造服務建議書 擬定須知記載：伍、注意事項:六之記載，乃指證件不符規 定情形，逾期補正，則不予評選。至於廠商於評選前，提出 補充資料，是否准許，則該須知並無規定。是日建公司因被 告許政雄之建議而於評選前提出補充資料，是否違法，頗可 置疑云云。然依上開須知之內容，明示其一排除其他，可見 除証件不符得通知補正外，於截止日期後即不得再就服務建 議書補正，否則証人陳榮燦何須將被告董美貞製作之日建公 司服務建議書附冊以「簡報」之名義，於評審當日送交各委 員列為評審參考資料（詳後述），被告許政雄及其辯護人上 開所辯，自無足採。 ４日建公司參與系爭工程設計、監造服務工作委辦服務，於88 年2月25日由日建公司土木事務所設計室長佐藤源治攜帶服 務建議書至○○市政府遞件，又據証人即已判決確定之同案 被告佐藤源治証述在卷（偵七卷第315頁）。而被告許政雄 自証人佐藤源治於88年2月25日至○○市政府遞送服務建議 書時，第一次向証人佐藤源治索取款項，並於同年3月10日 在高而潘建築師事務所，第二次向佐藤源治索取五百萬元之 款項，並言明該款項係供作提供本件工程「助力」之人員之 「謝禮」等情，業據証人佐藤源治於調查及原審審理中証述 屬實（見偵七卷第317頁、原審訴字第1059號卷㈡第16頁） ；並經証人即已判決確定之同案被告伊勢村邦郎、村上秀平 証明在卷；証人村上秀平復証稱「日建公司因被告許政雄之 提供助力而能順利標得該工程，日建公司提供五百萬元作為 回饋金，以利日建公司爭取該工程之得標，並為該工程日後 之規劃設計、施工監造提供協助」等情（此部分論述，詳見 乙、無罪及不另為無罪判決諭知部分之參被告許政雄違背職 務期約賄賂部分，有關認定被告許政雄索取五百萬元款項之 論述），足見被告許政雄確有因本件工程向日建公司索取五 百萬元之款項（此筆款項事後未據日建公司付款）。 ５又88年2月25日証人佐藤源治攜帶服務建議書至○○市政府 送件後，被告許政雄於陪同被告張燦鍙至澳洲參加亞太城市 高峰會議返國後，即於同年3月8日親自打電話至日本日建公 司，並以日建公司服務建議書中有關橋樑要提升外觀設計， 希望再加強讓內容更有吸引力為由，通知佐藤源治補件，佐 藤源治乃另補充製作二張景觀圖說明及四張有關橋樑設計資 料，於同年3月10日親自攜帶來台，於同日前往高而潘建築 師事務所與被告許政雄會面，當場被告許政雄介紹被告董美 貞與佐藤源治認識，並囑佐藤源治將補充製作之二張景觀圖 說明及四張橋樑設計資料交與被告董美貞，佐藤源治並於同 年3月11日，將上開景觀圖說明及橋樑設計資料交與被告董 美貞等事實，另據証人佐藤源治於調查中証述明確（証人佐 藤源治此部分不利被告許政雄之指証，見偵七卷第315頁） ；復據被告許政雄供認其確有於88年3月8日打電話給佐藤源 治，通知橋樑部分加強，及同年3月10日在高而潘建築師事 務所介紹被告董美貞與佐藤源治認識等情（見原審訴字第10 59號卷㈡第10頁、卷㈥第265頁、卷第34頁）。再參酌日 建公司係參加該工程設計、監造服務工作委託服務之廠商， 而依被告許政雄所辯，其於○○市政府辦理運河整治工程期 間，僅擔任日文翻譯之工作，與日建公司並無親密或利害關 係，而佐藤源治為日建公司土木事務所設計室長，依其於原 審審理中供証「我們原本認為2月25日所提資料已很完整， 但許政雄如此提議，我們就在日本作六頁補充資料」等語（ 佐藤源治此部分不利被告許政雄之証詞見原審訴字第1059號 卷㈡第17頁），若果真被告許政雄未於同年3月8日電話通知 証人佐藤源治應加強橋樑部分，証人佐藤源治既認該服務建 議書所提資料已完善，又何須急於補充製作二張景觀圖說明 及四張有關橋樑設計資料，並於同年3月10日親自攜帶來台 ，再依被告許政雄之指示，於翌日交與被告董美貞？足見証 人佐藤源治上開証詞可信。至被告許政雄辯稱：其是從報章 看到有國際水質廠商有競標水質工程，所以我打電話，目的 是善意告知（原審訴字第1059號卷㈡第7頁）、打電話通知 佐藤源治橋樑部分加強，係受林德三郎之交待多提供資訊給 日建公司云云（原審訴字第1059號卷㈥第265頁）。然林德 三郎僅提供○○市政府辦理運河整治工程規劃案之消息與日 建公司，為証人伊勢村邦郎於調查中供証在卷（見偵七卷第 302頁反面），除此外未見林德三郎就日建公司參與該工程 設計、監造服務工作評審有何提供助力之事實，亦無接觸日 建公司服務建議書之機會，如何指示被告許政雄通知日建公 司加強橋樑設計？反之，被告許政雄與被告張燦鍙同往澳洲 參加亞太城市高峰會議期間，確有代為保管各廠商服務建議 書之機會，期間又與被告張燦鍙、董美貞討論運河整治工程 相關事宜，復與被告董美貞翻閱廠商之服務建議書，已如上 述，自可得知各廠商服務建議書之優缺點，則其因此通知日 建公司補強橋樑設計，尚無悖於常理之處，是被告許政雄所 辯其係受林德三郎之指示，並自報章看到有國際水質廠商有 競標水質工程，而為善意之通知云云，均無可採。 ㈣被告董美貞補強、製作日建公司服務建議書附冊部分： １查： ⒈被告許政雄於88年3月8日確有打電話通知日建公司之佐藤 源治補強服務建議書有關橋樑外觀設計，讓內容更有吸引 力，及佐藤源治依被告許政雄指示補充製作上開資料後， 於88年3月11日交與被告董美貞之事實，已如上述㈢５所 述。 ⒉証人陳秋榮（美商優爾實公司台灣分公司負責人）證稱： 董美貞主動找我，要我以優爾實公司台灣分公司名義跟日 建設計公司合作，組成團隊共同參與○○市運河整治工程 主要計畫及第一期工程計畫監造業務之競標，由本公司負 責環保相關工作，其中包括水質監測，董美貞當時跟我協 議時是要求取得工程後，工程款百分之十作為優爾實公司 之管理及稅捐費用，另若有實際執行工程，則由優爾實公 司實際派人施作，然後再根據實際施作的花費，由董美貞 及日建公司負責支付，我跟董美貞及日建公司一位男性工 程師會商大約三次，隨即與日建設計公司簽定合作協議書 ，日建設計公司是由一位日籍人士出面跟我簽約，但因為 合作條件中，我認為本公司實際參與太少，為顧及本公司 聲譽，所以尚未談及合約價格，我即主動放棄，雙方即未 再就前開合作案接洽。我在和日建公司談前開合作競標前 開工程時，董美貞都有參與等語。（偵四卷第150-151頁 ） ⒊証人黃維強於調查中供証：88年3月11日董美貞告訴我日 商日建設計公司要參與競標○○市運河整治工程主要計畫 及第一期工程設計、監造業務，要我幫日建設計公司找一 家水質改善設計公司，於是我就找上我朋友孫觀豐（慧群 環境科技股份有限公司負責人），我在當場即聯絡孫觀豐 ，孫觀豐在電話中表示有意願承做，孫觀豐隨即以電子郵 件傳送他公司的實績資料給董美貞，董美貞看完後認為可 以，就約他在隔日見面談，隔天即88年3月12日上午孫觀 豐、董美貞及我三人在董美貞○○公司的辦公室會面，三 人商談後認為可以充當日建設計公司的協力廠商，提供水 質服務建議書給日建設計公司，為了能儘速完成該份水質 建議書，董美貞、孫觀豐及我三人在88年3月12日、13日 及14日共同利用董美貞○○公司的辦公室加班趕工，水質 建議書完成後即交給董美貞，由董美貞交代所雇用的職員 負責打字、裝訂成冊。董美貞並於88年3月15日將日建設 計公司整本的服務建議書，其中包括慧群公司的水質服務 建議書帶到○○市政府送件。並於同年月16日，由日建設 計公司村上秀平、佐藤、范秀貞、孫觀豐、慧群公司的一 位經理（名字我記不清楚）及我共六人，利用日建設計公 司在台北的辦公室，事先就日建設計公司的服務建議書先 進行報告演練等語（偵四卷第61、62頁）。証人黃維強於 偵查中亦為相同之供証（同偵卷第67頁反面至第68頁）。 經核上開証人証詞，其等或係受被告董美貞之託代找日建公 司有關水質改善設計、監造業務之人，或係事後與日建公司 合作之廠商（優爾實公司事後退出），與被告許政雄或董美 貞間並無嫌隙，若非實情，衡情當無設詞誣陷被告董美貞或 許政雄之理，足證渠等之證詞應可採信。 ２又查，89年6月1日再度對○○公司實施搜索，扣得有董美貞 修改筆跡之日建公司團隊組織表草稿及定稿，此亦為被告董 美貞所不否認；另有優爾實公司與日建公司之合作協議書， 以及昭凌公司、優爾實公司人員簡歷資料等（當日扣押證物 編號一，即89保管2299號編號20），其中於組織表中納入昭 凌公司與優爾實公司人員，優爾實公司與日建公司之合作協 議書，以及昭凌公司人員簡表均記載傳真給董美貞之日期係 88年3月12日；而被告董美貞上開扣案雜記本第52頁記載「1 999.3.11.①與URSI之協議書擬定」（89保管2299號編號19 ）；又該附冊中已將佐藤源治於3月11日在○○公司交付被 告董美貞之景觀圖說說明、有關橋樑設計圖（對於收受景觀 圖說說明、有關橋樑設計圖，被告董美貞並不否認）併入附 冊；且比對扣案之日建服務建議書與附冊，其中附冊著重水 質改善及污泥處理，及橋樑改建之構想，復加列昭凌工程顧 問股份有限公司、慧群環境科技股份有限公司資料，及增列 「協同主持人（慧群）黃維強」，並於水質改善、污泥處置 方案橋樑改建規劃、監造之主要負責人、主要參與人加列慧 群環境科技股份有限公司、昭凌之人員，再將服務建議書中 水質改善主要負責人賴泉基，於附冊中修正為水質改善之顧 問（有關增列人員部分見偵三卷第40、41頁），此部分均有 扣案之服務建議書、附冊可証。均足以佐証證人黃維強之證 詞無誤，被告董美貞確有補強、製作日建公司服務建議書附 冊之行為。是其所辯服務計畫書附冊非由伊所製作，並不足 採。 ３再查，被告董美貞坦承伊於88年3月11日，佐藤源治交給伊2 張景觀圖及4張橋樑設計圖時，伊已知悉伊受聘為服務建議 書評審委員（原審訴字第1059號卷㈡第138頁）；且証人陳 榮燦於調查中亦供証其係於3月10、11日左右將服務建議書 交與被告董美貞等語（偵四卷第89頁）。另比對被告董美貞 上開扣案雜記本第52頁記載「1999.3.11.①與URSI之協議書 擬定」（89保管2299號編號19）；與日建公司台北辦事處職 員范秀貞之雜記本（88年8月31日搜索日建公司台北辦事處 ，該次扣押證物編號一，即88保管3834號扣押物編號68）中 ，於88年3月12日欄下記載各協力廠商，其中亦有URSI，另 於88年3月15日頁以下，則記載慧群公司、昭凌公司及被告 董美貞聯絡電話及地址，標示了日建公司與慧群公司、昭凌 公司初接觸之時間，均在被告董美貞「受聘為審查委員之後 」。可見被告董美貞於知悉受聘為審查委員後，仍進行與日 建公司合作事宜，並為服務建議書附冊之製作。 ４附冊是否影響審查之公正性部分：查 ⒈經比對扣案之日建服務建議書與附冊，附冊著重水質改善 及污泥處理，及橋樑改建之構想，復加列昭凌工程顧問股 份有限公司、慧群環境科技股份有限公司資料，及增列「 協同主持人（慧群）黃維強」，並於水質改善、污泥處置 方案橋樑改建規劃、監造之主要負責人、主要參與人加列 慧群環境科技股份有限公司、昭凌之人員，再將服務建議 書中水質改善主要負責人賴泉基，於附冊中修正為水質改 善之顧問（有關增列人員部分見偵三卷第40、41頁），均 如上述；可見附冊內容應係補強日建公司服務建議書之不 足。參酌証人黃維強於調查中所為之上開供証，其於88年 3月11日經被告董美貞之告知，知悉日商日建設計公司參 與競標○○市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、 監造業務，且要求証人幫日建設計公司找一家水質改善設 計公司，復自88年3月12日、13日及14日，由証人、慧群 公司之孫觀豐與被告董美貞共同利用被告董美貞○○公司 的辦公室加班趕工，完成後交由被告董美貞指示其所雇用 的職員負責打字、裝訂成冊，並於同年月15日送件等情， 已如上述；再由証人陳榮燦於同年月17日審查會當日，將 該附冊分送審查委員，且被告許政雄於審查會前曾到証人 陳榮燦辦公室告以「日建公司補送一份資料」，要求証人 陳榮燦補送給審查委員納入審查資料中，又據証人陳榮燦 証述在卷（見偵七卷第204頁）。是綜合上情，若果日建 服務建議書附冊對審查委員之評審毫無影響，衡情被告許 政雄何須通知佐藤源治補件，並要求証人陳榮燦將附冊列 為審查委員審查之資料，而被告董美貞又何須自佐藤源治 於同年3月11日交付景觀圖說說明及橋樑設計資料後，即 急於加班製作該附冊，並尋找協力廠商，增列昭凌公司、 慧群公司？足証被告董美貞急於製作該附冊，顯係為補強 日建公司服務建議書之不足，並試圖影響評審之結果甚明 ；而日建公司於○○市政府88年3月17日服務建議書評審 會中，即以第一名入選並取得與○○市政府就系爭工程之 設計監造服務工作之優先議價之資格，又有該次之評審會 簽到簿、技術服務建議書評審入選與議價順序計算表、評 審委員評分表在卷可憑（見偵十三卷第115-124頁）。 ⒉被告董美貞雖辯稱「服務建議書附冊並未對評審委員評審 結果產生實質影響」云云。而証人即該日參與評審之評審 委員： ①証人黃崑山証稱「附冊對我影響並不會很大」等語（原審 訴字第1059號卷第176頁）。 ②證人郭中端於調查站中證稱：「日建公司是否提出服務建 議書（附冊）並不會影響我的評審結果。」等語（偵五卷 第48頁） ③證人陳重元於調查站中證稱：「日建設計公司於審查會現 場加發該工程服務建議書（附冊），事關經營團隊及組織 架構之調整，但對我的審查結果並未有很大的影響。」等 語（偵五卷第50頁）。 ④證人游明國於調查站中證稱：「日建設計公司所提之服務 建議書（附冊）著重於團隊業績、經驗之介紹，其中雖加 入昭凌、慧群等協力廠商，因昭凌、慧群於該工程中僅扮 演附屬角色，‧‧‧該公司於審查會現場若不發放服務建 議書（附冊），亦不影響我對該審查會之結果。」等語（ 偵五卷第53頁反面）、於原審審理中證稱：「我只就書面 服務建議書的內容，及規劃情形，口頭簡報，日建公司比 其他幾家深入，所以我就給他第一名。我只要從服務建議 書就可以看出好壞，所以附冊對我影響較小」等語（原審 訴字第1059號卷第174頁）。 ⑤證人張景森於偵查中亦證稱「我給巨廷第一名‧‧‧日建 現場簡報不錯，但是我沒給他第一名。」等語（偵五卷第 69頁反面）。 ⑥證人許泰文於原審審理中證稱：「運河的整治水質改善， 是一個很重要的評審項目，因為這是我的專業部分，因為 運河的流速很慢，所以水質的交換很不好，我當時有針對 這一點作為評審的標準。因日建公司有提出要加強流速的 方法，且他的工作團隊相當整齊，我基於這兩點，給他們 第一名。桌上擺了很多資料，但是我沒有看，所以增加的 附冊，不會影響到我的評分。」等語（見原審訴字第1059 號卷第172頁）。 ⒊上開評審委員雖均証述日建公司服務建議書附冊對其等評 審不生影響。但証人黃崑山於調查中亦証稱：該次審查重 點，審查委員張景森當場補充說明表示本次審查重點，以 景觀規劃設計為主，水環境整治為輔；董美貞在該次審查 中曾表示『日建設計』之設計規劃較理想；附冊中增列昭 凌公司為協力廠商，對審查結果可能會有影響等語（見偵 五卷第41頁至第42頁）；証人陳重元於調查中証稱：日建 公司於審查會現場加發該工程服務建議書（附冊），事關 經營團隊及組織架構之調整，有可能對其他審查委員造成 影響（偵五卷第50頁）。及佐以證人許泰文於原審審理中 證稱：「運河的整治水質改善，是一個很重要的評審項目 ，因為這是我的專業部分」等語；及該附冊所著重項目即 「水質改善及污泥處理」，符合証人許泰文上開所証之「 水質改善為評審之重要項目」，足見該附冊對評審委員並 非全然無影響；再者，証人游國明於調查中亦証稱：附冊 著重於團隊業績、經驗之介紹等語，可見証人游國明於審 查中已研讀該附冊，並就該附冊之優點指明如上，均足見 該附冊係為補充原日建公司服務建議書之不足，並以此影 響評審之結果，被告董美貞所辯無影響云云，自不足採信 ；而上開証人所稱對「其評審」無影響云云，均不足據為 被告董美貞有利之認定。 ⒋另有關評審委員之選派，雖○○市市長即被告張燦鍙依法 得本於其職權核派，然被告張燦鍙於旅澳期間既已知被告 董美貞態度偏向日建公司，且與被告許政雄、董美貞有內 定日建公司之合意，復於回國後猶不避嫌選任被告董美貞 為服務建議書評審委員，以利日建公司順利取得與○○市 政府議價權，是縱如被告張燦鍙及其辯護人所辯，選任評 審委員為市長之職權，亦難以此即認被告張燦鍙無圖利日 建公司順利取得系爭服務工作之行為，難據為被告張燦鍙 有利之認定。 ㈤有關被告張燦鍙、許政雄洩漏底價部分： １查証人陳榮燦於88年3月17日○○市政府召開服務建議書評 審會前之同年月15日，簽請派員主持系爭工程設計監造服務 議價工作，及請核定該項服務案件之底價，有88年3月15日 簽呈可按（見偵十三卷第125-126頁）；而依該簽呈所載， 本件服務案件內含三項議價項目，即：①○○市運河整治工 程主要計畫（即第一項議價項目，經費為一千萬元）；②○ ○市運河整治工程淤泥處置方式之環境影響評估（即第二項 議價項目，經費為四百萬元）；③○○市運河整治工程第一 期工程設計監造（即第三項議價項目，經費為四億九千四百 萬元）。除第一、二項議價項目係以成本加公費法計價外， 第三項議價項目則以百分比法計價；因本件服務案件採國際 標，各參選之顧問公司所需之服務成本相對增加，因此建議 第三項議價項目以院頒服務費率計價等情。嗣經被告張燦鍙 核定底價分別為：①第一項、第二項議價項目底價分別為一 千萬元、四百萬元，②第三項議價項目則未依陳榮燦建議之 工程發包預算金額服務費率即：「一千萬元以下，設計費率 百分之五點一，監造百分之四；一千萬元至五千萬元部分， 設計百分之四點五，監造百分之三點五；五千萬元至一億元 部分，設計百分之三點九，監造百分之三；一億元至五億元 部分，設計百分之三點三，監造百分之二點五」，而分別提 高為「一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之 五點七；一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監 造百分之五點二；五千萬元至一億元部分，設計百分之五點 八，監造百分之四點七；一億元至五億元部分，設計百分之 五點零，監造百分之三點五，又有○○市政府工程招標機關 長官核定（預估）底價表在卷足憑（見偵十三卷第127-129 頁）。 ２嗣日建公司於88年3月17日服務建議書評審會中，以第一議 價順序入選並取得與○○市政府就系爭服務工作之設計監造 服務議價之資格後，隨即於翌日即同年月18日下午四時許， 在○○市政府市長室，由被告張燦鍙主持與日建公司代表伊 勢村邦郎依次就第一項、第二項、第三項議價項目逐項進行 議價，經日建公司三次減價後，第一項議價項目以九百九十 八萬元低於底價二萬元，第二項議價項目以三百九十八萬元 低於底價二萬元，第三項議價項目則於二次減價後，依被告 張燦鍙核定之服務費率完成議價，又有該日議價記錄、議價 單可按（見偵卷十三第130-132頁）。另因此次議價結果， 第三項議價項目之服務費率已超出院頒標準，因此陳榮燦乃 於同年月31日簽請被告張燦鍙以議價後之費率重新動支金額 ，復有陳榮燦88年3月31日簽呈在卷可參（見偵十三卷第136 頁）。 ３按工程底價之核定係市長之職權，而系爭第一、二、三項議 價項目之底價亦由被告張燦鍙所核定，有上開○○市政府工 程招標機關長官核定（預估）底價表可按（被告張燦鍙於各 該底價表核定人簽章欄上均親自簽名）；且經下列証人証述 明確： ⒈証人陳榮燦於調查中証稱：（前述第一期工程設計監造費 底價表由何人核定？表內「工程發包預算金額百分比」欄 之費率標準由何人提供填寫？「機關核定底價百分比」欄 又係何人填寫）設計監造費之底價由市長核定。該底價表 內「工程發包預算金額百分比」欄之金額費率、「機關長 官核定底價」欄之金額部份係由我填寫，至「機關長官核 定底價」欄費率部份我並不清楚由何人填寫，不過該底價 表係由市長張燦鍙核定簽章，另「備註」欄『本案為特殊 工程服務案件』等字則係由時任工務局長陳福元加註；（ 該核定底價之費率是否符合規定？）該獲市長核定底價之 費率不僅超過省頒標準，且已超過我原簽請核定之院頒標 準。我記得88.3.15係建請以院頒服務費率計價，並已呈 奉主任秘書、市長核定，我並不知最後核定之底價竟會超 出院頒標準核定等語（見偵二卷第32頁反面-33頁）。 ⒉証人郭萬隆（○○市政府工務局下水道課課長）於調查中 証稱：（為何本工程之設計監造服務費率未依省頒之費率 為準？）專案小組組長郭學書與我及陳榮燦曾就費率應採 省頒或院頒標準進行討論，認為本工程係國際標且項目複 雜採省頒標準不合理，應採院頒標準，故以院頒標準簽呈 長官核定，最後由市長張燦鍙以超過院頒標準核定費率（ 見偵二卷第40頁）。 ⒊証人陳福元（○○市政府工務局長）証稱：（提示：○○ 市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計監造之工程招 標機關長官核定底價表，該表之機關長官核定底價中百分 比係何人所填註？）該表呈送市長核定，應係市長所填註 ；（前述該表《○○市運河整治工程主要計畫及第一期工 程設計監造之工程招標機關長官核定底價表》備註欄中「 本案為特殊工程服務案件」係何人所填註？）係由我本人 所填註。……因為我認為本案開國際標，整個工程計畫款 項達五十四億元，所以我認為本案為特殊工程服務案件， 即將之寫在該表備註欄上等語（偵二卷第62頁）。 經核証人陳榮燦、郭萬隆、陳福元就本件工程底價之核定過 程，其等証詞尚屬一致。且稽之上開底價表，關於第三項議 價項目，除有工程發包預算金額欄、機關長官核定底價欄外 ，並於備註欄載明「本案為特殊工程服務案件」，是証人陳 榮燦、郭萬隆証述該備註欄內文字為証人郭萬隆所填載等情 ，尚屬實情。又經比對扣案之該底價表（原本）： ①其中第一、二項議價項目「機關長官核定底之金額」，均 係以藍色筆填載金額，並經被告張燦鍙以藍色筆親自在「 核定人簽章欄」簽名，與該二項議價項目底價表其餘以黑 色筆記載有所不同。 ②第三項議價項目之底價表，有關工程發包預算金額欄、機 關長官核定底價欄有關四項金額之筆跡均屬一致，且均係 以黑色筆書寫，該筆跡又與工程發包預算金額欄之設計、 監造費率之筆跡，有關「5」之運筆方式相符，均應係出 自同一人之筆跡；而機關長官核定底價二欄位內（下稱該 二欄位）之設計、監造費率之筆跡，則係以藍色筆為之， 其運筆方式亦屬相同，可見該二欄位之費率應為同一人。 然該二欄位有關設計、監造費率之筆跡及用筆之顏色，與 工程發包預算金額欄之設計、監造費率之筆跡及用筆顏色 ，有關「5、3」數字之運筆方式，及用筆顏色均明顯不同 ，顯係出自不同人之筆跡。 而被告張燦鍙於底價表核定人簽章欄以「藍色筆」親自簽名 ，並將該底價表以「密件」方式封存於工程底價封，再於該 工程底價封核定人欄簽名，有裝有該底單表之工程底價封扣 案可資佐証；並參酌証人陳榮燦於88年3月15日，簽請派員 主持系爭工程設計監造服務議價工作，及請核定該項服務案 件底價之簽呈原本（已扣案），有關第三項議價項目係建議 依院頒服務費率計價，該簽呈並經証人郭萬隆、陳福元核章 ，復經時任○○市政府主任秘書林清堆於同年月18日在該簽 呈上擬示「為獲優質規劃、監造，建請以院頒酬金標準計價 」，經層轉時任○○市政府副市長陳哲男、市長張燦鍙核章 ，是依該簽呈所載，除科員鄭麗玲於簽呈上加註「有關設計 監造費請依省82冬14期規定辦理」，及林清堆擬示依院頒酬 金標準計價外，均無人在該簽呈上加註意見。然該底價表核 定之第三項議價項目之「費率」，竟超出省82冬14期或院頒 之規定，可見該底價表之費率應係具有底價核定權之市長即 被告張燦鍙所核定，且上開三項議價項目之底價既為被告張 燦鍙所核定，並於核定後封存於工程底價封，被告張燦鍙除 於該工程底價封核定人欄簽名外，復於同年18日○○市政府 與日建公司議價時，親自主持，有該日之議價紀錄可按（見 偵十三卷第130-132頁），則上開三項議價項目之底價除被 告張燦鍙外，自無其他人能得知；況第三項議價項目之底價 係以費率方式核定，並分為①一千萬元以下，②一千萬元至 五千萬元，③五千萬元至一億元部分，④一億元至五億元部 分，共有四階段之金額，每階段之費率又分「設計」、「監 造」二項費率，是第三項議價項目共有四階段八種費率，每 種費率均不相同，設計繁雜，若非親自核定底價之被告張燦 鍙，他人自無從輕易自單純之預算金額知悉，是証人陳榮燦 、陳福元、郭萬隆上開証詞自可憑信。被告張燦鍙否認該費 率係其核定云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ４按一般公用工程底價之核定，屬發包機關長官之職權，並為 其職務上應保守之秘密，乃公眾周知之事實。上開三項議價 項目之底價由被告張燦鍙所核定，其他人應無知悉之可能， 已如上述。且查： ⒈証人佐藤源治證稱：許政雄於88年3月18日議價前，帶領 伊與伊勢村邦郎進入○○市政府一個房間內，透露工程預 算底價祇有5千9百多萬元加多一點（見偵七卷第318頁、 原審訴字第1059號卷第19頁）。 ⒉證人伊勢村邦郎證稱：日建設計公司與○○市政府進行整 治規劃費用議價之當日（即88年3月18日），許政雄曾於 我等進入議價會場前，邀我和佐藤至○○市政府另外一個 房間私下協商表示，○○市政府僅有5千9百萬元再加一些 金額之預算，希望日建設計公司能予以斟酌等語（偵七卷 第304頁、原審訴字第1059號卷㈥第245頁），於原審則供 証「5千9百多萬元的數字，對我們來說，只是議價」等語 （原審訴字第1059號卷第20頁）。 經核証人佐藤源治、伊勢村邦郎就被告許政雄於議價前洩漏 底價之重要之點，其等証詞均屬一致。雖被告張燦鍙、許政 雄否認有洩漏底之情事，被告張燦鍙並辯稱「第三項議價項 目之底價係依不同之金額核定不同之費率，與許政雄洩漏之 五千九百多萬元不符，其無洩漏底價之犯行」云云。然查： ①依系爭工程服務案之三項議價項目之核定，除第一、二項 議價項目金額固定外，第三項議價項目是依四階段金額而 有不同之設計、監造費率，該項服務費率之計算繁雜，外 人實難自預算經費輕易得悉各項設計、監造之服務費率， 已如上述；況該服務費率又超出証人陳榮燦簽呈所採最有 利之院頒之費率，然日建公司竟能於三次減價後，就第一 、二項議價項目均以低於底價二萬元之價格，第三項議價 項目則二次減價後，完全依核定之費率完成議價，標得此 項服務工作，若非事前有人洩漏底價，日建公司又何能輕 易完成議價。況証人佐藤源治、伊勢村邦郎均為日建公司 參與議價之人員，証人佐藤源治於調查或原審審理中猶証 稱「許政雄透露底價部分，對於日建公司而言，並無實質 幫助」等語（見偵七卷第318頁、原審訴字第1059號卷 第19頁）；証人伊勢村邦郎另供証「是有聽到5千9百多萬 元數字，但不知道就是底價」等語（原審訴字第1059號卷 第11頁），証人佐藤源治、伊勢村邦郎均否認被告許政 雄告知之數額對其等議價有實質影響，而欲免其責任，則 其等就被告許政雄確有於議價前或告以工程底價，或預算 金額5千9百萬元再加一些等情，自無虛構誣陷被告許政雄 之必要，其等所証被告許政雄告知底價一節，應可採信。 ②再參酌証人陳榮燦88年3月15日，簽請派員主持系爭工程 設計監造服務議價工作，及請核定該項服務案件底價之簽 呈所載，本件服務案件內含三項議價項目，即：⑴○○市 運河整治工程主要計畫（第一項議價項目，經費為一千萬 元）；⑵○○市運河整治工程淤泥處置方式之環境影響評 估（第二項議價項目，經費為四百萬元）；⑶○○市運河 整治工程第一期工程設計監造（第三項議價項目，經費為 四億九千四百萬元）；而被告張燦鍙就第一、二項議價項 目之底價，則全數依原經費核定，即第一項底價一千萬元 ，第二項底價四百萬元，已如上述；另就第三項議價項目 之底價，則採百分比法計價，是依被告張燦鍙就第三項議 價項目核定之底價：「一千萬元以下，設計費率百分之六 點八，監造百分之五點七；一千萬元至五千萬元部分，設 計百分之六點三，監造百分之五點二；五千萬元至一億元 部分，設計百分之五點八，監造百分之四點七；一億元至 五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三點五」， 依此項目之原經費四億九千四百萬元計算： ⑴一千萬元以下，設計費率百分之六點八，監造百分之五點 七，以一千萬元乘以上開費率計算結果，設計費為：六十 八萬元，監造費為五十七萬元。 ⑵一千萬元至五千萬元部分，設計百分之六點三，監造百分 之五點二，以五千萬元乘以上開費率計算結果，設計費為 三百十五萬元，監造費為二百六十萬元。 ⑶五千萬元至一億元部分，設計百分之五點八，監造百分之 四點七，以一億元乘以上開費率計算結果：設計費為五百 八十萬元，監造費為四百七十萬元。 ⑷一億元至五億元部分，設計百分之五點零，監造百分之三 點五，以三億三千四百萬元乘以上開費率計算結果（四億 九千四百萬元減一千萬元減五千萬元減一億元）：設計費 為一千六百七十萬元，監造費為一千一百六十九萬元。 ⑸上開⑴至⑷合計為四千五百八十九萬元。 是依上開計算結果，第三項議價項目依原核定之費率計算結 果，底價應為四千五百八十九萬元，加計第一、二項議價項 目之底價共一千四百萬元，是上開三項議價項目之底價合計 為【五千九百八十九萬元】，與証人佐藤源治、伊勢村邦郎 上開所証被告許政雄告以之底價「五千九百多萬元」或「五 千九百元多加一些」等語，尚屬一致，且參酌第三項議價項 目之底價設計繁雜，已如上述，日建公司竟能於第二次減價 後完全依被告張燦鍙核定之「四階段金額、八項費率」完成 議價，若非被告張燦鍙將上開底價洩漏與被告許政雄轉知日 建公司人員，日建公司之佐藤源治、伊勢村邦郎又何以明確 指証「被告許政雄洩漏如上之底價」，及日建公司又何以能 順利完成議價，益証証人佐藤源治、伊勢村邦郎所証非虛， 被告許政雄確有「洩漏本件工程議價底價」之事實，堪予認 定。 ５又日建公司於88年3月18日與○○市政府議價之順序，係依 序由第一項、第二項、第三項議價項目議價，有議價單在卷 可憑（見偵十三卷第130-132頁）。而第一、二項議價項目 之底價均屬固定，並無「費率」之問題，日建公司依序議定 之價格均底於底價二萬元而完成議價，則就第三項議價項目 之底價，依被告許政雄洩漏之上開工程底價「五千九百多萬 元」扣除第一、二項完成議價之金額，日建公司自能掌握第 三項議價項目之底價，此部分由日建公司經二次減價後即能 依被告張燦鍙核定之四階段金額、八項費率完成議價即可証 明，是被告許政雄洩漏之底價自有助於日建公司完成議價， 証人佐藤源治於調查或原審審理証稱「許政雄透露底價部分 ，對於日建公司而言，並無實質幫助」等語，証人伊勢村邦 郎另供証「是有聽到5千9百多萬元數字，但不知道就是底價 」等語，均不足採信。 ６系爭工程三項議價項目之底價為被告張燦鍙所核定，且依系 爭工程服務案之三項議價項目之核定，除第一、二項議價項 目金額固定外，第三項議價項目則依金額之不同（共分四項 ）而有不同之設計、監造服務費率，且費率又超出証人陳榮 燦簽呈所載依最有利之院頒之費率，外人已難自預算經費輕 易得悉各該服務費率，於議價前他人亦無知悉被告張燦鍙核 定之底價之途徑；乃被告許政雄竟能洩漏本件工程底價，利 於日建公司完成上開三項議價項目之議價程序取得工程；再 參酌被告許政雄早年留學日本，通曉日語，擔任「開創文教 基金會」執行長，與被告張燦鍙關係密切；並於88年2月25 日第一次向日建公司佐藤源治索款，及被告許政雄於88年2 月27日隨同被告張燦鍙前往澳洲參加亞太城市高峰會議，期 間與被告張燦鍙討論本件運河整治案，及保管、翻閱各廠商 之服務建議書等過程，足証被告許政雄知悉工程底價，應係 被告張燦鍙所告知，可堪認定，被告張燦鍙所辯未洩漏工程 底價云云，亦無足取。 ７至公訴意旨認被告張燦鍙核定上開第三項議價項目之費率， 超過院頒服務費率之標準，涉及違法一節： ⑴有關第三項議價項目之服務費率之核定，依陳榮燦88年3月 15日簽呈所載，係因本件採國際標，各參選之顧問公司所需 之服務成本相對增加，因此陳榮燦於簽呈中建議第三項議價 項目以院頒服務費率計價，郭萬隆、侯伯瑜、陳福元核章上 呈，証人林清堆另加簽「建請以院頒酬金標準計價」，已如 上述。且本件運河整治工作，因下列事項，可認其性質上應 屬特殊工程服務案件： ａ在我國整治運河工作尚屬首例，至目前並無成功案例可循 。 ｂ設計發包時間較為緊迫。 ｃ工程項目涉及水利、水質、都市計畫、親水設施、橋樑、 植栽、停車場等多項專業領域。 ｄ市府執行本案已成立專案小組並聘請專家指導，專案辦理 該項工作並參考「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標 準」第6條、第7條規定，有關運河整治工程中有一橋安億 橋樑單跨超過50公尺，應可確認本案為特殊工程案件無疑 又佐以被告張燦鍙核定第三項議價項目之底價，有關服務費 率超過院頒標準，係因前工務局局長陳福元基於專業認定於 底價單呈核過程中，於備註欄簽註本案為特殊工程服務案件 ，亦如上述，是被告張燦鍙核定第三項議價項目之服務費率 超過院頒標準，已難認有何違法之處。 ⑵依院頒各機關委託技術顧問機構技術服務處理要點第18點特 殊工程或需要高度技術之服務案件，其服務費用得專案議定 ，此件得認定係特殊工程案件已如前述。至於專案議定之程 序，要點上並無特別規定，而市府既已組成運河整治專案小 組，由各相關業務單位派員負責相關工作，專案處理本件工 作之進行事宜，似無須再報請省府核定。蓋如需報上級機關 核定，依該要點第三點之「上級機關」指：主辦機關直屬之 上一級機關；其無上級機關者由該機關執行本要點所規定上 級機關之職權。而對於是否報由上級機關核准之案例，市府 曾函請釋示，省府建設廳於87年6月22日87建4字第02346號 函示略以「要點第五點委託技術服務費應報上級機關核准之 規定，其意係基於省及縣市同為一級政府，請本諸權責依規 定核處」。○○市政府在辦理本件工程而言亦為一級政府， 應可確認。另依省府参府主二字第151602號函文（送省屬各 機關學校及各省營事業機構，並以副本抄送各縣市政府）說 明二、各機關委託技術服務費應納入工程預算並在「台灣省 各機關工程管理費計算標準」範圍內辦理：說明四、各縣市 政府暨其所屬機關學校如有委託技術顧問機構承辦技術服務 必要者，請各縣市政府本權責或比照上述規定核辦。依省府 80府主一字第140941號函（上述函文，參見偵二卷第279至2 81頁），說明二末段，工程管理之核定，係屬縣市政府權責 ，並無強制規定須依照其省頒規定報核，應可確認。 ⑶又查，本件既屬特殊工程之服務案件，前揭費率若超過86年 12月12日行政院修訂之技服要點之規定，其專案議定程序依 該要點第18點規定「特殊工程或需要高度技術之服務案件， 其服務費用得專案議定」，復依行政院84年11月7日台84交 39621號書函釋示交通部台北市區○○○路工程處辦理東延 松山專案，其服務費用如採專案議定，「則宜由監督之主管 機關核處」，該「監督之主管機關」與同書函第2點所稱「 該要點之主管機關」，非同一機關，故地方機關於此情形， 不必專案報行政院核定，有行政院公共工程委員會88年12月 31日(88)工程企字第8820033號函附卷可稽（偵十一卷第158 、159頁）。依此，○○市政府屬地方機關，本件工程服務 費用，縱超過院頒標準，亦不必專案報行政院核定，而以較 高標準費率擬定服務費率，已為該市府大部分單位之共識， 是被告張燦鍙依市長之職權，決定服務費率，尚難認有違法 之情事。 ⑷惟被告張燦鍙核定第三項議價項目之服務費率雖難認有違法 ，然其將此項底價經由被告許政雄洩漏與日建公司參與議價 之人員，自有公務員洩漏國防以外機密之犯行，並以此圖利 日建公司以順利完成議價，取得本件工程之設計、監造服務 工作，亦如上述。是被告核定第三項議價項目之服務費率之 適法性，難據為被告張燦鍙有利之認定。 ㈥綜上㈠至㈤各情，○○市政府為辦理運河整治工程，即先由 被告許政雄於87年12月15日，與時任○○市政府主任秘書之 林清堆、機要秘書方惠光、建築師高而潘組團，至日本考察 運河整治之相關工程，並於該日抵達日本東京後，由日建公 司之佐藤源治接待，被告許政雄轉達被告張燦鍙希望○○市 運河整治工程由日本公司承攬之意；復於88年2月25日運河 整治工程競標廠商提出服務建議書之截止日期，証人佐藤源 治至○○市政府遞件送服務建議書時，被告許政雄又向証人 佐藤源治索取款項，以答謝對本件提供助力之人士；於同年 2月25日投標收件截止後，被告張燦鍙、許政雄、董美貞於 同年月27日至澳洲參加亞太城市高峰會議，被告張燦鍙囑由 被告許政雄攜帶各廠商之服務建議書赴澳洲參加會議，三人 於旅途中翻看各競標廠商之服務建議書，被告董美貞與許政 雄向張燦鍙推薦日建公司，於同年月6日結束參訪活動返國 後，被告張燦鍙即於同年3月8日批示聘請被告董美貞為評審 委員，同日被告許政雄打電話至日本，要求日建公司補提景 觀圖說及橋樑設計資料，同年3月10日被告董美貞獲聘為評 審委員，並收受○○市政府交付各競標廠商之服務建議書給 其評審，同日（即3月10日）被告董美貞與許政雄在高而潘 建築師事務所與日建公司之佐藤源治見面，被告許政雄囑佐 藤源治將補充製作之景觀圖說及橋樑設計資料交與被告董美 貞；佐藤源治依言於翌日（3月11日）交付增補之景觀圖說 及橋樑設計資料給被告董美貞。被告董美貞隨即與黃維強、 孫觀豐自同年3月12日起至同月14日止，一起在○○公司內 加班趕工，將日建公司服務建議書之資料修改、補強，加入 昭凌公司為橋樑協力廠商、孫觀峰之慧群公司為水質協力廠 商，由被告董美貞指示其職員打字裝訂成冊，並由被告董美 貞以附冊方式帶至○○市政府，供評審委員於同年3月17日 評審之資料，日建公司果取得優先議價權。被告許政雄另於 同年3月18日日建公司與○○市政府議價前，在○○市政府 內洩露底價予日建公司人員，由日建公司經減價後順利與○ ○市政府完成議價，取得承攬契約等諸事證；則被告董美貞 受委託擔任該工程投標廠商服務建議書之評審委員，從事與 之權力行使有關之評審工作，本應秉持客觀、公正、公平之 原則評比各競標廠商之服務建議書，竟與被告許政雄利用預 先閱覽服務建議書，得知各競標廠商優缺點之機會，二人分 工合作，違法補強日建公司之服務建議書，再由被告董美貞 以評審委員身分，將日建公司以不正方法之服務建議書評為 最優，使日建公司取得優先議價權，並由許政雄透露被告張 燦鍙核定之底價予日建公司，使日建公司得以議價承攬；另 被告張燦鍙原即有意日方承攬本件工程，且於旅澳期間應已 知悉被告許政雄、董美貞偏袒日建公司，猶任令被告許政雄 、董美貞閱覽各競標廠商之服務建議書，返回後隨即聘用被 告董美貞為評審委員，並於議價前洩漏本件底價與被告許政 雄轉知日建公司人員，使被告董美貞、許政雄力薦之日建公 司得以上揭不正方法獲得優先議價及承攬，其等行為時間緊 接，分工行為明確，再再足証被告張燦鍙、董美貞、許政雄 於旅澳期間已內定日建公司，並為遂行日建公司順利標得上 開工程之設計、監造服務工作，而為上開分工之行為，則被 告張燦鍙、董美貞顯有違背職務直接圖利日建公司之犯意聯 絡，被告許政雄雖非公務員或受託公務員，但亦有與被告張 燦鍙、董美貞共同圖利日建公司之犯意聯絡，並為行為之分 擔，可堪認定。被告三人否認圖利日建公司云云，均無可採 。 ㈦至於被告三人違背職務圖利日建公司之不法利益部分： 日建公司於88年3月18日順利與○○市政府完成議價程序取 得系爭工程設計監造服務工作，依上開三項議價項目之議價 結果，其中第一、二項均以低於底價之998萬元、398萬元完 成議價，第三項議價項目之底價雖以服務費率計算，但依核 定之費率計算，第三項議價項目完成議價之金額合計為4,58 9萬元，經加計第一、二項完成議價之金額合計為【5,985萬 元】（998萬元＋398萬元＋4589萬元），以此作為日建公司 取得該項工程之價額。參照最高法院102年度第3次刑事庭會 議決議有關「計算公務員圖利之不法利益，應扣除成本、稅 捐及其他費用」，並依最有利於被告張燦鍙等三人之方式計 算日建公司之不法利益如下： １村上秀平因日建公司承攬系爭工程之設計、監造服務工作， 於99年4月30日、5月20日、7月16日分別製作、修正原價計 劃書（見偵三卷第3-5頁）；依該原價計劃書所載，係將其 取得該承攬契約之報酬、相關之成本、台灣費用之支出、及 日建公司之直接經費支出均詳列其上，是於計算日建公司之 不法利益時即應扣除上開費用之支出。然村上秀平因被告許 政雄曾向日建公司之佐藤源治等人索取五百萬元之款項，乃 將此筆款項列入原價計劃書中之台灣外注費（即台灣費用之 支出），此部分日建公司事後並未支付，亦非關於承攬本件 服務工作之「合法成本支出」，自不得扣除，其餘關於「日 建原價」、「台灣外注費」、「直經經費」欄下之各項支出 均應予扣除。又依村上秀平之上開三分原價計劃書所載，日 建原價欄、台灣外注費欄、直接經費欄之金額均已修正，自 應依最近一次修正之99年7月16日原價計劃書所載之費用支 出較符合真實，是計算此項不法利益，即應以99年7月16日 之原價計劃書為計算費用支出之依據。 ２又99年7月16日原價計劃書（下均稱原價計劃書）業務報酬 欄雖載明6133萬元（新台幣，以下均同），但觀之該欄係將 第一項、第二項議價項目之經費（即底價）全數列為報酬。 然日建公司於88年3月18日與○○市政府議價時，已分別減 價2萬元，而分別以998萬元、398萬元完成議價，是關於日 建公司承攬報酬即應依議價結果即5,985萬元為計算依據。 ３關於日建公司之成本、費用之支出部分則為：①「日建原價 」欄所載之建議書作成、水質改善、都市計劃、景觀設計、 橋樑設計、工事監理費用等支出合計日幣75,200,000元，依 該原價計劃書所載之台幣與日幣兌換比例為台幣1元換算日 幣約為3.8元（參照原價計劃書「業務報酬」欄所載主要計 劃台幣1千萬元為日幣3千8百萬元），則「日建原價」欄費 用支出為台幣19,789,473元（元以下不計）。②原價計劃書 「台灣外注費」欄扣除被告許政雄顧問費500萬元後，合計 2,243萬元，③「直接經費」欄之費用支出則為台幣526萬元 ，則①至③項成本費用支出之金額合計47,479,473元。 ４是日建公司取得之不法利益為：12,370,527元（5,985萬元 －47,479,473元）。 Ｂ、被告董美貞對於新吉開發案違反商業會計法部分： ㈠被告董美貞於88年9月之前為○○公司之董事長，而○○公 司聯合全義公司、能高公司取得新吉案開發總顧問之優先議 價權，此為被告董美貞所不否認，並有○○公司營利事業登 記證乙紙（89保管2229號扣押物編號17之3）附卷足參，此 部分堪認為真實。 ㈡證人即承辦人員徐國清於原審審理時具結證稱：「我在市政 府工商課，是負責新吉開發案成員」、「88年3月5日○○的 黃財得把他們用完印的契約交給我，我當天就寫簽呈請市府 用印，市府在88年3月9日用印完畢，對於雙方就有約束的效 力」等語（見原審訴字第1376號卷㈡第24、25頁），核與證 人即建設局局長羅正方具結證稱：「市府和○○之間的契約 ，是雙方用印完契約就生效，和沒有來公證處公證是無關的 。」（見原審訴字第1376號卷㈡第24頁），參以依該契約之 締約日期於契約中載明88年3月9日（89保管2229號扣押物編 號20），證人董素貞於偵查中亦供稱「88年3月間得標後與 ○○市政府簽約，而由楊鼎玉統籌辦理新吉開發案」（偵Ａ 7卷第126頁）、「（總顧問契約何時訂的）去年（即88年） 3月間我們就送市政府，有要求我們要做公証，但一直到今 年（即89年）3月就交給我，已完成公証，他們說去年（即 88年）就已經用印了」（同偵卷第132頁），足見○○市政 府於88年3月9日即與○○公司簽約。況○○公司「簽約」之 後，即實質上參與○○市政府關於新吉開發案之籌備工作， 歷次會議均有出席（詳89保管2229號扣押物編號17之1、之2 、偵Ａ7卷第185頁至192頁），可見○○市政府與○○公司 於總顧問合約之生效並無爭議。再者，原審於審理期間函查 ○○市政府訊問市府與○○公司簽約相關情形，經市府於92 年6月18日以○市建工字第09202414710號函覆，除檢附該案 之相關內簽外，並檢送88年2月19日88○市建工字第05160號 函暨附件「○○新吉工業區開發甄審選審查及管理總顧問單 位評審會」會議紀錄，及88年3月5日市府與○○公司簽訂之 「○○新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」， 其中○○市政府88○市建工字第05160號針對訂約時程已明 白說明，需依本案甄選須知第11條㈡項之規定，請獲選為第 一優先順位者於接獲本通知15日內完成訂約手續，否則本府 將逕行取消其優先資格，另由次優順位者遞補，該函文之發 文日期為88年2月19日（見原審訴字第1376號卷㈣第122至12 9頁）。果如被告董美貞所辯，○○市政府與○○公司遲至 89年3月間方完成訂約手續，此已逾前開函文發文年餘後， 市府應早已取消○○公司之資格另覓次優順位者遞補，益見 被告董美貞所辯不足採。況依○○新吉工業區開發審查及管 理總顧問技術服務契約「第16條其他特殊約定事項」之第六 項有關契約「有效期限」之規定：「本契約【經雙方簽章後 當日生效】，……。」（本院上訴卷㈢第69、70頁）。準此 ，本契約之生效日期應為其上所載之日期即（88年3月9日） 。 ㈢至於該契約第16條第7項尚有關於（認證）之規定：「本契 約應經甲方代地址轄區之地方法院認證，所需費用由乙方支 付。」（本院上訴卷㈢第70頁）。然此非謂「契約須待辦理 認證後始生效力」，乃因「認證」與「公證」之定義不同， 「公證」係指公證人因當事人或其他關係人之請求，就請求 人所為之法律行為及其他與請求人有關之私權事實，出具公 證書予以證明之意；而認證是指公證人因當事人或其他關係 人之請求，就請求人所提記載其曾為之法律行為或記載其他 與請求人有關之私權事實的私文書，出具認證書，證明該私 文書上簽名之人即係請求人本人且該簽名係請求人所簽之意 ，公證法第2條第2項並有規定，就涉及私權事實之公文書原 本或正本，經請求人表明係持往境外使用者或公、私文書之 繕本或影本均得因當事人或其他關係人之請求予以認證。易 言之，「公證」基本上是指當事人在公證人所親見親聞的情 況下，做成的法律行為或私權事實，所以是現在或現在進行 式。而認證則是以過去的行為或事實為主，是雖契約第17條 第7項有認證之約定，尚不足以認定本件契約在經認証前不 生效力。至○○市政府內部之簽辦意見，僅係市府內部之行 政作業程序，與本件契約生效日期無涉。被告董美貞所辯本 件契約於89年3月15日始寄達○○公司始生效力云云，與契 約之約定不符，不足採信。是以被告董美貞為負責人之○○ 公司與○○市政府簽訂之○○新吉工業區開發審查及管理總 顧問技術服務契約（下稱總顧問契約）於89年3月9日雙方簽 訂用印時，其等之契約即發生效力，不因事後之「認証」而 異其效力，可堪認定。 ㈣被告董美貞於○○公司取得新吉開發案之總顧問契約後，即 以「○○公司獲選為新吉工業區開發案之總顧問資格，為使 將來整個開發案能順利進行，要求協興瓏公司先交付100萬 （另合5萬元營業稅）交際費用給她轉交市長張燦鍙做為公 關費用」為由，向開發商協興瓏公司之開發團隊達茂公司負 責人徐哲茂要求協興瓏公司給付105萬元（含營業稅5萬元） 之款項，經徐哲茂將董美貞的要求轉達給協興瓏公司負責人 林昭君，林昭君為使開發案能順利進行而同意支付該筆款項 等情，業據証人林昭君於調查中証述明確（見偵Ａ7卷第32 頁）。 ㈤又該筆金額係由徐哲茂及其合夥人潘銘達，從協興瓏公司交 付給達茂公司之3百萬元中提撥其中105萬元，並以被告董美 貞之妹董素貞經營之○○公司名義，開立品名為「環境及市 場調查第一期款」之同額發票，將含營業稅5萬元之105萬元 款項匯入○○公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：00000000 00000）帳戶之事實，復經證人【楊鼎玉】供証：我與徐哲 茂、董美貞會商同意以新台幣一百萬元交付董美貞作為交際 費用後，徐哲茂後來告訴我要有一張發票報帳，我即轉告董 美貞需要發票報帳，董美貞表示會交代董素貞開立發票；我 打電話給董素貞表示董美貞交代由你開立發票，董素貞即表 示要開立「安得利設計藝術股份有限公司」發票給我是否妥 適，我告訴他最好是與工程有關的，安得利公司是作家飾的 恐怕不好，董素貞即表示她會開立○○公司之發票；後來董 美貞通知我去向董素貞拿發票，董素貞即交給我○○公司金 額新台幣一百零五萬元發票給達茂公司報帳以掩人耳目，其 中品名「環境及市場調查第一期款」係發票給我當時即已寫 好，我還曾警告董素貞要補作一份契約書以免出現漏洞，但 董素貞並未實行，該發票即交給潘銘達處理。過幾天後，潘 銘達又要我到達茂公司補作記帳程序等語（見偵Ａ7卷第140 ），並有○○公司88年3至4月以買受人達茂公司名義開立之 統一發票（品名環境及市場調查第一期款，金額1百萬元， 營業稅5萬元，見偵Ａ7卷第138頁）、達茂公司88年4月3日 105萬元之支付傳票、88年4月3日達茂公司匯與○○公司105 萬元之匯款申請書、達茂公司銀行往來帳（內載88年4月3日 付委託工業區環境及市場調查105萬元、達茂公司銀行現金 帳（內載4月3日匯款○○公司105萬元）、達茂公司明細帳 、達茂公司台北市第一信用合作社存摺交易明細（偵Ａ8卷 第32、34頁、35頁反面、36頁反面、37-39頁、42頁）附卷 足憑。 ㈥第查，○○公司與達茂公司並非業務往來，○○公司亦無承 作達茂公司之環境及市場調查之業務等情，另據証人即○○ 公司負責人董素貞於調查中供証：○○公司並沒有經營土木 、建築、工程管理、環境、監測等項目，僅從事室內裝潢工 程規劃設計施工及建材家飾買賣及進出口貿易，而我們成為 安得利經銷商後，所需的室內設計材料大多係由安得利公司 供應；我跟徐哲茂、潘銘達及達茂公司都沒有生意往來，○ ○公司跟徐哲茂、潘銘達及達茂公司也沒有生意往來，亦沒 有金錢借貸關係；編號UZ0000000000公司所開立的發票是 楊鼎玉交待我開立的，因為楊鼎玉告訴我他要有一張發票去 向達茂公司請款一百萬元，楊鼎玉當時要我把百分之五營業 稅一併算入，我交待（○○公司職員）林美玲開完發票後交 給我，由我帶到○○公司親自交給楊鼎玉。並將○○公司在 匯通銀行忠孝分行設立之帳號0000000000000帳戶給楊鼎玉 ，一百零五萬元款項就匯入前開帳戶等語（偵Ａ7卷第125頁 反面-126頁、第127頁正反面）。核與証人即達茂公司負責 人徐哲茂於調查中供証「達成公司與○○公司並無該筆交易 （委託○○公司提供新吉工業區環境及市場調查），達茂公 司與○○開發公司亦無業務往來，我本人不認識○○公司人 員，亦不知道該公司係從事何項工作」等語（偵Ａ7卷第90 頁）；証人即達茂公司股東潘銘達供証：達茂公司與○○開 發有限公司間並無任何業務及生意上之往來，亦無金錢往來 ；本公司未曾委託○○開發有限公司進行任何工程開發案之 環境及市場調查等語（偵Ａ7卷第70頁），証人就達茂公司 與○○公司並無業務往來，亦無發票上所載之交易等情，其 等証詞均屬一致。且被告董美貞亦供稱「該筆款項是楊鼎玉 應付○○公司5百萬元開辦費之部分」云云，足見達茂匯入 ○○公司之該筆105萬元並非基於達茂公司與○○公司「正 常」之業務往來，○○公司所開立之該發票所載之「環境及 市場調查第一期款」顯有不實。証人董美貞事後於本院審理 中証稱「該發票是楊鼎玉委託○○公司做環境及市場調查工 作所開立」等語（見本院更㈠審卷㈢第116-117頁），核與 上開調查所得之事証不符，自無可採。 ㈦被告董美貞雖辯稱「該筆款項是楊鼎玉應付○○公司5百萬 元開辦費之部分，非對協興瓏公司索款」云云；然就開辦費 乙節，已為証人楊鼎玉所否認（見原審訴1376號卷㈡第7頁 ）；且依協興瓏公司付款方式及○○公司之請款方式，○○ 公司需先提出年度工作計畫，與○○市政府辦妥議價後，方 得自開發商即協興瓏公司之專戶中請款，復須經○○市政府 主管單位之審核，方能撥付，豈能於○○公司尚未請款前， 即依個人方式向楊鼎玉請求支付開辦費，且証人楊鼎玉此時 亦無法請款，証人楊鼎玉豈會願意代墊款項。又縱依個人名 義請求，此筆款項既是○○公司之開辦費，應屬正當之款項 ，衡情豈有不開立○○公司發票，以待日後銷帳，而須迂迴 由與開辦費毫無關係之○○公司開立不實之發票？是被告董 美貞所辯「105萬元係楊鼎玉應支付之開辦費」云云，已難 採信。又○○公司收受該筆匯款後，於88年4月6日自該帳戶 中轉帳三筆款項合計為新台幣1,184,096元，分別轉匯1,064 ,066元至被告董美貞其母董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（ 帳號：0000000000000）個人帳戶中，轉匯104,441元至○○ 公司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中，轉 匯新台幣15,589元至○○公司土地銀行東台北分行（帳號： 0000000000000）帳戶中，其中匯入董丁畹荷前開個人帳戶 之新台幣1,064,066元則開立董丁畹荷個人支票交予安得利 公司存入富邦銀行安得利設計公司（帳號：00000000000000 ）帳戶兌領，以清償董素貞加盟安得利公司業務往來之應付 貨款等情，復有董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：00 00000000000）帳戶支票存款送款簿、○○公司匯通銀行台 北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶、○○公司土地銀行東 台北分行（帳號：0000000000000）帳戶，安得利設計公司 富邦銀行（帳號：00000000000000）帳戶105萬元相關資金 往來明細表暨傳票影本乙份等附卷可稽（偵Ａ7卷第134至13 7頁），此亦與被告董美貞所辯「支付○○公司開辦費等業 務款項」無關。足証該筆款並非正當之交易款項或應付○○ 公司或被告董美貞之開辦費；且綜合參酌該筆款項支付之過 程，要求○○公司開立不實發票，及該筆款最後經由○○公 司之帳戶轉至被告董美貞母親董丁畹荷的私人帳戶，再轉入 安得利公司等過程，益足証証人林昭君、楊鼎玉上開所証「 該筆款項係被告董美貞以交際費名義索取之款項」，並非全 然無據。 ㈧被告董素貞雖另提出上開帳戶資金出入資料，欲證明○○公 司、董丁畹荷之上開帳戶與○○公司平時即有互相支援資金 ，故係○○公司對於○○公司款項之「代收代付」款云云。 惟用代收代付迴避轉帳紀錄，造成稅捐稽徵之困難，是否為 一合法之會計項目，已可質疑。況縱代收代付為一合法之會 計項目，則應在○○公司之會計帳冊中，為明確之記載，惟 在○○公司帳冊（89保管2229號扣押物編號13）之中，在八 十八年四月三日前後，並無此筆款項之紀錄。更何況，○○ 公司係開立「第一期環境及市場調查」費用之發票，而非「 ○○公司新吉工業區總顧問業務費用代收款」之發票，事發 後才用代收代付款名目掩飾，顯無理由。而且款項最後是支 付○○公司應給付予安得利公司之貨款，與○○公司無關。 參以董丁畹荷亦非○○公司股東，有聯合徵信中心之該公司 之股東資料附於偵查卷可佐（89保管2229號扣押物編號14） ，被告董美貞上開所辯，亦無可採。 ㈨再○○公司雖於台灣○○地方法院檢察署檢察官率調查員執 行搜索（88年6月19日）後，於89年6月24日以樹字第880603 3號函檢送之88年度工作費收支明細表，但該函文直接向開 發廠商請款，於程序已有不符，且迄89年6月底始提出費用 細目，顯見○○公司之前未有任何服務費用，亦無任何年度 工作計劃。況依該工作費收支明細表中所列之員工薪資、差 旅費、勞保費、健保費等，依合約均非得請求之項目，此從 該契約第12條第3款，乙方（○○公司）應支付其派在本計 畫中工作人員之薪資、加班費、津貼、差旅費、賞金，提供 規定之福利及辦理員工保險，任何工作人員之退休、資遣、 解聘、疾病、意外、死亡、勞資糾紛均由乙方自行負責可證 ，此部分自不得經由○○市政府向開發商請款。再者，○○ 公司並未支付新吉開發案在○○市政府所聘工作人員之薪資 ，亦據證人【楊鼎玉、卓青蓉】陳證明確，○○公司所提明 細竟然還包括其設於台北市本公司之人員薪資，顯有不實。 上開工作費收支明細表，尚不足為被告董美貞有利之認定。 ㈩至証人徐哲茂雖証稱：因當初係楊鼎玉與能高公司談妥委託 設計費用為二百萬元，嗣後得標後達茂公司匯款一百萬元給 能高公司，另匯款一百零五萬元給○○公司，當初係楊鼎玉 拿一張○○公司一百零五萬元發票交給達茂公司潘銘達或葉 春美，所以達茂公司才會匯一百零五萬元給○○公司。會匯 給○○公司係楊鼎玉所要求的，因為當初協議我們付二百萬 元設計費出去，所以我們匯給能高公司一百萬元以後，就依 楊鼎玉的要求再匯給○○公司一百零五萬元等語（偵Ａ7卷 第90-91頁）；証人潘銘達則証稱：當初楊鼎玉拿○○公司 一百零五萬元發票到達茂公司核銷時，曾質問楊鼎玉為何拿 ○○公司的發票來核銷，楊鼎玉告知『委託撰寫開發計畫書 的費用是二百萬元，因該開發計畫書中的環境及市場調查部 分係○○公司提供資料，所以要支付一百零五萬元給○○公 司。』，至於上述八十八年四月三日匯款一百零五萬元至匯 通銀行忠孝分行「○○開發有限公司」帳戶內，係楊鼎玉簽 立一張○○公司帳戶之字條，要求達茂公司依該字條記載將 該一百零五萬元匯款電匯至○○公司之帳戶內，所以達茂公 司在楊鼎玉於該一百零五萬元支出傳票上簽立『黃財得』之 姓名並經董事長徐哲茂批准後，本公司會計葉春美才依約到 銀行電匯該一百零五萬元等語（偵Ａ7卷第77-78頁），其等 雖均証述該筆105萬元款項係應証人楊鼎玉之要求，且因楊 鼎玉告知開發計畫書中的環境及市場調查部分係○○公司提 供資料，因此依楊鼎玉之要求支付該筆105萬元。核與証人 林昭君上揭証述該筆款項係被告董美貞之交際費等情已有不 符。且查： ①証人徐哲茂、潘銘達均一致証稱「達茂公司與○○公司並 無業務往來」，已如上述；且關於環境及市場調查部分係 交由能高公司之王文清處理，不需要再他人製作調查報告 ，另據証人王文清證稱：服務建議書是由我們製作的，有 做調查、書圖文案（偵Ａ7卷第85頁反面、原審訴字第137 6號卷㈡第194頁）；證人楊鼎玉並証稱：○○公司開立該 張發票僅係為了掩人耳目，作為前述新台幣一百零五萬元 交際費沖銷之用，實際上達茂公司委託能高公司製作之開 發廠商開發計畫書，其中環境及市場調查部份資料係由我 從工業區拿了『新吉工業區開發計畫書』及『環境影響評 估報告書』等資料，交給能高公司王文清參考製作開發計 畫書，各項所需資料均包含在前述書類中，並不需要再委 託其他公司調查或作任何報告，○○公司僅係出名作為總 顧問代表，並未實際參與初期的工作，僅在開發計劃書完 稿時提供美術封面而已等語（偵Ａ7卷第141至142頁）、 環境影響評估是從市政府來的，市場調查部分在市府資料 內是沒有的，我們沒有請○○公司做市場調查等語（原審 訴字第1376號卷㈡第189頁）。 ②經核証人王文清、楊鼎玉上開証詞，其等就環境及市場調 查部分均係交由能高公司之王文清處理，無需他人再製作 調查報告，且証人徐哲茂、潘銘達亦明知達茂公司與○○ 公司並無任何生意往來，豈有因楊鼎玉告知『委託撰寫開 發計畫書的費用是二百萬元，因該開發計畫書中的環境及 市場調查部分係○○公司提供資料，所以要支付105萬元 給○○公司』等情，達茂公司即輕易付款？是証人徐哲茂 、潘銘達此部分証詞，顯有所隱瞞，不足採信。 末按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，參酌其他 相關證據為自由之判斷，非謂僅以初供為可信，或謂應認證 言全部為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨 參照）。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未 盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為 確實可信予以採取，原非法所不許，亦經最高法院著有46年 台上字第1155號判例可資參照。查，證人林昭君或於調查局 筆錄中稱：「董美貞先向『達茂公司』負責人徐哲茂表示， 他以○○公司獲選為新吉工業區開發案之總顧問資格……我 交代會計陳貞伶（按係「林美麗」之誤）領取5百萬元之現 金帶回公司，然後通知徐哲茂親自到本公司來拿5百萬元， 並交代徐哲茂新台幣5百萬元中新台幣105萬元是給董美貞轉 交張燦鍙市長之公關費用，請他幫忙交給董美貞，其餘395 萬元則是給徐哲茂公司的顧問費……」、「我先於88年2月 12日支付現金5百萬元給達茂公司……」等語（偵Ａ7卷第32 、60頁），先後就款項交付之方式有所不同。然查，該筆款 項係被告董美貞以交際費索取之款項，証人林昭君先後証詞 尚屬一致；且該筆款項並非達茂公司與○○公司之業務往來 應付款，亦屬不實之交易，均如上述，而被告董美貞竟經由 ○○公司開立不實之發票取得該筆款項，顯係不當取得款項 ，亦如上述，是尚難因証人林昭君上開就交付款項稍有不符 之証詞，即據為被告董美貞有利之認定。 綜上，被告董美貞確有以充當市長交際費名義，由新吉開發 案之協興瓏公司開發團隊之達茂公司交付105萬元，且由其 妹董素貞以○○公司名義，開立無實際交易內容之以買受人 達茂公司、品名「環境及市場調查第一期款」，金額總計10 5萬之88年3-4月份，編號UK00000000之會計憑証即統一發票 後，再由達茂公司於同年4月3日將該筆款項匯入○○公司之 帳戶，可堪認定。且被告董美貞為取得該筆項，竟由其妹董 素貞以○○公司名義開立不實發票配合，則被告董美貞與董 素貞此部分（即違反商業會計法第71條第1項第1款之以明知 為不實之事項，而填製會計憑證），彼此間顯有犯意之聯絡 及行為之分擔，亦可認定。 Ｃ、被告董美貞、袁華倫共同冒用日建公司名義，行使偽造私文 書（日建公司植栽部分之詢價單）： ㈠查，88年6月1日○○市政府建設局農林課課員蘇明志對於日 建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁 標之嫌，在設計及預算審查會議的紀錄上加註意見，○○市 政府乃於88年6月2日召開第八次諮詢會議，被告董美貞以諮 詢委員名義出席該次會議，會中達成結論要求蘇明志正式簽 請設計單位說明，復於88年6月9日第九次會議中，被告董美 貞亦以諮詢委員身分出席，會中達成結論要求日建公司於同 年6月14日前，提出市場調查資料（含植栽名稱、種苗供應 者資料、數量、苗圃及種苗相片）之事實，業據証人蘇明正 於調查中証述明確（見証物一卷第36頁反面），並有第八次 、第九次會議會議紀錄可按（見本院更一審卷㈣第105、107 頁），復為被告董美貞、袁華倫所不爭，此部分事實堪予認 定。 ㈡而日建公司因對台灣氣候、環境、植物生長情形不瞭解，是 有關植栽種類之選擇係由亞典公司全權負責，亞典公司就植 栽部分並未訪價一節，為証人村上秀平、亞典公司之負責人 林志雄分別証述在卷（村上秀平部分見偵七卷第47頁反面、 林志雄部分見偵四卷第35頁反面）；參酌日建公司因被告董 美貞介入變更日建公司有關照明、植栽及護欄等設計內容， 於88年6月1日出具確認書，要求明確訂定被告董美貞個人在 市政府中有關本工程之角色定位，以及對於因為被告董美貞 之介入後其責任歸屬問題等，復據証人村上秀平証述明確（ 見偵七卷第49-50頁），並有確認書扣案可資佐証（影本見 偵三卷第162-164頁），是日建公司於88年6月1日既提出確 認書，以明日建公司之責任歸屬，且被告董美貞就日建公司 之植栽部分設計又予以更動，日建公司就台灣氣候、環境、 植物生長情形又不瞭解，衡情日建公司豈有再對被告董美貞 更動後之植栽部分進行訪價之理？是証人林志雄所証「未進 行訪價」等語，並非無據。 ㈢再查，被告董美貞就日建公司植栽設計部分經○○市政府要 求進行訪價後，係由其與被告袁華倫進行訪價一節，亦據被 告董美貞原審審理中供稱「因為亞典說他們並沒有訪價，且 不確定到底有沒有貨，他們的植栽種類我不認同，我認為要 用原生樹種，就不會有缺貨之事，我要用這些樹種，當然要 訪價，日建要我附報價單，我才找袁華倫報價的」（原審訴 字第1059號卷㈢第196-197頁）、「我將所有的植栽種類， 分散後才將詢價單給袁華倫」云云（原審訴字第1059號卷㈣ 第194頁）。而被告袁華倫亦供認：88年6月初，確有受被告 董美貞之指示進行訪價，大約向起訴書第10頁（即宜蘭縣永 業園藝有限公司、台北市花之村公司、台北縣木荷景觀有限 公司、台北縣三峽苗圃、彰化縣羅家驤、林園園藝有限公司 、家茂企業有限公司、高雄御喬園藝造景有限公司、錡麗實 業有限公司、屏東之雙園苗圃，下簡稱10家苗圃）訪價，董 美貞給我植物的名稱和規格，我去找廠商報價；單紙上（即 詢價單）有寫日建，單子是事先董美貞就寫好的，我只是交 給各廠商，我是說朋友的單子請他們幫忙填一下等語（見原 審訴字第1059號卷㈢第195頁）。經核被告董美貞、袁華倫 上開供証尚屬一致；復經証人即花之村公司之賴鴻銘（原審 訴字第1059號卷㈣第191-193頁）、台北縣三峽苗圃合夥人 呂文賓（原審訴字第1059號卷㈣第185頁）於原審審理中； 証人即彰化羅家驤於偵查、原審審理中（証物二卷第60頁反 面、原審訴字第1059號卷㈣第188頁）；証人即高雄御喬園 藝造景有限公司陳文亮於調查、偵查中（証物二卷第74頁反 面、77頁反面）；証人即屏東雙園苗圃、高雄錡麗實業有限 公司於調查、偵查及原審審理中（証物二卷第82頁反面、第 86頁反面、原審訴字第1059號卷㈣第184-185頁）証述明確 ；復有日建公司之詢單價在卷足憑（見証物二卷第25、30、 33、37、41、45、49、76、84、85頁），足証被告董美貞確 有指示袁華倫以日建公司名義，向上開苗圃或公司進行訪價 ，並由被告董美貞將以日建公司名義所製作之詢價單（單價 、數量欄均空白）交與被告袁華倫傳真與上開10家苗圃，由 該10家苗圃在該詢價單單價、數量欄上填載單價及數量後， 再將該詢價單回傳與被告董美貞、袁華倫，可堪認定。 ㈣至①証人即花之村公司之員工顏秋蓉証稱「其未獲報價回傳 日建公司之詢價單，未與日建公司有業務接觸等語（見証物 二卷第28頁反面）；②証人永業園藝有限公司邱春勇証稱： 永業公司之報價單（即日建公司之詢價單）是我筆跡，有一 男子講中文（或國語）說是日建公司要詢價的，傳真上面有 日建名稱，所以我認為是日建要詢價等語（見証物二卷第61 頁反面、原審訴字第1059號卷㈣第190頁）；③証人即台北 縣木荷景觀有限公司孫培強証稱：後來聽說是日建詢價的， 因為是日建名義傳真來的，何人接洽不清楚，不認識董美貞 、袁華倫，也沒有業務往來等語（証物二卷第62頁反面至63 頁）；④証人即三峽苗圃黃麒霖証稱：該份確認單非我報價 ，三峽苗圃黃麒霖之商號名稱、負責人姓名、電話、地址等 資料非我親簽的，與日建公司從無任何業務或私人上之聯繫 或接觸，從未接收過該份確認單之傳真（証物二卷第34頁反 面），報價單不是我簽名，當初是電話報價，認識袁華倫（ 証物二卷第59頁反面）；⑤証人家茂企業有限公司張乙卯証 稱：約一、二年前某設計公司小姐要我就其上植栽之苗木、 運費、養護等計算單價，報價回傳，不過我無法確定是否是 日建公司向我詢價（証物二卷第47頁反面）等語。但証人即 花之村公司之謝鴻銘於原審証稱：賴秋蓉是我公司的職員， 報價單是我報價的，袁華倫要我報價（原審訴字第1059號卷 ㈣第191-193頁）；而証人即三峽苗圃之合夥人呂文賓於原 審亦証述：和黃麒霖是合夥人，我只記得88年7月5日早上袁 華倫打電話來，問我要否做這工作，我就將傳真單傳給他， 我是負責外務的工作，所以就以黃麒霖名字填寫，沒有跟黃 麒霖說（原審訴字第1059號卷㈣第185頁），可見花之村公 司、三峽苗圃之詢價單確係由被告袁華倫向其等詢價並傳真 詢價單後，由各該苗圃所填載。又本院經核以上開証人所屬 之上開公司、或三峽苗圃黃麒霖名義所填載之詢價單，均係 以「日建公司名義製作之詢價單」，且其上均載明「日建設 計本公司須確認貴苗圃可提供下列植栽及數量，請於收到傳 真一日內傳回本資料，謝謝」，並有各該苗木之單位、數量 、單價，其上除數量、單價欄是以手寫方式為之外，其餘均 係打字之方式（見証物卷二第25、30、33、37、49頁），該 詢價單之格式均屬一致，僅詢問之苗木種類有所不同，核與 被告董美貞所供「我將所有的植栽種類，分散後才將詢價單 給袁華倫」云云相符；再參酌被告董美貞供稱「因為亞典說 他們並沒有訪價，且不確定到底有沒有貨，他們的植栽種類 我不認同，我認為要用原生樹種，就不會有缺貨之事，我要 用這些樹種，當然要訪價」等語，及日建公司於88年6月1日 已出具確認書以明責任歸屬，對於被告董美貞設計之樹種衡 情當然不會協同進行訪價，否則將來之責任歸屬即有不明， 豈是日建公司所願，已如上述，是上開苗圃之訪價及訪價單 之傳真發送，應係被告董美貞交與被告袁華倫所為，上開証 人之証詞，尚不足為被告董美貞、袁華倫有利之認定。 ㈤至被告董美貞、袁華倫偽造日建公司詢價單進行訪價時間， 參酌88年6月1日○○市政府建設局農林課課員蘇明志對於日 建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁 標之嫌，在設計及預算審查會議的紀錄上已加註意見，並於 第八次諮詢會議（88年6月2日召開），達成結論要求蘇明志 正式簽請設計單位說明，被告董美貞於該次會議係以市政諮 詢委員名義與會，應已知悉市府承辦人員即証人蘇明志加註 意見之情事，則被告董美貞於會後即指示袁華倫進行訪價， 而不待市府召開第九次會議後才進行訪價，即非不可能。再 佐以①証人即林園園藝有限公司林昆幹証稱：該確認單（詢 價單）是日建公司於6月4日11時33分許傳真給我，於同年月 5日21時24分許，回傳給日建設計（証物二卷第43頁反面） ；②証人即彰化羅家驤証稱：該確認單應係6月4日傳真給我 ，而我於同年月5日10時7分許回傳報價（証物二卷第39頁反 面）；③証人即高雄御喬園藝造景有限公司陳文亮証稱：88 年6月間，袁華倫來電向我表示有一批苗木請我代為詢價， 之後隨即傳真日建設計預先設計的苗木種類、規格的報價確 認單，請我就苗木種類之數量、單價提供報價確認等語（証 物二卷第74頁反面）；④証人即屏東雙園苗圃、高雄錡麗實 業有限公司林傳貴証稱：88年6月間袁華倫向我電話表示有 一批苗木請我代為詢價，之後即傳真日建設計預先設計填註 好的苗木種類、規格的報價單，請我就苗木種類中之數量、 單價提供報價，回傳日建公司（同卷第82頁反面）；及參酌 証人羅家驤所填載之詢價傳真單上日期為88年6月5日（証物 二卷第41頁）、林園園藝有限公司詢價傳真單上日期為88年 6月4日（傳真）、88年6月5日（回傳）（証物卷二第45頁） 、御喬園藝造景股份有限公司之詢價傳真單上日期為88年6 月4日（証物二卷第76頁）；而其餘之傳真詢價單上則未載 明日期等情，可見被告董美貞、袁華倫向10家苗圃以偽造之 日建公司詢價單詢價及傳真之日期應係在88年6月初間。另 証人即三峽苗圃黃麒霖合夥人呂文賓証稱：我只記得88年7 月5日早上袁華倫打電話來，問我要否做這工作，我就將傳 真單傳給他等語（原審訴字第1059號卷㈣第185頁），參酌 第九次會議是在同年6月9日召開，該次會議結論係要求日建 公司於同年6月14日前提出市場調查資料，足見被告董美貞 、袁華倫不可能於同年7月5日冒用日建公司名義詢價，是証 人呂文賓所証「88年7月5日」應係誤記，被告董美貞、袁華 倫此部分詢價日期亦應係在同年6月初，亦可認定。 ㈥又查日建公司並未授權被告董美貞以日建公司名義進行訪價 ，另據証人即日建公司職員范秀貞、村上秀平証述在卷（范 秀貞部分見偵七卷第311頁、村上秀平部分見原審訴字第105 9號卷第22頁）；再佐以日建公司得標後，與其協力廠商 亞典公司於88年6月1日、88年6月9日向○○市政府提出「確 認書」，載明由日建公司設計，被台灣運河小組所變更之圖 面、數量、預算書等，完全由台灣運河小組負責，日建及亞 典公司將不負相關責任等語，有各該確認書可按（見偵二卷 第167至170、328頁，偵三卷第145頁），可見日建公司或亞 典公司為明責任歸屬，當無可能授權被告董美貞、袁華倫以 日建公司名義進行訪價。且縱日建公司負有製作植栽詢價表 ，向○○市政府提出之義務而不履行，被告董美貞、袁華倫 既非日建公司履行義務之對象，又未獲同意、授權，亦無代 為詢價之責任及義務，自無以日建公司名義製作該詢價單之 權利，乃其等逕以日建公司名義，製作上開詢價單之私文書 ，並以傳真方式向10家苗圃進行詢價，而行使該私文書，則 其等顯有行使偽造私文書之行為。又其二人冒用日建公司之 名義製作植栽詢價單，並於詢價後向○○市政府提出行使， 以符合○○市政府第九次會議結論即「日建公司於同年6月 14日前，提出市場調查資料（含植栽名稱、種苗供應者資料 、數量、苗圃及種苗相片）」之要求，自足影響○○市政府 追究日建公司違約責任之權利，亦有損害日建公司之權益， 足認被告董美貞、袁華倫行使偽造之詢價單，足生損害於日 建公司及○○市政府，亦可認定。被告董美貞所辯無偽造私 文書云云；被告袁華倫辯稱詢價單係代日建公司製作，係依 日建公司名義為之，無偽造文書之犯行云云，均無可採。 Ｄ；綜上所述，被告張燦鍙、董美貞、許政雄有共同圖利日建公 司取得上開服務工作，被告董美貞與其妹董素貞有共同開立 不實統一發票，被告董美貞與被告袁華倫有冒用日建公司名 義，共同行使偽造詢價單之事實，均可認定，其等上揭所辯 ，均係事後卸責之詞，均無可採，其等此部分犯行，堪可認 定。 三、新舊法比較適用： ㈠貪污治罪條例部分（被告張燦鍙、董美貞、許政雄） １公務員定義：95年5月30日修正公布前之貪污治罪條例第2條 　 原規定為「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」；95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正 後刑法第10條第2項第1款規定：「稱公務員者，謂下列人員 ：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。」，第2款規定「受國家、地方自治團體所屬 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」； 嗣於95年5月30日修正公布（自95年7月1日施行）之貪污治 罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本 件不論依修法前或修法後之規定，被告張燦鍙均係依據法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人 員；而被告董美貞既經○○市政府聘為投標廠商服務建議書 之評審委員，不問修法前後，亦均為受託公務員，分別屬修 正後刑法第10條第1、2項所稱之公務員，然修正後之新法對 於公務員之規定較為嚴謹，對被告張燦鍙、董美貞較為有利 自應適用現行貪污治罪條例第2條、修正後現行刑法第10條 第2項第1、2款之規定。 ２被告張燦鍙、董美貞、許政雄行為後貪污治罪條例第6條第1 項第4款業經於90年11月7日修正施行，將該條款原規定之「 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」， 修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將可罰 性限縮在「行為人明知違背法令」，且須圖私人不法利益， 排除圖利國庫之行為，並明定須「因而獲得利益」，將圖利 罪之規定，由行為犯變更為結果犯。嗣再於98年4月22日修 正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者」，修正理由為貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中 所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有 直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求 外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使 公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「 明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定」，以杜爭議。經比較新舊法及中間法結果，不論依 舊法、中間法或新法規定，被告張燦鍙、董美貞、許政雄（ 非公務員與公務員共犯圖利罪）所為雖均構成圖利罪，而有 關刑責部分亦變動，但修正後之規定因限縮適用範圍，犯罪 構成要件較舊法更為嚴謹，自以裁判時法較為有利，即應依 現行修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論罪 科刑。 ㈡商業會計法部分： 被告董美貞行為後，商業會計法亦於95年5月24日修正公布 ，其中第71條罰金刑規定業已自修正前之15萬元提高至修正 後之60萬元，修正後之商業會計法第71條規定，並未較修正 前之規定有利於被告，則比較新舊法結果，應以修正前之規 定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為 時即修正前商業會計法第71條之規定。 ㈢刑法部分： １被告張燦燦、董美貞、許政雄行為後，刑法已於94年2月2日 修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。 此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 ；有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭 會議決議參照）。查： ⑴刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。經比較修正前或修正 後刑法第28條規定，被告三人之行為均成立共同正犯，修 正後之規定並未有利於被告三人。 ⑵刑法第31條第1項則由原先之「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑」。足見修正後刑法第31條第 1項規定，已將「共同實施」修正為「共同實行」，並得 減輕其刑。查如後所述，被告許政雄不具公務員身分，與 被告張燦鍙、董美貞共犯圖利罪，被告董美貞非商業會計 法規定之商業負責人，與具商業負責人身分之董素貞共犯 修正前商業會計法第71條第1款之罪，有比較新舊法適用 之必要，以修正後刑法第31條第1項規定對被告許政雄、 董美貞有利。 ⑶刑法第33條第5款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金 ：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法 第33條第5款之規定，已變更法定刑罰金刑最低刑度為新 台幣一千元；修正後之規定，未有利於被告董美貞。 ⑷刑法第55條後段關於牽連犯之規定，第56條關於連續犯之 規定，於刑法修正後均已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更。關於牽連犯及連續犯之規定，被告張燦鍙、許政雄 所犯共同圖利、公務員洩漏國防以外之秘密罪各罪間，依 後所述，因具有牽連犯之關係，而被告董美貞所犯行使偽 造私文書各罪間，依述，具有連續犯之關係，如依95年7 月1日新法施行前之規定，僅從一重處斷或以一罪論即可 ，如依修正後之刑法規定，則因牽連犯、連續犯之規定業 已刪除，被告張燦鍙、許政雄或被告董美貞所犯之各罪， 即應分論併罰，修正後之規定，對被告張燦鍙、許政雄、 董美貞不利。 ⑸刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為3年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰 金。」；於90年1月10日修正為：「犯最重本刑為5年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易 科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難 以維持法秩序者，不在此限。」並增訂第二項：「併合處 罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同 。」，惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本 刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元 折算1日，易科罰金。」。查如後所述，被告董美貞所犯 連續行使偽造私文書罪部分，經依中華民國九十六年罪犯 減刑條例減刑結果，應諭知易科罰金之折算標準，是經比 較修正前後之易科罰金折算標準，自以中間法即90年1月1 0日修正之刑法第41條之規定，較有利於被告董美貞。 ⑹刑法第51條第5款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾30年，是修正後之規定，已將定執行刑不得逾20年予以 提高為「30年」。而如後所述，被告董美貞所犯共同圖利 罪與違反修正前商業會計法第71條第1款之罪，依法應定 執行刑，經比較修正前後之規定，修正後之規定不利於被 告董美貞。 從而綜合上情比較新舊法結果： ①以修正前刑法第28條、第33條第5款有利於被告張燦鍙、 董美貞、許政雄。修正前刑法第55條後段牽連犯之規定有 利於被告張燦鍙、許政雄，依刑法第2條第1項前段之規定 ，應適用修正前刑法上開規定。 ②修正前刑法第41條第1項、第56條規定則有利於被告董美 貞，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法上 開規定。 ③被告董美貞、許政雄部分既應適用修正前刑法之規定，則 基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法 第31條第1項之規定，而無修正後該規定之適用（蓋刑法 第31條第1項規定僅「得減輕」，非必減輕。但被告許政 雄所犯共同圖利罪，與共同公務員洩密罪有方法結果之牽 連關係，另被告董美貞所犯共同行使偽造私文書部分則有 連續犯之關係，自以分別適用修正前之刑法第55條後段、 同法第56條之規定有利於被告許政雄、董美貞，並依上開 說明，一體適用修正前刑法第31條第1項之規定）。 ④又關於刑法第37條褫奪公權之規定，既為從刑，則依主從 不可分原則，從刑依主刑所適用之法。 ㈣刑法第50條部分： 被告董美貞行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日，經 總統以華總一義字第10200012451號公布施行。比較修正前 刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定， 及修正後該條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：(一)得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。(二)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。(四)得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 」，是依修正後之規定，被告董美貞所犯如後述連續行使偽 造私文書罪部分，經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑 後，已得易科罰金，雖與被告董美貞所犯其餘部分所處不得 易科罰金之刑，因修正後之規定不得定應執行刑而失去限制 加重刑罰之利益，但其仍得於判決確定後聲請定應執行刑， 是就整體觀察，修正後之規定有利於被告董美貞，依刑法第 2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。 四、論罪部分： ㈠按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經 辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取 回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從 事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方 要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之 所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數 量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。 （最高法院75年度台上字第5136號判決參照）。而本條款既 屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括 規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益 者有等同的危害性方可相提併論，此亦有最高法院68年度台 上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同 條例第6條第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款 ）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及「所謂舞 弊應指財務之弊端而言」等足參。 ㈡查被告張燦鍙自86年12月20日起至90年12月20日止為○○市 市長，依89年11月26日廢止前臺灣省各縣市政府組織規程準 則第2條規定「縣市政府置縣、市長一人，綜理縣、市政， 並指揮監督所屬職員及機關」，及99年12月廢止之○○市政 府組織自治條例第3條「本府置市長一人，綜理市政，並指 揮監督所屬員工及機關」，現行有效之○○市政府組織自治 條例第3條「本府置市長，綜理市政」等規定，被告張燦鍙 自係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務 權限之公務員。另被告董美貞係「○○市運河整治工程主要 計劃及第一期工程設計、監造服務工作」案審核設計監造服 務公司服務建議書之評審委員，就其擔任服務建議書之評審 ，係從事與委託機關權限有關之公共事務之人，係屬受地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務之人。則被告張燦鍙就上開運河整治工程，自係屬其 主管之事務。被告董美貞就競標廠商服務建議書之評審，即 為受託公務員。再依被告張燦鍙、董美貞、被告許政雄三人 圖利日建公司標得本件服務工作之行為模式觀之，係由被告 許政雄利用87年12月15日，與時任○○市政府主任秘書之林 清堆、機要秘書方惠光、建築師高而潘至日本參觀日建公司 之機會，先行轉達被告張燦鍙希望○○市運河整治工程由日 本公司承攬之意；復與被告董美貞利用與被告張燦鍙旅澳期 間，預先閱覽服務建議書，與被告張燦鍙內定日建公司，被 告董美貞、許政雄並利用得知各競標廠商優缺點之機會，二 人分工合作，違法補強日建公司之服務建議書，再由被告董 美貞以評審委員身分，將日建公司以不正方法之服務建議書 評為最優，使日建公司取得優先議價權，並由許政雄透露被 告張燦鍙核定之底價予日建公司，使日建公司得以議價承攬 ；另被告張燦鍙原即有意日方承攬本件工程，且於旅澳期間 應已知悉被告許政雄、董美貞偏袒日建公司，猶任令被告許 政雄、董美貞閱覽各競標廠商之服務建議書，返回後隨即聘 被告董美貞為評審委員，並於議價前洩漏本件底價與被告許 政雄轉知日建公司人員，使被告董美貞、許政雄力薦之日建 公司得以上揭不正方法獲得優先議價及承攬等情，可見被告 張燦鍙、董美貞、許政雄顯有圖利日建公司之犯意聯絡及行 為之分擔。且依被告張燦鍙等三人上開行為模式，核與經辦 公用工程，浮報價額、數量、收取回扣之舞弊行為不該當， 亦無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等 同的危害性，是其等行為應僅該當圖利罪之構成要件，而無 舞弊之行為。 ㈢是核被告張燦鍙、董美貞、許政雄對於被告張燦鍙、董美貞 主管之事務，以上開不正方法使日建公司獲得優先議價及承 攬系爭服務工作，直接圖利日建公司，並致日建公司獲得12 ,370,527元之不法利益，是核①張燦鍙、董美貞、許政雄三 人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。 公訴意旨雖認被告張燦鍙、董美貞、許政雄此部分所為，均 係犯同條例第4條第1項第3款之工程舞弊罪，起訴法條尚有 未洽。惟工程舞弊罪既係公務員之重大貪污行為，為同條例 第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定，可見本件基本 社會事實實屬同一，本院自得併予以審理，並變更起訴法條 。②再被告張燦鍙、許政雄洩漏前揭工程底價與日建公司， 核其等此部分所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國 防以外之秘密罪；③又被告董美貞不具商業會計法之商業負 責人身分，與○○公司負責人董素貞共同開立不實會計憑証 之統一發票部分，係犯修正前商業會計法第71條第1款之罪 。④另被告董美貞與被告袁華倫共同行使偽造之日建公司詢 價單，足生損害於日建公司及○○市政府，核其等所為，係 犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告張燦鍙 、董美貞就上開圖利罪部分，被告董美貞與被告袁華倫共同 行使偽造私文書部分，彼此間分別有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。又被告許政雄非公務員或與具公務員身 分之被告張燦鍙、董美貞共犯圖利罪部分，或與具公務員身 分之被告張燦鍙共犯公務員洩漏國防以外之私密罪部分，被 告董美貞不具商業會計法之商業負責人身分，與○○公司負 責人董素貞共同開立不實會計憑証之統一發票部分，彼此間 亦均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第31條第 1項、第28條規定論以共同正犯。 ㈣被告董美貞與袁華倫先後多次行使偽造日建公司詢價單之私 文書，因其傳真時間均可分開，應屬數行為，且均時間緊接 ，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並 加重其刑。被告張燦鍙、許政雄係以洩漏底價以遂行日建公 司標取該工程，可見被告張燦鍙、許政雄所犯上開二罪間， 有方法目的或結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段 之規定，從一重之共同圖利罪處斷。再被告董美貞所犯上開 三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 五、撤銷改判之理由： ㈠原審不察，就被告張燦鍙、董美貞、許政雄共同圖利日建公 司部分，就被告董美貞與袁華倫共同行使偽造日建公司詢價 單之私文書部分，均為被告張燦鍙、董美貞、許政雄無罪或 不另為無罪判決之諭知，均有未當。檢察官就原判決關於此 部分上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本 院將原判決關於此部分予以撤銷改判。 ㈡原審就被告董美貞共同開立不實統一發票部分，以罪証明確 ，因予論罪科刑，並就此部分依修正前牽連犯從一重依貪污 治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂等 罪部分，量處有期徒刑9年，褫奪公權5年，犯罪所得155萬 元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵 償之等情，固非無見，惟查：①商業會計法第71條第1款之 罪處罰之對象為具有一定身分之人，即僅限於商業負責人、 主辦及經辦會計人員，原判決依其所認定之事實，被告董美 貞並未具上開身分，其與有該身分之董素貞共犯，原判決未 適用修正前刑法第31條第1項之規定，逕行論罪，即有不當 。②被告董美貞行為後刑法第28條、第31條第1項等條文均 已修正施行，原審未及比較新舊法，亦有未當。③被告董美 貞被訴貪污治罪條例第5條第1項職務上行為收受賄賂罪（向 新吉開發案之開發商協興瓏公司索賄各105萬元、50萬元） ，尚無証據足証被告董美貞有此部分犯行（詳後述無罪及不 另為無罪判決諭知部分），原判決遽認有罪，並予以論罪科 刑，亦有未當。被告董美貞就此部分上訴，否認共犯修正前 商業會計法第71條第1款之罪，並無理由。但被告董美貞上 訴否認有職務上行為行求、收受賄賂犯行，並以上開情詞指 摘原判決關於此部分不當，則為有理由。且原判決亦有上開 ①、②可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此 部分予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告張燦鍙前為○○市市長，於執行主管之○○市運 河整治案，未能善盡職責，並與被告董美貞秉持客觀、公正 、公平之原則，乃共同與被告許政雄圖利日建公司，嚴重影 響官箴，傷害文官中立，造成政府形象受損，並致日建公司 受有1千多萬元之不法利益，情節非輕；另被告董美貞為新 吉開發案之總顧問公司負責人，竟利用其係總顧問公司負責 人身分，以市長交際費名義向開發商協興瓏公司索取100萬 元，且為迂迴逃避追查，而以其妹董素貞○○公司名義開立 不實之統一發票，取得協興瓏公司開發團隊達茂公司匯入之 含營業稅合計105萬元之款項；復日建公司因被告董美貞介 入變更日建公司有關照明、植栽及護欄等設計內容，已於88 年6月1日出具確認書，要求明確訂定被告董美貞個人在市政 府中有關本工程之角色定位，以及對於因為被告董美貞之介 入後其責任歸屬問題，已如上述，被告董美貞為本件運河整 治小組之諮詢委員，不知秉持公正、客觀、中立之態度，介 入得標廠商即日建公司之設計，於日建公司出具確認書猶未 罷手，再與被告袁華倫冒用日建公司名義向10苗圃詢價，而 行使偽造私文書，情節非輕；其等犯罪之目的、手段，被告 董美貞所得之利益，及被告三人犯後不知悔改之態度等一切 情狀，分別量處被告張燦鍙、董美貞、許政雄如主文第二、 三、四、五項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定， 就被告張燦鍙、董美貞、許政雄共犯公務員圖利罪部分為褫 奪公權之宣告。又查被告董美貞所犯修正前商業會計法第71 條第1款、及共同行使偽造私文書犯行，其犯罪時間均在96 年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條 規定不予減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定， 分別就其所犯上開二罪所宣告之刑，減其刑期二分之一，及 就所犯共同行使偽造私文書罪經減刑後之刑，諭知易科罰金 之折算標準。暨就被告董美貞所犯公務員圖利罪、修正前商 業會計法第71條第1款之罪所處不得易科罰金之刑，定其應 執行之刑，以資懲儆。至公訴人就被告張燦鍙、董美貞、許 政雄具體求刑部分，係包括被告三人上開有罪及後述無罪或 不另為無罪判決諭知部分，本院既僅就被告張燦鍙、董美貞 、許政雄上開有罪部分量處徒刑，自不受檢察官具體求刑之 限制。 乙、無罪及不另為無罪判決諭知部分： 壹、程序方面： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。查本院 既認檢察官所提出之証據均不能為被告張燦鍙、董美貞、許 政雄此部分犯罪之証明，而駁回上訴（詳後述），則依上開 說明，本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再 就該等証據之証據能力予以論述說明，合先敘明。 貳、復按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，致事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年臺上 字第86號判例、76年臺上字第4986號判例足參）。又被告無 自証無罪之責任與義務，而刑事訴訟法第161條於91年2月8 日修正公布，其第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12 8號亦著有判例可資參照。 參、被告許政雄被訴違背職務期約罪嫌部分： 一、公訴意旨略以： 被告許政雄於○○市政府就運河整治案關於設計監造服務公 司選定完成議價以後，受聘為「運河整治小組」之諮詢委員 ，參與運河整治工程的管理、監督，為受公務機關委託承辦 公務之人。緣87年底○○市政府取得台灣省政府所提供之「 ○○市運河整治工程主要計劃及第一期工程設計、監造服務 工作」之補助預算，並經○○市議會通過審查，正式對外招 標徵求設計監造服務公司。許政雄當時為○○市政府顧問， 並兼○○市政府文獻委員，為受委託承辦公務之人員，其與 ○○市市長張燦鍙之關係密切，曾擔任有資助○○市市長張 燦鍙政治事業性質之「開創文教基金會」執行長，介入○○ 市政府之市務運作頗深。許政雄知悉日商日建公司有意參與 投標，遂透過其在日本留學時期之保證人林德三郎與日建公 司接洽，以其與○○市政府高層關係密切，可以協助日建公 司取得此工程之設計規劃資格為由，向日建公司關於該案負 責聯繫之佐藤源治索取賄款5百萬元。經佐藤源治向日建公 司該案之總負責人伊勢村邦郎報告，獲得同意，而達成期約 。嗣日建公司得標後，於88年4月間派村上秀平前來台灣擔 任日建公司該服務工作在台灣之總負責人，佐藤源治告知前 開與許政雄期約5百萬元之事，村上秀平亦明知5百萬元之顧 問費相較於其他協力廠商之費用明顯偏高不合理，顯為許政 雄協助日建公司以非正常競爭之方式取得○○市運河整治案 的代價，仍維持該期約將之納入日建公司之預定支出中，登 載於村上秀平所製作之總合原價計劃書上。因認被告許政雄 涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約罪嫌。 二、訊據被告許政雄堅詞否認有此部分犯行，與其辯護人辯稱： １被告許政雄並無運河整治專業，僅係市長指定為日文翻譯， 故其非諮詢委員。又○○市運河整治計劃整體規劃案中之「 運河整治小組」之諮詢委員，僅係時任○○市市長張燦鍙私 下聘請，做為提供意見之專業人員，乃一時之便宜措施，並 非○○市政府「依法」委託承辦公務之人員，則其職責顯然 僅侷限於「提供意見」而已；且既未依法令程序延聘委託， 自非屬於受公務機關委託承辦公務之人。 ２系爭500萬元係被告許政雄與林德三郎等人，因媒介日建公 司承攬○○市運河整治工程所要求之仲介費用，並非被告許 政雄向日建公司索取之賄款，且與被告許政雄受託在運河整 治小組之諮詢委員會議上擔任日語翻譯職務間，並無對價關 係。 三、經查： ㈠上揭被告許政雄如何接續以其與○○市政府高層關係密切， 可以協助日建公司取得此項工程之設計規劃資格，及為該工 程日後之規劃設計、施工監造提供協助為由，向日建公司之 佐藤源治索取賄款5百萬元，復經該公司之村上秀平先後於 88年4月30日、5月20日及7月16日，記入其所製作之原價計 畫書等事實，業據下列証人証述如下： １証人即已判決確定之同案被告佐藤源治於調查中指証「許政 雄第一次向我提到要錢是在1999年2月25日或26日，我當時 是攜帶服務建議書入台向○○市政府遞件時跟他見面，當時 並沒有提到數目多少；第二次許政雄向我要錢是在同年3月 10日在高而潘建築師事務所見面時，當面向我要5百萬元」 、「許政雄向我要求交付5百萬元，這件事我有告訴上級伊 勢村邦郎及88年4月以後因為交接才又告訴村上秀平，伊勢 村邦郎說很貴，這麼多錢，要有合理、合法及具體結果才要 給許政雄」等語（偵七卷第317頁）；復於本院審理中証述 「許政雄向我二次要求5百萬元新台幣時，許政雄是這麼說 的，第一次對我要求時是在2月25日，他說是要給林德三郎 及其他照顧他的人，但是許政雄當時沒有提到確定的金額。 在3月10日那一天我再與許政雄碰面，當時他才告訴我上一 次說的錢金額是5百萬元新台幣」等語（見本院更一審卷㈥ 第26頁）。証人佐藤源治於原審審理中亦証稱：88年3月10 日，許政雄在台北高而潘建築師事務所有向我要求5百萬元 的事等語（見原審訴字第1059號卷㈡第16、75至76頁、卷㈥ 第242頁、卷第12頁）。 ２証人伊勢村邦郎於調查中証述「1999年2月25日日建設計公 司向○○市政府提出○○市運河整治規劃設計服務建議書後 ，佐藤源治曾向我報告說，許政雄向佐藤表示，許政雄留日 期間林德三郎很照顧他，且曾為日建設計提供○○市運河整 治案之相關訊息，再者○○市運河整治工程案件，尚需經其 他人士之幫助，故要求日建設計公司提供一筆金錢，以作為 林德三郎及其他出力人士之謝禮，佐藤當時表示，我無權決 定，需徵得總公司之同意。1999年3月10日許政雄要求佐藤 來台，以強化日建設計公司○○市運河整治規劃設計服務建 議書為由，就該服務建議書之橋樑設計、水質整治部份提出 修正，而其變更之細節則由佐藤負責修正，當時許政雄並向 佐藤源治要求由日建設計提供新台幣五百萬元作為上述之費 用，許並表示，將提供其中之五百萬元日幣作為林德三郎之 謝禮，而佐藤亦向許政雄表示，他無權決定，乃需請示總公 司決定。日建設計公司經由○○市政府公開遴選作業獲得台 ○市運河整治案之規劃設計案後，於1999年4月1日即委派村 上秀平來台擔任該工程之代理主持人，交接期間佐藤曾告知 村上表示許政雄曾向日建設計公司要求5百萬元金額之情事 ，要求村上妥善處理，事後村上為求該工程能順利進行，故 於原價計劃書之成本分析中乃編列5百萬元之顧問費」等語 （見偵七卷第303-304頁），証人伊勢村邦郎於本院立於證 人之地位時證稱：伊於○○市調查站之陳述均屬實在等語（ 見本院上訴卷㈨第126頁）；且証人伊勢村邦郎於原審審理 時亦供証「被告村上秀平及佐藤源治確曾向我反映許政雄要 求5百萬元的事」等語（見原審訴字第1059號卷第9、13頁 ）。 ３証人村上秀平於調查中証稱「當初係佐藤源治告訴我，他和 許政雄已經講好由日建設計公司付給許政雄5百萬元作為酬 謝許政雄介紹幫忙日建設計公司承包○○市運河整治工程主 要計畫及第一期工程設計及監造業務之用，所以我才會在我 個人電腦檔上列入該筆給『許先生顧問料5,000,0OO』，日 建總公司土木事務所所長伊勢村邦郎在佐藤源治告訴他要給 許政雄5百萬元顧問費時，有同意要付這筆錢給許政雄。」 （見偵七卷第161頁）、「（89年6月23日你於○○市調查站 接受測謊時，其中問題之第三項『日建公司為取得運河整治 工程有以支付回饋金為條件嗎？』呈現說謊之反應，你作何 解釋？）在此我需補充說明，日建公司在爭取○○市運河整 治設計規劃監造案件時，日建公司佐藤源治與○○市政府顧 問許政雄之間曾有約定，由日建公司提供5百萬元作為回饋 金，以利日建公司爭取該工程之得標，並為該工程日後之規 劃設計、施工監造提供協助」等語（見同上偵卷第220頁反 面）；証人村上秀平於原審審理時亦陳稱：佐藤告訴我許政 雄要求5百萬元，另許政雄也曾問我可不可以支付這5百萬元 的事等語（見原審訴字第1059號卷㈡第81頁、卷㈥第257至 260頁、卷第8頁）。 ㈡經核証人佐藤源治、伊勢村邦郎、村上秀平等人就被告許政 雄數次索取5百萬元一節，其等証詞均屬一致；且証人伊勢 村邦郎、村上秀平亦一致証稱因被告許政雄索取5百萬元一 事，村上秀平乃於原價計劃書之成本分析中編列5百萬元之 顧問費等情。再稽之証人村上秀平曾在○○市政府，向當時 擔任○○市政府主任祕書林清堆及市長室主任楊黃美幸談及 被告許政雄索求5百萬元乙節，亦經証人即在場見聞之林清 堆、楊黃美幸、王康厚於偵查、原審中證述無訛（証人林清 堆證詞見偵二卷第358頁；王康厚證詞見同卷第407至408頁 、原審訴字第1059號卷第168頁；楊黃美幸證詞見偵二卷 第394頁、原審訴字第1059號卷第167頁）。參以証人村上 秀平於其所編製之原價計劃書中，亦明確記載「許先生顧問 料5,000,000」，復有被告村上秀平之電腦磁片（檔名：總 合原價計劃990430.xls、990513.xls、990716.xls）扣案可 資佐憑（扣押物編號17，磁片：○○）及經解譯之相同文件 檔（偵三卷第5頁至7頁；偵七卷第6至8頁）。另証人村上秀 平之筆記本上亦記載：其88年12月16日，前往○○市政府與 林清堆、王康厚碰面時，談及原價計劃書及5百萬元顧問費 乙事，有該筆記本扣案可稽（扣押物編號2）。綜合上開所 列各情，足證証人佐藤源治、伊勢村邦郎、村上秀平上揭証 述「被告許政雄數次索取5百萬元，並經村上秀平於原價計 劃書載明『許先生顧問料5,000,000』」等情，尚非虛構而 可採信。 ㈢被告許政雄雖辯稱「系爭500萬元係被告許政雄與林德三郎 等人，因媒介日建公司承攬○○市運河整治工程所要求之仲 介費用，並非被告許政雄向日建公司索取之賄款」云云。但 查： １証人佐藤源治於原審審理中，就被告許政雄索取該筆5百萬 元款項之性質一節，明確供証「88年3月10日，在台北高而 潘的事務所，是許政雄向我說，此事工程林德三郎與臺灣其 他的人〈至於其他的人為何人我不知道〉為此事出力，所以 必須提出伍佰萬為謝禮」等語（見原審訴字第1059號卷㈡第 16頁、卷第12頁），已明確指証被告許政雄索取5百萬元 之用途，是欲供作為本件工程「出力」之人員之「謝禮」， 顯非係屬「仲介費」。且証人佐藤源治於調查、原審審理中 一再指明被告許政雄向其索取5百萬元款項，因其無權限， 曾向証人伊勢村邦郎報告此事，並向同年4月間接替其職位 之村上秀平告以此節等情（見偵七卷第317頁，原審訴字第 1059號卷㈡第16、75頁，卷㈥第242頁）；復據証人伊勢村 邦郎、村上秀平証述在卷（伊勢村邦郎部分見偵七卷第303 頁反面、原審訴字第1059號卷第13頁，村上秀平部分見偵 七卷第165、290頁、原審訴字第1059號卷㈡第90頁）。証人 伊勢村邦郎另証稱「佐藤源治向我報告說，許政雄向佐藤表 示，許政雄留日期間林德三郎很照顧他，且曾為日建設計提 供○○市運河整治案之相關訊息，再者○○市運河整治工程 案件，尚需經其他人士之幫助，故要求日建設計公司提供一 筆金錢，以作為林德三郎及其他出力人士之謝禮」等語（見 偵七卷第303頁反面至第304頁）；証人村上秀平亦証稱「（ 你為何要於前開之三篇原價計劃書中記載給許政雄新台幣五 百萬元顧問費？）因許政雄對我們工程進行幫忙很大，所以 我編列五百萬元之顧問費給予許政雄」（偵七卷第65頁）、 「當初係佐藤源治告訴我，他和許政雄已經講好由日建設計 公司付給許政雄五百萬元，作為酬謝許政雄介紹幫忙日建設 計公司承包○○市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計 及監造業務之用，所以我才會在我個人電腦檔上列入該筆給 『許先生顧問料5,000,0OO』，日建總公司土木事務所所長 伊勢村邦郎在佐藤源治告訴他要給許政雄5百萬元顧問費時 ，有同意要付這筆錢給許政雄」（偵七卷第161頁）、「日 建公司在爭取○○市運河整治設計規劃監造案件時，日建設 計公司佐藤源治與○○市政府顧問許政雄之間曾有約定，由 日建設公司提供5百萬元作為回饋金，以利日建公司爭取該 工程之得標，並為該工程日後之規劃設計、施工監造提供協 助」（偵七卷第220頁反面）。 ２參酌被告許政雄於88年2月25日第一次向証人佐藤源治索取 款項後，即於同年2月25日投標廠商服務建議書送件截止日 後之同年3月8日，以日建公司之服務建議書關於運河橋樑設 計及水質整治部分之內容較其他競標之公司為弱為由，通知 日建公司提供橋樑工程及水質改善之補充資料；並於被告董 美貞獲聘為評審委員之同年3月10日，被告許政雄又在高而 潘建築師事務所，介紹被告董美貞與日建公司人員認識，並 告知証人佐藤源治將補充製作之兩張景觀圖說明及四張有關 橋樑設計之資料交與被告董美貞，佐藤源治即於同年3月11 日在○○公司，將兩張景觀圖說明及四張有關橋樑設計之資 料交予董美貞，再由董美貞將之納入日建公司服務建議書附 冊中，進行服務建議書附冊之修訂等情，又據証人佐藤源治 証述在卷（見偵七卷第315頁）；及同年月18日日建公司與 ○○市政府議價前，被告許政雄竟又洩漏底價與証人佐藤源 治等人（業經本院認定此項事實如上開有罪部分所述）；另 被告許政雄亦供認88年3月8日確有打電話給日建公司，及同 年月10日在高而潘建築師事務所介紹被告董美貞與証人佐藤 源治認識等情（見原審訴字第1059號卷㈡第7頁、9-10頁， 原審卷㈥第265頁），足見被告許政雄就投標廠商日建公司 參與本件工程之設計、監造服務工作及標得該工程，確有提 供「實質」之助力，其所為已非單純擔任「日語翻譯」之工 作而已，而此足証証人佐藤源治、伊勢村邦郎上開証述被告 許政雄索取五百萬元款項，係為供作提供本件工程「助力」 之人員之「謝禮」等情，及証人村上秀平証稱「日建公司因 被告許政雄之提供助力而能順利標得該工程，日建公司提供 五百萬元作為回饋金，以利日建公司爭取該工程之得標，並 為該工程日後之規劃設計、施工監造提供協助」等情，均非 無據（偵七卷第220頁反面）。 ３又查，証人村上秀平事後將此款項，分別以「許先生顧問料 5,000,000」，載明於其製作之88年4月30日、5月20日及7月 16日之原價計劃書，有各該原價計劃書在卷可稽（偵卷三第 3-5頁）；而依上開原價計劃書「台灣外注費」欄所載，証 人村上秀平除載明「許先生顧問料5,000,000」外，另有「 高先生顧問料1,840,000」，証人村上秀平就此記載於調查 中証稱：「高先生顧問料1,840,000」是聘請高而潘為技術 顧問預備支付之費用，雙方已簽訂契約，唯迄今尚未支付任 何款項等語（見偵七卷第65頁反面），則証人村上秀平就提 供技術顧問之高而潘建築師僅編列184萬元之「顧問費」， 竟就未提供任何技術顧問之被告許政雄或僅單純提供○○市 政府辦理本件運河整治工程規劃案消息，供日建公司參與系 爭服務工作，並未提供「實質」助力之林德三郎，編列高達 500萬元之顧問費，顯悖於常理，可見証人村上秀平於原價 計畫書編列「許先生顧問料5,000,000」之款項，應係應被 告許政雄就本件工程之索求而為之，被告許政雄所辯「五百 萬元是林德三郎之仲介費，與本件工程無關」云云，顯非可 採。 ４被告許政雄雖另提出日本人林德三郎出具經認證之報告書， 以資証明該5百萬元確為林德三郎之仲介費。然依該報告書 載明「日建設計剛建立海外事業部不久，尚少經驗，可是對 承攬該工程卻非常積極，邀請本人從側面支持他們承攬該工 程，他們也提到事成之後對本人也會支付某些報酬，事情之 結果日建設計得標，本件也曾參加合同典禮。合同訂好之後 ，也因為日建設計與本人有交情的該職員在公司內部沒有足 夠之勢力，日建設計方面開始表現不願意支付對本人之報酬 。許政雄先生得知此事情，頗為擔心，於是自己與日建設計 進行交涉，據日後許政雄先生告知，作為本人應得之數額， 許政雄先生向日建設計提出5百萬元（新臺幣）的要求，可 是沒有談妥，本人也未曾收到」等語（「林德三郎出具之報 告及其中文譯文」內容，見本院上訴卷㈡第21至24頁），林 德三郎係「日後經被告許政雄之告知」，始知悉被告代為向 日建公司索取其應得之仲介費（佣金）5百萬元，且該筆仲 介費應是日建公司人員原承諾給與，但標得該項工程後拒不 給付，被告許政雄因得知此事，始代向日建公司索取此筆仲 介費。然被告許政雄第一次向日建公司之佐藤源治索取款項 之時間係在88年2月25日，並於同年3月10日在高而潘建築師 事務所已「明確」索取「5百萬元」之款項，已如上述，被 告許政雄索取5百萬元款項之時間，均在日建公司標得此項 工程之前，若果真此筆款項確係林德三郎之仲介費，依林德 三郎親自書立之上開報告書所載，日建公司在未標得此項工 程前並未拒付，被告許政雄「何以」代向日建公司索取，已 見其疑；且若果真此筆款項確係林德三郎之仲介費，衡情林 德三郎又何須「據『日後』許政雄先生之告知」，始知悉被 告許政雄代向日建公司提出5百萬元之要求？已悖於常理， 是上開報告書尚難據而認定被告許政雄向日建公司索取5百 萬元，確係代林德三郎催討之「仲介費」。 ㈣按修正後刑法第10條第2項第2款所稱之「委託公務員」，必 須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者為限，所謂「從事與委託機關權 限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內【單獨 】行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬 委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條 款之委託公務員（最高法院99年度台上字第6570號判決意旨 參照）。檢察官雖認被告許政雄於日建公司經選定完成議價 ，取得本件運河整治工程之設計、監造服務工作後，經○○ 市政府聘為「運河整治小組」之諮詢委員，是為受託公務員 ，但為被告許政雄所否認，並辯稱其僅擔任日文翻譯，並非 諮詢委員，並以上開情詞置辯。而被告許政雄就日建公司標 取此項工程，確向日建公司索取五百萬元之款項，已如上述 ，是被告許政雄是否涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之 違背職務期約罪，即應審酌被告許政雄是否係屬貪污治罪條 例所規定之「委託公務員」。經查： １證人即○○市運河整治小組成員郭學書、陳榮燦、郭萬隆於 偵查中證稱：許政雄確擔任「運河整治執行小組」諮詢委員 乙職，並負責日語翻譯及行政聯絡等語（郭學書部分見偵二 卷第54頁反面；陳榮燦部分見同偵卷第33頁反面；郭萬隆部 分同卷第41頁）。證人陳榮燦於原審審理時亦明確証稱：許 政雄在運河整治案中擔任諮詢委員，負責整個運河案的推動 工作等語（見原審卷第45頁）。証人已明確証稱被告許政 雄為運河整治小組之諮詢委員；再稽之○○市政府工務局95 年1月2日南工局水字第09430392970號函檢送之○○市政府 開會通知單出（列）席單位及人員欄載明被告許政雄為「運 河整治小組之諮詢委員」（見本院上訴卷㈤第259頁）；且 被告許政雄自88年4月17日起至同年6月14日止，連續9次參 加「○○市運河整治主要計畫及第一期工程設計監造技術服 務協調會」或審查會，均與其他出席的諮詢委員併列簽名於 「諮詢委員」欄內，亦有該會議記錄九紙在卷可佐（見偵二 卷第314至323頁），足証証人郭學書、陳榮燦、郭萬隆証述 「被告許政雄擔任運河整治小組諮詢委員」等語，並非無據 。 ２被告許政雄雖辯稱「其僅是日文翻譯，會議記錄出席單位或 簽名欄位因無日文翻譯之簽名欄位，經請示被告張燦鍙後， 才在諮詢委員欄位簽名」云云。然被告許政雄所辯，與上開 証人証詞及開會通知所載之內容已不相符。且佐以被告許政 雄自88年4月17日起至同年6月14日止參與上開協調會或審查 會之出席人員，其中88年5月31日設計書圖審查會記錄、88 年6月2日第八次諮詢會議，各該次之會議均無日本人參加， 然被告許政雄仍以諮詢委員名義參加並簽名於會議記錄之諮 詢委員欄，若果真被告許政雄僅係「日文翻譯」，各該次既 無日本人與會須被告許政雄翻譯，被告許政雄又何須參加並 簽名於會議記錄之諮詢委員欄？亦見其疑。另酌以被告許政 雄就日建公司參與標取本件設計、監造服務工作曾提供「實 質助力」，已如上述，足証被告許政雄就本件運河整治工程 並非僅單純擔任日文翻譯，而應有受聘為運河整治小組之「 諮詢委員」，被告許政雄所辯「僅為日文翻譯，非諮詢委員 」云云，並無可採。另証人林清堆於本院証稱「許政雄是擔 任日文翻譯，非諮詢委員」等語（本院上訴卷㈤第212頁、 本院更㈡審卷㈢第214頁反面）；証人郭學書証述：許政雄 不是諮詢委員，於調查站中供稱許政雄擔任運河整治小組諮 詢委員一職，並負責日語翻譯及行政聯絡等職，是指許政雄 擔任日文翻譯及市府所需工作代為轉達給日建公司，我並無 說他是諮詢委員等語（見本院上訴卷㈤第216頁）；証人陳 榮燦証稱：（於調查站中供稱許政雄是運河整治小組諮詢委 員）我當時是這樣陳述，因為當初許政雄在會議紀錄上的諮 詢委員欄上簽名，所以我就以諮詢委員名義發通知給他，他 也有來開會，所以我因此認為他是諮詢委員等語（本院上訴 卷㈤第273頁）；証人郭萬隆証稱：不知道許政雄是否是運 河整治小組之諮詢委員，（於調查站中供稱許政雄是運河整 治小組諮詢）許政雄在會議紀錄簽到簿上都簽在諮詢委員欄 位上，故我直覺上認為他是諮詢委員等語（本院上訴卷㈤第 271頁），或核與証人前於調查中之証詞不符，且與本院調 查所得之証據不符，均不足採信。 ３第查，運河整治小組是張燦鍙自行設置屬編制外之單位，諮 詢委員由其直接邀請與會，未發函聘任，亦未經○○市政府 業務單位直接聘請，而○○市政府並未支付諮詢委員報酬， 業據○○市政府分別以92年7月30日○市工水字第092026122 90號函、94年1月4日○市人組字第09404500070號函、94年7 月13日○市人組字第0940451470號、94年7月13日○市人組 字第09404514770號、97年3月19日○市人組字第0970024424 0號函覆明確（原審訴字第1059號卷第4頁、本院上訴卷㈢ 第228頁、卷㈣第178頁、本院更㈠卷㈣第252頁）。另就諮 詢委員之工作性質，○○市政府另以92年8月22日○市工水 字第09202636870號函覆稱：運河整治小組「諮詢委員」， 所掌職務並未限定，依其專長及所知（指非其專長部分）就 運河整治之相關服務項目～景觀、橋樑之設計、整體計畫、 污泥處置等提出規劃設計之方向意見以供服務單位（日建公 司）規劃設計時參考。每位委員之職權亦未分配，相關委員 亦未正式發函聘請，均由張前市長直接邀請與會。許政雄於 運河整治案中，因其並非技術人員故並無規劃設計之相關建 議，其曾表示運河整治案中前張市長賦予之任務係就運河整 治案之執行進度進行管控等情（見原審訴字第1059號卷第 149-150頁）。是就○○市政府上開函文所示，被告許政雄 縱令係運河整治小組之諮詢委員，但其並非經○○市政府正 式依法聘任，既無給職，且該諮詢委員並無特定所掌之職務 ，亦未限定其職務範圍，其等僅就運河整治案之相關服務項 目提供規劃設計之方向意見，是依上開函文內容，○○市運 河整治小組之諮詢委員顯無「單獨」行使委託機關公務上之 權力可言，與上開委託公務員之說明已有不符。 ４且遍查全卷，均無証據足証○○市運河整治小組諮詢委員有 單獨行使委託機關公務上權力之事証；而依○○市政府另以 92年8月22日○市工水字第09202636870號函所稱「許政雄於 運河整治案中，因其並非技術人員故並無規劃設計之相關建 議，其曾表示運河整治案中前張市長賦予之任務係就運河整 治案之執行進度進行管控」等情，有關「被告許政雄之職掌 是就運河整治案之執行進度進行管控」，亦僅係聽自被告許 政雄之詞，尚無証據以資証明，是依上開說明，被告許政雄 雖為運河整治案之諮詢委員，但既不能「單獨」行使委託機 關公務上之權力，自非屬委託公務員。是縱被告許政雄向日 建公司索取五百萬元之款項，亦難認有何「貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務期約」犯行。 ㈤綜上各情相互勾稽，本院依檢察官提出之証據，均不足為被 告許政雄此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被 告許政雄有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明 被告許政雄有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之 原則，自應認不能証明被告許政雄此部分犯罪。惟檢察官認 被告許政雄此部分犯行，與其前揭經本院變更起訴法條論以 共同圖利罪部分間，有方法結果之牽連關係，為刑法修正前 牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。 ㈥又貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之圖利自己未遂罪 ，業經總統於92年2月6日公布予以廢止，則被告許政雄縱有 向日建公司索取500萬元，亦不成立圖利自己未遂罪嫌。另 查被告許政雄於88年2月25日、同年3月10日，向日建公司索 取5百萬元賄款時，被告許政雄僅係開創文教基金會執行長 ，非屬公務人員，其雖同時擔任○○市政府顧問及文獻委員 ，但該職務與日建公司取得運河整治設計服務工作並無直接 關聯，且亦查無積極證據足以証明被告許政雄已預知，將於 其後受聘為運河整治案之諮詢委員，可見被告許政雄應無以 其將擔任上開職務，進行索賄，日建公司亦非因被告許政雄 將擔任上開職務，而允諾給予賄賂。況且，運河整治小組之 諮詢委員非屬受委託公務員，已如上述，是被告許政雄向日 建公司索取5百萬元之行為，亦核與刑法第123條之準受賄罪 之構成要件不符，附此敘明。 肆、被告董美貞被訴職務上行為行求、連續收受賄賂罪（向新吉 開發案之開發商協興瓏公司行求5千萬元賄款，連續收受協 興瓏公司開發團隊達茂公司賄賂105萬元、林昭君50萬元） ，修正前洗錢防制法第9條第1項之罪（向協興瓏公司收取10 5萬元部分）部分： 一、公訴意旨略以： ㈠被告董美貞於89年1月1日獲聘為○○市政府都市發展局局長 ，之前係擔任○○公司負責人及代表人，於88年3月間與楊 鼎玉（另經檢察官為職權不起訴處分）共同合作，以○○公 司牌照競標經評審遴選為「○○新吉工業區開發案」開發總 顧問，與○○市政府簽定契約受委託負責辦理開發案審查及 管理技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、 運用及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度 等事項，係受公務機關委託承辦公務之人員；潘銘達及徐哲 茂係新吉開發案開發商協興瓏公司為首之開發團隊中負責工 程監造及計畫管理之協力廠商，達茂公司負責人及代表人， 董素貞係董美貞之胞妹，為○○公司實際負責人及代表人， 均係從事業務之人。 ㈡○○市政府於87年7月間聯合○○縣政府共同向經濟部工業 局爭取聯合開發跨越○○縣市境界之「○○新吉工業區」獲 得工業局同意後，以ＢＯＴ（由受託開發廠商自行籌措資金 進行開發，並依核定價格租售工業區土地後，再依契約規定 收回開發成本、利息及代辦費用）方式執行該開發案，並協 議由○○市政府主辦，於88年初公開徵選開發案總顧問及開 發廠商，因預期利潤可觀，董美貞與楊鼎玉乃共同合作利用 ○○公司名義聯合全義公司及能高公司等三家公司組成服務 團隊參與競標，○○公司之團隊經評審遴選為開發案總顧問 ，另開發廠商資格則由協興瓏公司取得，兩造皆與○○市政 府簽定契約書在案，依據○○市政府與○○公司所簽定「○ ○新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」之規 定，○○公司係受○○市政府委託對開發商協興瓏公司提出 之工程規劃、招標文件、預算編列予以審查，並查核開發資 金之籌措、運用、管理及工程品質、進度、工程結算及驗收 等事宜，而○○公司所應得之各項工作費用及報酬則須經提 送年度服務項目計畫供○○市政府審核後，始得列入開發成 本由開發商提報設立之工程專戶中撥用，或經特別程序報准 後，由○○市政府發函要求開發商先行墊付等二種方式支付 ，此外不得以任何名目要求開發商支付任何款項；惟董美貞 竟基於概括犯意，為圖利自己之不法意圖： 　１於88年4月間假藉要充當與市長張燦鍙交際使用名義，透過 楊鼎玉及同屬協興瓏公司開發團隊之達茂公司負責人徐哲茂 向協興瓏公司之實際負責人林昭君要求支付100萬元交際費 ，林昭君為求日後順利推動前該開發案，遂允諾董美貞之要 求。在支付該筆賄款時，則由徐哲茂及其合夥人潘銘達從協 興瓏公司交付給達茂公司之300萬元中提撥100萬元支應，同 時徐哲茂及潘銘達為使達茂公司帳面收支得以平衡，乃透過 楊鼎玉要求董美貞須提供發票以為記帳憑證，董美貞為掩飾 該筆不法所得，遂與董素貞基於共同犯意聯絡，由其妹董素 貞以所經營與工程無關純係經銷窗飾、窗簾買賣業務之○○ 公司名義開立品名為「環境及市場調查第一期款」之不實發 票面額105萬元（加收發票金額百分之五營業稅5萬元），交 給楊鼎玉轉交達茂公司作為記帳之憑證，徐哲茂及潘銘達收 到該張發票後，於公司銀行往來帳、明細帳及支付傳票上為 不實項目之登載，並即於88年4月3日將105萬元匯入○○公 司匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶， 董素貞收到該筆賄款後，於88年4月6日自前該帳戶中轉帳三 筆款項合計為1,184,096元，分別轉匯1,064,066元至其母董 丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000000）個 人帳戶中，轉匯104,441元至○○公司匯通銀行台北忠孝分 行（帳號：0000000）帳戶中，轉匯15,559元至○○公司土 地銀行東台北分行（帳號：0000000000000）帳戶中，其中 匯入董丁畹荷前開個人帳戶之1,064,066元則開立董丁畹荷 個人支票交予安得利公司存入富邦銀行安得利設計公司（帳 號：00000000000000）帳戶兌領以清償董素貞加盟安得利公 司業務往來之應付貨款。 ２董美貞另於88年6月間，又假藉渠與市長張燦鍙要前往日本 需要旅費為由，向林昭君再索賄50萬元，林昭君原先未置可 否，經董美貞多次索賄未果，竟於88年6月24日復對林昭君 斥責表示：「市長明天就要出國了，怎麼50萬元還沒給？」 ，林昭君惟恐得罪董美貞及市長張燦鍙影響日後新吉工業區 開發案之進行，遂指示公司會計小姐陳貞伶於88年6月24日 自協興瓏公司第一銀行基隆哨船頭分行提領50萬元匯入董美 貞遠東商銀台北逸仙分行（帳號：0000000000000-0）帳戶 中，董美貞翌日即將該50萬元轉匯入其父親董武和遠東商銀 台北逸仙分行（帳號：00000000000000）個人帳戶，當日又 將該筆款項轉存至遠東商銀台北逸仙分行（帳號：00000000 000000）定存帳戶。 ３董美貞於88年6、7月間得知○○市議員陳勳明（涉嫌貪污罪 嫌另經檢察官提起公訴）透過徐哲茂、楊鼎玉要求協興瓏公 司交付5千萬元賄款情事後，竟又萌生貪念，於88年8月間偕 同楊鼎玉前往協興瓏公司位於基隆市○○路○○○號○樓之 辦公室向林昭君索賄表示：「徐哲茂答應給陳勳明議員5千 萬元，那要給市長多少？應該要更多吧？！」，林昭君為避 免得罪董美貞及市長張燦鍙，乃虛與委蛇表示只要市長張燦 鍙多幫忙，他以後給市長的好處一定會比給市議會的多。惟 事後○○市政府以開發資金籌措未齊備為理由片面解除協興 瓏公司「新吉工業區開發案」開發商資格，林昭君始未支付 該筆賄款。 ㈢因認被告董美貞另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職 務上行為收受賄賂罪、行求罪，及修正前洗錢防治法第9條 第1項之洗錢罪嫌。開立不實發票部分另涉犯刑法第215條之 業務上文書登載不實罪。 二、訊據被告董美貞堅詞否認有此部分之犯行，與其辯護人辯稱 ： ㈠○○公司與○○市政府簽訂之總顧問技術服務契約，係屬專 業技術服務之勞務契約，性質上非屬公法上委託私人行使公 權力之行政契約，而屬於私法契約，○○公司未享有公法上 之權力。且○○市政府委託辦理總顧問技術服務之對象，是 ○○公司，非被告董美貞個人，且案發時被告董美貞僅係○ ○公司之負責人，尚無擔任公職，其身份當未具有公務員資 格。至於○○公司從事總顧問技術服務之工作人員，則須由 ○○市政府核定，非被告董美貞可定奪。又○○公司係於88 年2月間獲得○○市政府甄選為總顧問技術服務之優先議價 廠商，但遲至89年3月間，○○市政府始與○○公司完成簽 約，委託辦理總顧問技術服務工作。 ㈡達茂公司（88.04.03）匯入○○公司之105萬元，及協興瓏 公司（88.06.24）匯入董美貞帳戶之50萬元，均非賄款。被 告董美貞從未直接或間接（透過他人）向協興瓏公司索賄， 更未有掩飾自己重大犯罪洗錢之事實。 三、經查： ㈠被告董美貞於○○公司取得新吉開發案之總顧問契約後，以 「○○公司獲選為新吉工業區開發案之總顧問資格，為使將 來整個開發案能順利進行，要求協興瓏公司先交付100萬元 交際費用給她轉交市長張燦鍙做為公關費用」為由，向開發 商協興瓏公司之達茂公司負責人徐哲茂要求協興瓏公司給付 100萬元之款項，經徐哲茂將被告董美貞的要求轉達給協興 瓏公司負責人林昭君，林昭君為使開發案能順利進行而同意 支付該筆款項，該筆金額係由徐哲茂及其合夥人潘銘達，從 協興瓏公司交付給達茂公司之3百萬元中提撥其中105萬元（ 含營業稅5萬元），並以被告董美貞之妹董素貞經營之○○ 公司名義，開立品名為「環境及市場調查第一期款」之同額 發票，將105萬元款項（含營業稅）匯入○○公司匯通銀行 台北忠孝分行（帳號：0000000000000）帳戶；○○公司收 受該筆匯款後，再於88年4月6日自該帳戶中轉帳三筆款項合 計為新台幣1,184,096元，分別轉匯1,064,066元至被告董美 貞其母董丁畹荷匯通銀行台北忠孝分行（帳號：0000000000 000）個人帳戶中，轉匯104,441元至○○公司匯通銀行台北 忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中，轉匯新台幣15,589元 至○○公司土地銀行東台北分行（帳號：0000000000000） 帳戶中，其中匯入董丁畹荷前開個人帳戶之1,064,066元則 開立董丁畹荷個人支票交予安得利公司存入富邦銀行安得利 設計公司（帳號：00000000000000）帳戶兌領，以清償董素 貞加盟安得利公司業務往來之應付貨款等事實，業經本院於 被告董美貞共同犯修正前商業會計法第71條第1款有罪部分 論述如上（此部分參見該部分之論述）。 ㈡被告董美貞於88年6月間，以市長張燦鍙前往日本需要旅費 為由，向証人林昭君索取50萬元款項部分： １總顧問○○公司請款之對象及流程： ⑴按新吉工業區之開發案，開發廠商協興瓏公司固然負責開 發資金之籌措，惟其資金之撥用，仍有一定之程序，依「 ○○市新吉工業區開發計畫書」第七章財務管理，第五項 資金運用與管理㈠中載明，每月的資金調度表及支用統計 表，經內部及專人審核無誤後，即呈報核備，於必要時， 貴府（○○市政府）得派員或指定會計師審核開發資金之 調度保管及支用情形。（○○市政府與協興瓏公司所簽立 之「○○市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開 發○○新吉工業區契約書」（參照89保管2229號扣押物編 號9）第七條第二項有相同規定）。於㈡中載明，本開發 團隊將開立銀行專戶、專款專用。於㈣中載明審核與支付 流程如該書7-13頁之流程圖，大分為「審核流程」及「支 付流程」兩部分，在審核流程之末尾，有由開發單位（即 協興瓏公司）專人專戶管理之程序，在支付流程發動前， 有一個經○○市政府審核確認之程序。足見正常的資金撥 付，應是遵照該流程圖，必是由專戶所撥出，並且須經台 ○市政府主管單位之審核，方能撥付，若由開發廠商由其 他帳戶直接撥付予總顧問公司，非符正常資金撥付程序之 規定。另88年6月7日在○○市政府召開之新吉工業區開發 作業及時簡報（參照89保管2229號扣押物編號17之1第78 頁），會議紀錄第3點規定，本工業區之開發作業，受託 開發單位應即成立帳目專戶，並且專款專用，由本府監督 審核，另本工業區先期工作所需經費亦應即期撥付執行。 協興瓏公司亦果於88年9月15日將開立於華僑商業銀行基 隆分行之帳戶（帳號：00000000000000000）提報○○市 政府做為新吉工業區開發案專戶，顯示○○市政府與協興 瓏公司確實依照開發計畫進行財務之管理。 ⑵再依○○市政府與○○公司所簽立之「○○新吉工業區開 發審查及管理總顧問技術服務契約」（參照89保管2229號 扣押物編號20）第9條規定之付款辦法，乙方（○○公司 ）之服務費用以會計年度為基準，逐年依工作量議定之總 服務費用。第一點是該年度工作計劃書經協議簽訂後，即 由甲方（○○市政府）一次撥付乙方該年度總服務費用之 百分之三十。後面二、三、四點並規定後續之分期給付方 式。依前開契約係○○市政府與○○公司所簽立，○○公 司並無單獨向開發廠商直接索取款項之權利。且款項是在 年度工作計劃提出協議後，才由○○市政府第一次給付年 度總服務費用百分之三十，○○公司無就個別項目請款之 權利。 ⑶參以證人新吉工業區○○市政府主管單位前建設局局長羅 正方證稱：（總顧問請款流程）要先提送工作計劃書，根 據每年度實際工作計劃進度送給市府核定之後，還要議價 ，確定金額後，專戶撥錢或由開發商代墊，代墊時市府會 行文，無論專款或代墊都須經市府行文程序……在89年5 月20日我離職前，總顧問公司沒有提出工作計劃，所以也 就沒有支付任何費用等語（偵Ａ7卷第170頁反面至171頁 ）。證人徐國清於原審審理時證稱：依正常程序而言，無 論任何顧問公司，要請款時要提工作計畫書、工作項目、 配置人員，經市府核定後，在核定程序範圍內進行議價程 序，議價完成後才能依約付款，本件在我89年5月20日離 職，中興工程顧問他們有提供工程計畫書，但總顧問○○ 公司還沒有提出計畫書，我們曾經要求中興及○○提出計 畫書等語。（見原審89訴1376號卷㈡第25頁），上情除證 明○○公司並無直接向開發廠商直接索取款項之權利外， 且依渠等所述，迄89年5月20日前，○○公司並未提出工 作計劃。 ⑷另證人楊鼎玉亦證稱：因○○公司從未提出任何工作計畫 書，以完成該議價程序，亦未向○○市政府申請任何服務 費用等語（偵Ａ8卷第122頁）。足認迄至88年11月底前， ○○公司尚未與○○市政府就年度工作計畫完成議價，自 無可能要求協興瓏公司自專戶撥款。 ⑸綜合上情，足証總顧問○○公司之請款流程，需先提出年 度工作計畫，與○○市政府辦妥議價後，方得自開發商之 專戶中請款，且須經○○市政府主管單位之審核，方能撥 付，若由開發廠商自其他帳戶直接撥付予總顧問○○公司 ，即非屬正常資金之撥付程序，可堪認定。 ２証人林昭君證稱：88年6月25日張燦鍙及董美貞二人一同前 往日本，行前約20天董美貞打電話給我，說市長張燦鍙要去 日本，要求我支付50萬元旅費；本來我不想給，結果88年6 月24日董美貞又親自打電話給我，質問我為何遲未給錢並說 「錢是市長要的，你還不給？」我接完電話以後，認為既然 50萬元旅費是市長張燦鍙要的，所以我就在當天交代公司會 計陳貞伶前往第一銀行哨船頭分行提領50萬元匯入董美貞所 指定的渠在遠東國際商銀逸仙分行開立之帳戶（帳號000000 0000000-0）內等語（偵Ａ7卷第34頁）；於審理中証人林昭 君復證稱：88年6月25日市長和董美貞要去日本，要我付50 萬元的旅費，後來我交代會計去匯款之事，董美貞的帳戶是 我自己去問她的。是董美貞去日本前20天打電話給我，楊鼎 玉也打電話來，我並沒有理他們。他們叫我不要拖拖拉拉， 市長已經要去日本了，問我到底要不要給。給錢的帳號是董 美貞自己告訴我的，我抄帳號起來的（原審訴字第1376號卷 ㈡第190、191頁）。經核証人林昭君就被告董美貞以市長張 燦鍙出國旅費為由，向其索取50萬元之証詞，先後一致，並 無重大瑕疵。而被告張燦鍙確於同年6月24日前往日本，被 告董美貞隨即於翌日赴日，復為被告等所不否認；並有⑴第 一銀行基隆哨船頭分行帳戶⑵董美貞遠東國際商銀逸仙分行 （帳號0000000000000-0）⑶董武和遠東國際商銀逸仙分行 （帳號000000000000000）及（帳號：00000000000000）定 存帳戶五十萬元相關資料往來明細暨傳票乙份（偵Ａ8卷第 132-137頁），協興瓏公司確於88年6月24日自協興瓏第一銀 行基隆哨船頭分行提領50萬元匯入董美貞遠東國際商銀逸仙 分行（帳號0000000000000-0）帳戶，於翌日該50萬元再轉 匯入其父親董武和遠東國際商銀逸仙分行（帳號：00000000 0000000）個人帳戶，當日又轉存至（帳號：0000000000000 0）定存等情可稽。依此，証人林昭君証稱：被告董美貞以 市長張燦鍙前往日本須要旅費為由，索取50萬元等語，即非 無據。 ３被告董美貞雖否認向証人林昭君索取50萬元之事，並辯稱： 張燦鍙該次出國，源於○○市政府勞工科為提升府城計程車 司機形象及服務態度，且市府勞工科原簽請張燦鍙於88年6 月23至27日到日本考察，惟因議會臨時會之召開，張燦鍙於 6月11日批示改定為6月26日至30日赴日。如是，市府內部至 6月11日為止，仍未就日本之行程作確切的定案，更何況之 後，張燦鍙市長又二度變更行程，最後於6月24日率團赴日 ，伊不可能於6月初即撥打電話予林昭君，以市長6月25日赴 日考察為由索賄50萬元云云。然同年6月下旬，被告張燦鍙 至日本考查為預定之行程，只因配合臨時會召開之緣故，而 在6月下旬之日期間作更動，佐以○○市政府93年12月28日 ○市建工字第09301029230號函檢附之上揭88年6月23至27日 日本東京學習之旅簽文，被告張燦鍙於6月11日就曾批示更 改赴日考查之日期，勞工科科員更早於6月5日即已提出該簽 呈（本院上訴卷㈢第194-196、203-204頁），是以被告董美 貞當時與張燦鍙之認識程度併同至日本考察之情況，應可得 知有該行程之存在，並以此藉口向証人林昭君索取50萬元之 款項，被告董美貞上開所辯，自無足取。 ４被告董美貞雖另辯稱：伊於收受該筆款項後，也覺得不對， 有打電話給楊鼎玉，係因楊鼎玉提示伊○○市工業發展策進 會（下稱工策會）88年4月30日以○市88工策字第122號函之 函文，給協興瓏公司略謂：「經協調，請貴公司撥付以下款 項：㈢五月三十日以前，撥付總顧問公司工作經費計新台幣 6百萬元整」，伊才覺得無妨云云；然查，○○公司並無權 向協興瓏公司私下索取款項，已如上述。且依上開函文所載 ，僅係「撥付總顧問公司工作經費600萬元」，而非50萬元 ，該函已難資為被告董美貞有利之認定；況總顧問公司工作 經費之支付有一定之程序，即需先提出年度工作計畫，與○ ○市政府辦妥議價後，方得自開發商之專戶中請款，且須經 ○○市政府主管單位之審核，方能撥付，已如上述；被告董 美貞所辯，已難採信。又該函文既載明「經協調．．．」， 被告董美貞既為總顧問公司○○公司負責人，若果真有協調 協興瓏公司支付600萬元款項，被告董美貞豈能不知，又何 須待楊鼎玉提示該工策會函文，始深信該筆50萬元款項之正 當性，益証被告董美貞所辯，係事後卸責之詞，不足採信。 另該工策會函文亦不足為被告董美貞有利之認定。 ５綜上各情相互參酌，被告董美貞確有以市長張燦鍙出國旅費 為由，向証人林昭君索取50萬元之款項，且該款項係由協興 瓏公司匯入被告董美貞前揭個人之帳戶之事實，均可認定。 然按修正後刑法第10條第2項第2款所稱之「委託公務員」， 必須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者為限，所謂「從事與委託機關 權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內【單 獨】行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非 屬委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本 條款之委託公務員（最高法院99年度台上字第6570號判決意 旨參照）。檢察官雖認被告董美貞係○○市新吉開發案總顧 問公司○○公司之負責人，依○○公司與○○市政府簽訂之 ○○市新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約之約 定，○○公司經○○市政府委託負責辦理開發案審查及管理 技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、運用 及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度等事 項，係受公務機關委託承辦公務之人員。被告董美貞則辯稱 該技術服務契約，係屬專業技術服務之勞務契約，性質上非 屬公法上委託私人行使公權力之行政契約，而屬於私法契約 ，○○公司未享有公法上之權力等語置辯。是本件應審酌者 ，厥為○○公司與○○市政府簽訂之上開契約之性質為何， ○○公司是否為受託公務員。 ６查： ⑴○○新吉工業區開發審查及管理總顧問甄選須知（本院上訴 卷㈢第38-39頁）載明：依據及目的：工業區之開發係由 開發主體委託顧問公司辦理規劃設計及監造，再交受託開發 單位施工。．．．為使今後工業區之開發更臻完善，管理更 合時宜，特依據行政院頒訂委託技術顧問機構承辦技術服務 處理要點等有關規定，甄選國內具經驗之顧問機構，【協助 】辦理各項開發工作之「審查」、「推動」及「管理」事宜 。四、委託辦理工作事項」尚包括「③本工業區之相關工程 規劃、設計、招標文件及預算之審查⑨有關本工業區開發技 術諮詢及管理法規研擬配合事宜等情；嗣○○公司取得該開 發案之總顧問契約後，與○○市政府簽訂之「總顧問技術服 務契約第5條關於○○公司之服務內容」，即將上開甄選須 知四、委託辦理工作事項欄之10項工作事項，全部納入契約 中○○公司之服務內容為： ①本工業區開發政策、策略、區位勘選及市場潛力之規劃研 究分析。②計畫編定本工業區初期調查、評估、開發構想研 擬之研究；③本工業區之相關工程規劃、設計、招標文件及 預算之審查；④協助查核本工業區開發資金之籌措、運用與 管理。⑤協助查核本工業區工程施工與掌握整體開發工作品 質及進度；⑥協助解決本工業區規劃、設計及施工突發問題 等之有關事宜；⑦協助辦理土地取得事宜；⑧本工業區開發 及管理之廣宣製作事宜；⑨有關本工業區開發技術諮詢及管 理法規研擬配合事宜；⑩其他委託交辦事項」（見偵Ａ8卷 第61-64頁）；而其中除①、②之規劃研究分析等事項，⑧ 屬廣宣製作，⑩屬諮詢及管理法規研擬配合，均非屬對外得 單獨行使委託機關公權力之事項。至於③審查事項或有涉及 對外行使權力之事項，④至⑤則屬協助事項。是依該甄選須 知所載之「甄選國內具經務之顧問機構，【協助】辦理各項 開發工作之審查、推動及管理事宜」之目的，似僅將甄選之 新吉開發案之總顧問公司納入【協助】○○市政府辦理新吉 開發案之單位而己，是否有授與該公司可單獨行使委辦公務 之權力，即非無疑。 ⑵且依該總顧問技術服務契約之約定，○○公司係就新吉開發 案提供該計劃之開發審查及管理總顧問有關之技術服務，受 委託負責協助查核該工業區開發商協興瓏公司提出之工程規 劃、招標文件、預算編列予以審查，並查核開發資金之籌措 、運用、管理及工程品質、進度、工程結算及驗收等事宜， 有總顧問主要工作及作業流程表在卷可稽（見偵Ａ7卷第214 -225頁）；而稽之作業流程表所載，有關工程細部規劃審查 、工程細部設計階段性審查、工程預算書圖審查、工程開工 前置作業流程（偵Ａ7卷第216-220頁、220頁），總顧問公 司僅提供或彙整意見與○○市政府建設局，或參與並製作會 議記錄；另工程施工、竣工及初驗、工程結算及審查作業流 程，則由規設監造單位「副知」總顧問公司，或由總顧問公 司「簽註意見」與○○市政府建設局審核（同偵卷第221-22 3頁）；另工程驗收作業流程（同偵卷第224頁），總顧問公 司僅係「協助監驗」；動用工程準備金作業流程一項（同偵 卷第225頁），總顧問公司亦僅提供並彙整意見，簽註意見 與○○市建設局審核同意，是依上開契約簽訂之目的及作業 流程，○○市政府應係以「契約」委託○○公司從事雙方合 約上之事項，並由○○公司提供「彙整意見或簽註意見或製 作會議紀錄」，並無單獨對外行使公權力之權限，與所謂「 依法委託」之規定已有未合。 ⑶再依雙方簽訂之該契約第11條甲方（指○○市政府）之義務 之第一項「一、代表人員甲方視情況所需指派代表若干名， 代表甲方督導一切與本契約有關之技術及管理事宜，並對會 議及交換文件所達成之協議，採取適當之處理，向乙方頒發 各項指示，詮釋有關本工程服務之甲方決策。」（見本院上 訴卷㈢第63頁）；○○市政府委託協興瓏公司開發○○新吉 工業區契約第10條第4項：「甲方（指○○市政府）委託技 術顧問機構辦理之工程規劃、設計及施工監造，或委託總顧 問『協助』辦理『審查及管理』相關事宜依約須付費時，乙 方應於收到由甲方委託之技術顧問機構寄達發票日起三十日 內逕行撥款。」，第11條工程規劃、設計、監造及施工之第 二項：「各項開發工程，乙方應依『甲方核定』之工程設計 及預算、施工規範及圖說等辦理施工事宜」，第3項：「乙 方於各項開發工程開工前，應編製施工預算、施工計畫及施 工品質管制計畫，送甲方核定，並據以施工。」第4項：「 乙方在施工期間，除應按月編製施工報表，送請甲方委託之 技術顧問機構核轉外，每月另應編製開發費用月報表送請甲 方備查；甲方並得隨時派員實地督導查核。」第12條工程結 算、驗收及移交接管之第1項：「單項工程完工後，由監造 單位編列結算表、竣工圖，經甲方審核後，交由乙方辦理結 算。」第2項：「乙方辦理工程結算後，應擇期會同甲方及 監造單位辦理各項設施之驗收，完成驗收後應移交甲方指定 之管理機構」（見本院上訴卷㈢第149至158頁），○○市政 府與○○公司所訂定之總顧問契約，係委託該公司「協助」 辦理「審查及管理」相關事宜，○○市政府有義務視情況所 需指派代表若干名，代表其督導一切與總顧問契約有關之技 術及管理事宜，向○○公司頒發各項指示，詮釋有關本工程 服務之○○市政府之決策；而○○公司所審查及管理之協興 瓏公司之各項開發工程，協興瓏公司應依○○市政府核定之 工程設計及預算、施工規範與圖說等辦理施工事宜，並於各 項開發工程開工前，應編製施工預算、施工計畫及施工品質 管制計畫，送○○市政府核定，並據以施工；協興瓏公司於 施工期間，○○市政府得隨時派員實地督導查核；工程完工 後之結算表、竣工圖須經○○市政府審核後才能辦理結算， 且應會同○○市政府及監造單位（似指中興工程公司）辦理 各項設施之驗收，並無由○○公司審查後即直接發生契約效 力之約定。可見○○公司受○○市政府委託辦理之事項，僅 屬【協助】○○市政府之性質，○○公司並未享有公法上之 權力，○○市政府亦未委託○○公司從事與委託機關權限有 關之公共事務，依此，○○公司顯非【受託公務員】，可堪 認定。 ⑷則被告董美貞雖係○○公司之負責人，縱其利用○○公司取 得新吉開發案總顧問契約，以充當市長張燦鍙交際費名義， 自協興瓏公司之開發團隊達茂公司取得105萬元（含營業稅5 萬元），或以市長張燦鍙出國旅費名義，向協興瓏公司林昭 君取得50萬元，亦難認有何「貪污治罪條例第5條第1項第3 款之職務上行為收受賄賂」犯行。 ㈢公訴意旨雖另以：被告董美貞於88年6、7月間得知○○市議 員陳勳明透過徐哲茂、楊鼎玉要求協興瓏公司交付5千萬元 賄款情事後，竟又於88年8月間偕同楊鼎玉前往協興瓏公司 位於基隆市○○路○○○號○樓之辦公室向林昭君索賄表示 ：「徐哲茂答應給陳勳明議員5千萬元，那要給市長多少？ 應該要更多吧？！」，林昭君為避免得罪董美貞及市長張燦 鍙，乃虛與委蛇表示只要市長張燦鍙多幫忙，他以後給市長 的好處一定會比給市議會的多。惟事後○○市政府以開發資 金籌措未齊備為理由片面解除協興瓏公司「新吉工業區開發 案」開發商資格，林昭君始未支付該筆賄款，而認被告董美 貞涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為行求罪 嫌。然○○公司並非委託公務員，已如上述，是縱令被告董 美貞有向協興瓏公司之林昭君行求賄賂，亦難認有貪污治罪 條例第5條第1項第3款之犯行。 ㈣公訴意旨另以：被告董美貞與董素貞共同開立不實發票，取 得達茂公司匯入○○公司之105萬元後，又將之轉匯至其母 董丁畹荷、○○公司等帳戶，而涉有修正前洗錢防治法第9 條第1項之洗錢罪嫌。然被告董美貞被訴職務上行為收受、 行求罪罪嫌，既經本院認定不該當上開罪名之構成要件，而 無貪污之犯行，而被告董美貞所犯共同違反修正前商業會計 法第71條第1項第1款之犯行，尚非92年02月06日修正前洗錢 防制法第3條所列之重大犯罪，被告董美貞縱有隱匿該105萬 元款項之行為，亦與92年02月06日修正前洗錢防制法第2條 第1項所謂之洗錢行為無涉，自不該當修正前洗錢防治法第9 條第1項之洗錢罪之構成要件。 ㈤公訴意旨另以：被告董美貞與董素貞共同開立不實發票，另 涉犯刑法第215條之業務上文書登載不實罪嫌。然按統一發 票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證， 商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票， 係犯修正前商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項 而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文 書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適 用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（ 最高法院92年度台上字第3677號判例、92年度台上字第6792 號判決、94年度台非字第98號判決意旨參照）。是依上開說 明，被告董美貞此部分犯行，既經本院認係犯修正前商業會 計法第71條第1項第1款之罪，自無再論以刑法第215條業務 上登載不實文書罪，公訴意旨此部分所指，顯有誤會。 六、綜上各情相互勾稽，本院依檢察官提出之証據，均不足為被 告董美貞此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被 告董美貞有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明 被告董美貞有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之 原則，自應認不能証明被告董美貞此部分犯罪。惟檢察官認 被告董美貞此部分犯行，與其前揭與董素貞共同開立不實會 計憑証即統一發票有罪部分，有方法結果之修正前刑法第55 條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知 。 伍、被告董美貞被訴偽造文書部分（即內定日建公司為設計、監 造服務廠商後，在其製作之日建公司服務建議書附冊偽造日 期為88年2月25日，並將黃維強列為慧群公司員工，而為協 同主持人部分）： 一、公訴意旨略以：被告董美貞製作日建公司服務建議書之附冊 ，於封面上偽造日期為88年2月25日，於服務團隊中，明知 黃維強非慧群公司員工，而將之列為協同主持人，註記所屬 公司為慧群，致生損害於審查委員及○○市政府，因認被告 董美貞涉犯偽造文書罪嫌云云。 二、經查： ㈠按刑法對偽造文書罪，採有形偽造，亦即形式主義，以無製 作權人冒用他人名義製作內容不實之文書為要件，且須二者 兼具始可，故於偽造文書罪，對冒用何人名義，製作之文書 其內容如何之不實，均須明白認定，詳細記載，始足為適用 法令之基礎（最高法院89年度台上字第2566號判決參照） ㈡被告董美貞雖以日建公司製作服務計畫書附冊，並於封面上 記載日期為88年2月25日，於服務團隊中，並將黃維強列為 慧群公司員工，而將之列為協同主持人，註記所屬公司為慧 群等情，已如上開有罪部分關於被告董美貞製作服務建議書 附冊所述。然該服務建議書附冊之製作權人為日建公司，雖 日建公司之人員均否認附冊由該公司之人員所製作，然證人 孫觀豐於調查中證稱：地點在台北信義路日建公司台北事務 所，當場有我、范秀貞、佐藤、黃維強等人……那天簡報， 一開始由日本人做報告，但都不順，後來決定由黃維強來講 ……3月12日到3月14日董美貞有提到ＵＲＳＩ價格太高，所 以才找我們，因建議書審查快到了，所以才這麼趕等語（偵 四卷第129頁）；證人黃維強於調查中證稱：88年3月16日范 秀貞、佐藤、孫觀豐等人一起演練等語（偵四卷第62頁）； 佐以該服務建議書附冊並有日建公司之公司章，足証日建公 司應有授權委由被告董美貞製作。 ㈢又查，證人孫觀豐於偵查中證稱：地點在台北信義路日建公 司台北事務所當場有我、范秀貞、佐藤、黃維強等人……我 們與日建有簽合作協議書，……‧履歷是日建打的，章是我 拿給范秀貞的等語（偵七卷第124頁反面、126頁）。是慧群 公司之負責人孫觀豐將黃維強之名字列為慧群公司員工、協 同主持人並無異議，且據以跟日建公司簽約；而日建公司事 前即委由黃維強擔任水質部分之簡報人並於日建公司演練， 此均為有製作權人事前同意之行為，即非無製作權人冒用他 人名義製作內容不實之文書，核與偽造文書之構成要件不該 當。 ㈣是本院依檢察官提出之証據，不足為被告董美貞此部分有罪 之積極証明，亦無從說服本院以形成被告董美貞有罪之心證 ；此外，復查無其他積極証據以資証明被告董美貞有公訴意 旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証 明被告董美貞此部分犯罪。惟被告董美貞此部分犯行，與其 前揭共同圖利日建公司有罪部分，有方法結果之修正前刑法 第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之 諭知。 陸、被告董美貞被訴業務登載不實部分： 一、公訴意旨略以：○○市政府於87年7月間聯合○○縣政府共 同向經濟部工業局爭取聯合開發跨越○○縣市境界之「○○ 新吉工業區」獲得工業局同意後，以ＢＯＴ方式執行該開發 案，並協議由○○市政府主辦，於88年初公開徵選開發案總 顧問及開發廠商，因預期利潤可觀，被告董美貞與楊鼎玉乃 共同合作利用○○公司名義聯合全義公司及能高公司等家公 司組成服務團隊參與競標，被告董美貞於製作技術服務建議 書時，為納入袁華倫為其團隊之營建工程組組長，明知袁華 倫係景觀工程之專業人員，而非營建工程管理之專業人員， 於技術服務建議書第5之12頁，虛偽記載袁華倫之經歷為學 士，「工作經歷十三年，全職」等不實資料，足生損害服務 團隊審查之正確性，因認被告董美貞係犯刑法第215條之業 務登載不實罪等語。 二、公訴意旨認被告董美貞涉犯前揭偽造文書犯行，無非係以： ⑴同案被告袁華倫於偵查中供稱：其工作是園藝方面的，如 假山、假水，土木工程部分則沒有，是景觀工程部分，我 公司自77年5月始做，之前是做○○工程做3年，之前是就 學等語，足證其並非工程管理之專職人員，亦非全職、有 13年工作經歷之人。 ⑵被告董美貞自承技術服務建議書係其所製作等為論罪之依 據。 三、訊據被告董美貞堅詞否認有何上開犯行，辯稱：袁華倫之學 經歷是他告訴我的，我並未偽造，技術服務建議書所載「全 職」、「半職」是針對新吉工業區開發案所提供之服務時間 而言等語。 四、經查： 　⑴按刑法第215條所謂業務上作成之文書，以文書之作成與其 業務有密切關係，非執行業務即不能作為該文書者，始屬之 （最高法院64年第3次刑庭會議決議參照），查被告董美貞 於88年3月間係○○公司之負責人，有營利事業登記證在卷 可稽（89保管2229號扣押物編號17之3第19頁），雖因欲投 標新吉工業區開發案，需提供技術服務建議書，惟此係應辦 理單位○○市政府要求而為；○○公司本身並不具該項業務 ，是被告董美貞製作之技術服務建議書，非與其業務有密切 關係之文書，難認係屬業務上作成之文書，依上開說明，尚 未該當刑法第215條之構成要件。 　⑵又查，証人即同案被告袁華倫於原審中供証：「我於國立○ ○○○技術學院營建工程系畢業後，74年間就到○○工程股 份有限公司工作，期間約有三年，之後我自己經營○○造景 園藝有限公司，我的資歷是寫好後，交給董美貞」等語（見 原審訴字第1376號卷㈡第29、30頁）；復有國立○○○○技 術學院（73）大字第40314號被告袁華倫畢業證書、○○工 程股份有限公司被告袁華倫離職證明書、台北市政府核發之 ○○造景園藝有限公司營利事業登記證附卷可稽（原審訴字 第1376號卷㈡第152至154頁），足見証人即同案被告袁華倫 上開供証並非無據。 　⑶又証人即同案被告袁華倫雖於偵查中供証：其工作（應指○ 　○造景園藝有限公司）是園藝方面的，如假山、假水，土木 工程部分則沒有。然依經濟部商業司就公司行號營業項目標 準分類，將營造類區分為五大類，Ｅ１為營造工程業，Ｅ２ 為景觀工程業，Ｅ３為環境工程業，Ｅ４海事工程業，Ｅ５ 管路工程業，且在景觀工程業下即包含造園、造景……假山 堆製，庭園綠化等細目，此可見卷附之經濟部公司行號營業 項目標準分類，是依上開分類標準，○○造景園藝有限公司 之工作項目已內括於該分類標準之營造類中。 　⑷檢察官上訴意旨雖以：○○公司於爭取○○市政府招標之新 吉工業區開發案總顧問資格，依其要求提出之服務建議書， 即屬公司對外經常性之營運行為，當然係屬公司業務之執行 ，則因應此執行業務而產生之服務建議書，當屬業務上文書 無訛；至於被告袁華倫之從業經驗，上開分類係針對公司行 號之管理分類，與個人之專業分類尚屬有間。且上開分類雖 名為營造類，但其細目亦區分El營造工程，E2景觀工程，顯 示此工程之區分細目，係將營造工程與景觀工程相區隔。再 依「各科技師法執業範圍」之規定，與新吉開發案有關之土 木、結構、大地、工業技師（一、三、四、十六）等，係與 農藝類、園藝類技師（二十二、二十三）完全不同之分類。 且新吉開發案廣達數十公頃，開發金額八十餘億之大案，竟 虛構其專業，拼湊其年資，委由與開發有關之土木、結構、 大地、工業工程專業無關之景觀工程人員擔任營建組之組長 ，當有業務上文書登載不實之罪嫌云云；然查： 　①本件爭點在於袁華倫之學經歷是否由被告董美貞杜撰；而 按刑法第215條從事業務之人登載不實罪，須以行為人明 知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書，足以生損 害於公眾或他人為要件，倘所登載之事項確屬真實，抑登 載於非業務上作成之文書，或未生損害於公眾或他人，自 無從以刑法第215條相繩；查被告袁華倫之學經歷是袁華 倫提供與被告董美貞記載，本件尚無證據足資証明被告董 美貞明知該項學經歷係屬不實，或為被告董美貞憑空所杜 撰，尚不能認定被告董美貞有登載不實之故意。且其係應 招標機關（○○市政府）之要求而一時性提出，並非屬反 覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性而為之業務 上文書。依上開說明，公訴人此部分之上訴理由，尚無足 取。 　②又查，新吉工業區開發案牽涉之技術，固可略再細分土木 　、結構、大地、工業工程等等；惟在執行時，要一位具備 所有各該相關專門技術學、經歷之人員單獨負責其事，乃 屬強人所難又極不可能之事，故需集合各類專門技術人員 分工合作，方能成事。渠等各類專門技術人員間之合作與 配合，則有賴專人予以統合，而其中「組長」一職，顧名 思義，一組之長，除至少應具備該組相關知識技術其中之 一的要求外，其行政管理與協調之能力，甚重於其專門技 能，因其主要職責乃在代表該組，綜理該組事務，並將所 屬專門技術人員，於必要時加以統合或分配，以遂行工作 。至經濟部公司行號營業項目標準分類，在營造類大類別 之下，再分營造、景觀、環境、海事、管路工程業等小類 ，其區別之實益係基於主管機關行政管理之需要，但既歸 屬同一大類，其下各小類，即具有共通屬性，而概為營造 類所涵蓋之範圍。準此，將被告袁華倫之經歷歸為「營造 」類，衡情並無違誤。公訴人上訴理由以被告袁華倫係景 觀工程專長，不符合擔任營建組長之資格，尚有誤會。 　　⑸綜上，被告董美貞之行為尚無登載不實之故意，亦非業務 上之行為；又「全職」係指參與新吉工業區之團隊服務時 間而言，此觀技術服務建議書將資歷區分為「全職」、「 半職」亦可自明。被告董美貞為○○公司之負責人，推薦 袁華倫進入服務團隊，並依其所述填載經歷，難認被告董 美貞有業務上登載不實之犯行。 五、綜上各情相互勾稽，本院依檢察官提出之証據，均不足為被 告董美貞此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被 告董美貞有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明 被告董美貞有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之 原則，自應認不能証明被告董美貞此部分犯罪。惟檢察官認 被告董美貞此部分犯行，與其前揭與董素貞共同開立不實會 計憑証即統一發票有罪部分，有修正前刑法第56條連續犯之 裁判一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。 柒、被告張燦鍙明知許政雄、董美貞貪污有據，不為舉發部分： 一、公訴意旨另以： ㈠被告○○市市長張燦鍙於88年3月間澳洲行時，即知許政雄 與董美貞對日建公司之態度偏向日建，仍委聘董美貞為運河 整治案設計監造服務公司招標之評審委員，並接受董美貞之 建議，大幅更動審查委員名單。但於董美貞在同年5月31日 不法介入大幅修改預算書及設計圖，造成日建公司之預算暴 漲，超過省府補助預算金額。6月1日村上秀平與周叔夜簽立 責任確認書後，復因蘇明志提出植栽有可能綁標問題，經議 會質詢及報紙報導，當已知悉董美貞另有所圖，已介入運河 整治之設計規劃甚深，卻未詳細調查，加以舉發，於88年7 月7日與日建公司代表村上秀平私下在台北市高而潘建築師 事務所會面，村上秀平告知張燦鍙關於董美貞強行介入造成 其等無法承擔設計責任之事，並面交責任確認書予張燦鍙， 以運河整治工程之龐大規模，○○市政府大費周章開國際標 ，日建公司為日本第一大規模之建設公司，董美貞非為著名 設計師，卻在最後階段介入大幅更改日建公司之設計成果， 暴增預算，其間當有工程舞弊行為，張燦鍙卻未予以處理， 反而以將來施工之得標廠商，若投標價錢過低，影響日建公 司服務費數額，將以運河案其他經費補償日建公司等理由， 安撫日建公司。於88年底值○○市政府人事調動，對於勇於 舉發弊端之農林課課長才有財、課員蘇明志等，予以記過降 調處分，對於涉嫌舞弊之董美貞反而拔擢為都市發展局局長 ，包庇董美貞之貪污犯罪。另其於88年5、6月間，即從○○ 市政府市長室主任楊黃美幸處得知許政雄向日建公司索賄5 百萬元，於88年12月間，復在建設局局長羅正方與楊黃美幸 查證楊鼎玉是否收賄時，楊黃美幸再度提醒曾告知許政雄索 賄之事。同時間，復因檢調搜索日建公司○○辦事處，查扣 村上秀平所製作之總合原價計劃書，其中有記載許政雄5百 萬元顧問費，此事經村上秀平告知開創文教基金會董事長王 康厚及○○市政府主任秘書林清堆，王康厚並告知張燦鍙， 許政雄收賄5百萬元之事已在市府間流傳，張燦鍙亦未為舉 發，包庇其貪污犯罪。 ㈡被告張燦鍙於88年間○○市政府推動「○○新吉工業區開發 案」時，認為該開發案之得標廠商協興瓏公司未能依約在期 限內籌齊開發資金完成資金到位，決定解除○○市政府與協 興瓏公司間原簽定之開發合約，引起協興瓏公司實際負責人 林昭君等人之不滿，懷疑解約之決定可能係由董美貞主導， 為挽回解除契約後協興瓏公司履約保證金2億元將遭沒收之 不利結果，遂於88年3月初，透過自○○公司離職之楊鼎玉 以電話告知時任建設局長之羅正方（於89年5月20日轉任行 政院交通部部長辦公室秘書），羅正方驚覺事態嚴重，乃 　　向市長張燦鍙舉發，張燦鍙找董美貞來求證，但董美貞予以 否認。羅正方繼之安排楊鼎玉至市長辦公室求證，楊鼎玉提 出一張協興瓏公司匯給董美貞個人50萬元之匯款單影本，張 燦鍙仍質疑該張匯款單為偽造。羅正方再向林昭君求證時， 　　林昭君告以事實，羅正方遂利用董美貞前往法國訪問之際， 於89年3月12日安排張燦鍙與林昭君、林志翰父子，在台北 市○○○路遠企飯店一樓咖啡廳見面會談。會談時林昭君及 林志翰當面指證董美貞確有要求及收受105萬元及50萬元賄 款之情事，並亦指稱董美貞於88年8月間在得知○○市議員 陳勳明透過達茂公司徐哲茂向協興瓏公司索賄5千萬元之消 息後，即偕同楊鼎玉前往協興瓏公司位於基隆市○○路○○ ○號十樓之辦公室向林昭君索賄表示：「徐哲茂答應給陳勳 明議員5千萬元，那要給市長多少？應該要更多吧？！」， 並再提示前開支付予董美貞之50萬元匯款單正本供市長張燦 鍙審視。此次會談，事前張燦鍙私下通知董美貞，董美貞自 法國趕回，於會談中間進來，董美貞在場原先否認有向林昭 君收錢，其後眼見無法抵賴遂改口表示該105萬元及50萬元 　　二筆款項係○○公司向協興瓏公司要求之總顧問工作費作為 搪塞，但渠推卸之詞立遭林昭君、林志翰父子及羅正方同聲 駁斥；張燦鍙至此已完全明知董美貞貪污有據，應依法處置 將董美貞移送司法機關依法究辦訴追刑責並與○○公司辦理 解約，卻基於庇護董美貞貪污犯行之犯意，當場交代林昭君 、林志翰將前開支出之賄款全部列入開發成本中核銷，並表 示他會指示相關單位放寬核准標準予以列支，履約保證金2 億元亦會儘量想辦法在解約後退還給協興瓏公司，以減少協 興瓏公司之損失，要求林昭君不要再追究董美貞收受賄賂犯 行，以包庇董美貞之貪污犯罪。 ㈢因認被告張燦鍙涉犯貪污治罪條例第13條第2項罪嫌。 二、訊據被告張燦鍙堅詞否認有上揭犯行，與其辯護人辯稱： ㈠88年7月7日與日建公司代表村上秀平在高而潘建築師事務所 會面時，村上秀平未面交「責任確認書」（或「確認書」） 與被告張燦鍙，被告張燦鍙亦未承諾以運河案其他預算補足 差額給日建公司，在程序上亦不能以其他預算做本案工程使 用。另被告張燦鍙拔擢被告董美貞為○○市政府都市發展局 局長，係基於被告董美貞對都市景觀、發展方面之專業能力 、長才。 ㈡有關包庇被告董美貞收受賄款105萬元、50萬元，及行求5千 萬元部分： ①○○市政府終止與協興瓏公司之契約，並沒收二億元履約保 証金一事，引起林昭君父子不滿，並懷疑係由被告董美貞主 導，故林昭君父子對被告董美貞心懷不滿及怨恨，証人林昭 君父子之証言不足採信。 ②羅正方並未向被告張燦鍙舉發被告董美貞貪污，楊鼎玉則係 經由証人羅正方安排並陪同來見被告張燦鍙，並以此要脅被 告張燦鍙不得終止協興瓏公司之契約，但被告張燦鍙不為所 動。若被告張燦鍙有包庇被告董美貞不法意圖，豈會於楊鼎 玉提出給被告董美貞五十萬元賄款證據後，仍不改其終止與 協興瓏公司之契約。又被告張燦鍙於楊鼎玉離去後，立刻請 被告董美貞至辦公室加以查詢，被告董美貞稱曾收過協興瓏 公司電匯五十萬元之總顧問工作費，且該筆工作費楊鼎玉說 是以○○市工策會公文向協興瓏公司要求的，當時羅正方亦 在場，對被告董美貞說詞未表示異議，經被告張燦鍙再次向 羅正方確認被告董美貞說法是否真實，羅正方亦不否認，可 見被告張燦鍙並無偏袒或迴護被告董美貞之情事。 ③遠企飯店之約，是由羅正方安排，被告張燦鍙認當面向林昭 君表達市政府與協興瓏公司解約之立場，不失為解決方式， 故同意赴約，並非要向林昭君求証五十萬元匯款單真偽一事 。 ④被告董美貞涉嫌向協興瓏公司負責人林昭君索賄105萬元、 50萬元之貪污犯行時，被告董美貞當時尚未擔任○○市政府 都發局局長之職，其索賄身分係基於「○○公司負責人」， 而○○公司與○○市政府簽訂之「○○市新吉工業區開發審 查及管理總顧問技術服務契約」，該公司與○○市政府亦僅 具「私法顧問契約」關係，不具刑法第10條第1項公務員之 身分，無成立貪污罪之可能，是被告張燦鍙亦無成立主管包 庇貪污罪之可能。 三、經查： ㈠按貪污治罪條例第13條第2項所稱之「公務機關主管長官對 於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不 為舉發」，須主管長官知悉貪污之人係屬受委託公務員，始 該當該罪之構成要件。查被告許政雄雖向日建公司佐藤源治 索取5百萬元，但被告許政雄並非「受託公務員」，另被告 董美貞雖有向新吉開發案之開發商協興瓏公司，或該公司負 責人林昭君索取105萬元、50萬元之款項，但被告董美貞亦 非「受託公務員」，均如上述所述，且縱令被告董美貞曾向 林昭君行求5千萬元，被告董美貞亦非受託公務員，是縱令 被告張燦鍙知悉被告許政雄、董美貞分別向日建公司、協興 瓏公司或林昭君索取款項之事而不為舉發或庇護，亦不該當 上開長官之包庇罪之構成要件。 　㈡被告張燦鍙涉嫌包庇被告董美貞運河工程案之舞弊犯行部分 （即後述之運河景觀工程等舞弊案）　： 查被告董美貞就此部分工程舞弊之犯行，應不為無罪判決之 諭知，詳如後述，則被告張燦鍙被訴此部分犯行，即與貪污 治罪條例第13條第1項或第2項之構成要件明知「貪污」有據 不符。 四、綜上所述，本院依檢察官提出之証據，均不足為被告張燦鍙 此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告張燦鍙 有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告張燦 鍙有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自 應認不能証明被告董美貞此部分犯罪，爰另為無罪判決之諭 知。 捌、被告董美貞、袁華倫被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款工程舞弊犯行部分（即運河景觀工程等部分） 一、公訴意旨略以： ㈠被告董美貞於日建公司取得設計監造資格後，利用其為運河 整治小組之諮詢委員身份，以及因其景觀專業而取得○○市 政府授權主導日建公司景觀設計部分之審查工作的機會，逾 權積極介入日建公司之景觀設計規劃，在時程緊迫的情形， 復對日建公司提出諸多要求，並要求日建公司之景觀設計的 協力廠商亞典工程顧問有限公司（以下簡稱亞典公司）事先 提供設計資料供其審查，使亞典公司及日建公司不勝其擾， 被告董美貞並與被告袁華倫及謝景松（業經本院前審為無罪 判決確定）基於共同犯意聯絡，由被告袁華倫事先進行南部 濱海植物之市場調查，及由謝景松進行運河整治案件之橋樑 與機電照明之設計。終於88年5月下旬由亞典公司負責人林 志雄攜帶尚未完成之部分設計資料至○○公司予被告董美貞 ，另於同年5月28日將預算書初稿傳真予被告董美貞及許政 雄。被告董美貞取得設計資料後，即進行關於植栽、水電燈 飾照明、植草磚、連鎖木磚、陶磚鋪面等建材規格、價格及 設計圖上配置之預先設計作業。同年5月30日，日建公司村 上秀平、佐藤源治、平賀達也、藤田哲史等人與亞典公司林 志雄、賴森元等至台北市昭凌公司，會同○○市政府運河整 治小組組長郭學書、諮詢委員即被告董美貞等人，先期審閱 設計圖文，因日建公司提出之設計資料尚有小部分未完成， 被告董美貞即以此為由，強力介入設計圖及預算書之修改， 同年5月30日基本上均在原有日建公司及亞典公司之設計理 念下進行補圖工作，翌日即5月31日再至○○公司進行修改 時，被告董美貞明知5月31日當天晚上即要審查設計圖及預 算書，不應作大幅度變動，竟為操控關於機電照明、植栽及 鋪面工程等部分之發包施工，及圖利被告袁華倫、路得興業 股份有限公司（以下簡稱路得公司）、艾鎂企業股份有限公 司（以下簡稱艾鎂公司）、明酆企業有限公司（以下簡稱明 酆公司）、康鼎造景股份有限公司（以下簡稱康鼎公司）、 原長企業股份有限公司（以下簡稱原長公司）等廠商，未與 日建公司及亞典公司作協商，即利用時間緊迫，日建公司無 力反對的情形下，對原設計作大幅度修改，在植栽方面，以 使用本土植栽及日建公司原設計喬木尺寸太大為由，除保留 鳳凰木以外，其餘種類全部予以更換，喬木變更為新入植栽 市場、來源較少之港口木荷、台灣假黃楊、樟葉槭、魚木等 本土植栽，灌木部分則大量改為草花，並使用近來新進市場 之進口草種如桃紫木槿、百子蓮等，以使已預先了解市場之 被告袁華倫將來向承包商承包時有優勢地位，另外對於水電 照明亦作大幅度修改，與水電技師謝景松，以預先設計之水 電配置圖代替日建公司之水電配置圖，於燈具方面則在規範 上使用原長公司專門代理之日本進口燈具，同時在設計圖下 設定得標廠商採購燈具時必須提出原出廠證明、進口證明， 並經甲方工程師（於契約中為○○市政府）同意後，才能使 用該燈具之重重條件，以保障原長公司取得燈具之供應優勢 。另亦更改或增加陶磚鋪面、植草磚、收邊界石、全透型排 水管、連鎖木磚等建材設計，使用路得公司、艾鎂公司、明 酆公司、康鼎公司之特定種類、尺寸之生產或代理產品，並 浮報預算書內各建材、施工之價格，將日建公司之親水環境 與停車場工程的原預算239,035,155元，暴增為342,013,994 元。日建公司及亞典公司迫於審查預算書及設計圖的時間已 屆至，在被告董美貞的壓力下，只好同意修改。惟於同年6 月1日日建公司之代表村上秀平與○○市運河整治小組諮詢 委員周叔夜代表○○市政府簽立責任確認書，就上開修改之 部分確認日建公司不負其成敗責任，亞典公司亦於事後與日 建公司簽立相同意旨之責任確認書。預算數額亦經○○市政 府運河整治小組數度修改，仍以34,015,058元定案。 ㈡○○市政府於同年5月26日將○○市運河親水環境及停車場 工程公告招標，被告董美貞為取得承包權利，除於修改設計 預算書時，利用招標規定上違反政府採購法令之「低於底價 百分之70以下不予決標」之規定，並私下結合尚在籌組禾發 營造股份有限公司之吳正發，以薛曉峰之宏義工程股份有限 公司（以下簡稱宏義公司）名義投標，並且為符合招標規定 「應覓妥綠化園藝廠商，並應附有：……一次金額應不低於 新台幣1千萬元或累計完成綠化工程達1,500萬元以上之實績 證明」，故向鄭家聖所經營之貿農實業有限公司（以下簡稱 貿農公司）借牌為協力廠商，並代擬宏義公司與貿農公司之 「共同投標協議書」草稿，要求貿農公司配合完成公證手續 。嗣於被告董美貞已預知預算書價格的情形，宏義公司以22 ,188萬元投標，占審定預算311,976,832元（不含空污費及 工程管理費）之百分之71.12之價格，在所有競標廠商中， 若以審定預算而論，是百分之70以內之最低標。但因○○市 政府之底價定為較低29,870萬元，致另一家投標廠商樺聖營 造有限公司（以下簡稱樺聖公司），以更接近底價之底價百 分之70.02之價格20,997萬元投標，故由樺聖得標，被告董 美貞與吳正發未能得逞。被告董美貞於投標未成後，復唆使 被告袁華倫就植栽部分，路得公司之杜榮祥就陶磚部分，康 鼎公司之沈志隆就連鎖木磚部分，明酆公司賴順榮就全透型 透水管部分，以及不詳姓名之人就燈具部分，接觸樺聖公司 ，表明為被告董美貞所介紹，提出較高之報價，經樺聖公司 之現場監工主任陳吉和於第一次工地會報時，提出抗議，並 尋求其他管道購買相同材料，被告董美貞原建議對於植栽進 行複驗，因○○市政府內部人員反對，以及檢調人員於88年 9月間開始介入調查，使董美貞等有所顧忌，樺聖公司才能 順利施工。因認被告董美貞、袁華倫就運河景觀工程部分共 同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊等語。 二、公訴人認被告董美貞、袁華倫等人涉犯上開罪嫌，無非以下 列証據為依據： 　㈠設計過程騷擾日建公司及亞典公司，此有證人林志雄、賴森 　元、村上秀平、佐藤源治證述屬實，並有亞典公司傳真予被 告董美貞及許政雄之○○運河案預算書草案（88保管3834號 編號26）、村上秀平（實係平賀）於同年5月19日給林志雄 電子信件及林志雄5月21日回覆村上秀平傳真稿（偵三卷第1 46、147頁，即亞典搜索扣押物編號17，磁片：○○運河一 ，檔名：90111b06.txt及90111b07.doc）、村上秀平製作之 ○○運河：問題點及狀況說明（偵三卷第150、151頁或88保 管3834號編號54）。 　㈡被告董美貞於88年5月31日無預警地介入大幅修改預算書及 設計圖，此有證人村上秀平、平賀達也、佐藤源治、林志雄 、蘇明志、賴森元、林振陽、李媺、孫偉峰、黃妙芬、謝虹 嬅之證述，並有○○公司員工出勤表（88保管3834號編號17 ）、於亞典公司搜索扣押所得運河案設計圖、預算書之光碟 片3片（5月31日則有明顯檔案大小及內容變化）、亞典扣押 磁片7片，檔名「植栽」、「連鎖木磚」、「機電燈飾」、 「瑞芳」等檔，均為現成之預算單價分析表，且除單價有變 動外，各項目均被納入被告董美貞修改之預算書檔案9011a- 3.xls中；上開磁片「○○運河３」中檔案，○○運河目錄 .xls檔中則將9011a14.xls、9011a17.xls等檔標註為「董之 廠商」之「估價單」、日建公司要求亞典公司設計內容之修 改圖，有被告董美貞修改筆跡之日建公司設計圖及工程預算 書（分別為搜索亞典公司扣押物編號16、17、5、9、10）， 林志雄提供之運河景觀設計基本圖與橋墩設計圖（89保管22 99號編號23）、○○市政府與樺聖公司合約中所附之設計圖 （89保管2299號編號7），其中之索引圖，電子系統圖例說 明，電力圖例說明，PVC線槽詳圖，電子系統及燈飾圖㈠至 ㈤，系統單線圖㈠至㈤，及燈具大樣圖㈠㈡（以上圖號及圖 名為：L16-D0001-D0002A，LE1-LE2；L16-D0101-D0105A， Li1-Li5；L16-D0201-D0205A，E1-E5DL16-D0201-D0202 A， DL1-DL2）屬於水電照明、燈飾部份，與同年5月31日及6月1 日之圖檔相同，或有新增，或同名但內容完全不同。 　㈢材料綁標及單價溢計： ⑴植栽部分，此經證人林志雄、賴森元、平賀達也、村上秀平 、佐藤源治、林傳貴、陳文亮、羅家驤、邱春勇、羅正方、 郭學書、孫培強、林昆幹、張乙卯、范秀貞、謝鴻銘、呂文 賓、陳吉和、陳榮燦、黃伯慶、潘國祥證述屬實，並有亞典 公司原預算書（88保管3834號編號19）、董美貞於同年5月 31日修改之預算書（88保管3834號編號32）及○○市政府定 稿預算書（88保管3834號編號22）、新吉工業區○○團隊之 「技術服務建議書」節影本、亞典公司搜索之磁碟片「機電 燈飾」內檔案「植栽」、台灣省政府農林廳85至88年之「環 境綠美化材料物價調查參考資料」與○○市政府85年8月編 製的「環境綠美化價格參考表」（89保管2299號編號5-1至 5-4）、行政院農委會林務局88年8月19日88林造字第21764 號函（證物二卷第96至98頁）、薛聰賢所編錄的「台灣花卉 實用圖鑑」第十一輯副標題為「補遺及新品種」與「台灣原 生景觀樹木植栽手冊」（證物5卷）、「台灣原生綠化樹種 苗木培育」、補充施工說明書第13章第1點第3項「植栽.xls 」（89保管2299號編號3-3）、90111a11-3.xls（董修改預 算書）、90111a11-最終.xls（搜索亞典公司扣押物編號5， 「機電燈飾」磁片）、詢價單、樺聖公司與苗商潘國祥契約 （88保管3834號編號2）、工程預算書首頁、8月31日搜索樹 茂公司時，於被告董美貞之皮包內有發現驗苗照片（89保管 2299號編號22）等。 ⑵水電照明部分，業經證人林志雄、賴森元、平賀達也、村上 秀平、佐藤源治、林振陽、許壽國、唐靜芝、李輝錄、紀鶴 麟、陳吉和、劉克昌、黃發保證述屬實，並有責任確認書（ 88保管3834號編號51）、亞典公司原預算書（88保管3834號 編號19）、被告董美貞修改之預算書（88保管3834號編號32 ）及○○市政府之定稿預算書「○○運河２」磁片中同樣內 容之檔案90111a17.xls，於○○運河目錄.xls檔中，標示為 董廠商報價、亞典扣案光碟各日期圖檔（證物4卷）、機電 燈飾檔設計圖之圖號L16-D 0201A及L16-D 0202A（圖名為燈 具大樣圖一、二，圖名號為D L1，D L2）（證物四卷）、原 長公司型錄影本及參型錄影本（證物一卷第146頁以下）、 董美貞之通訊簿（89保管1944號編號6）、樺聖公司與原長 公司之契約書等。 ⑶其他建材部分，復經證人陳吉和、黃發保、陳國基、沈志隆 、林震玉、杜振榮、李昌融、賴順榮、鍾健一證稱屬實，並 有第一次工地會報資料康鼎公司之SUP44A型及B型、市府定 稿設計圖（即與樺聖公司契約書附圖）L15D 0201A圖（圖名 為D3）（89保管2299號編號7）、董美貞之通訊簿（89保管 1944號編號6）、○○運河目錄.xls、9011a11-3.xls、市府 定案預算書（88保管3834號編號32）、樺聖公司契約書、圖 號L17D 0201，圖名號D明酆公司型錄（證物一卷第67頁以下 ）、圖號L17D 0201，圖名號D1，艾鎂公司圖檔（證物一卷 第78至82頁）。 ⑷單價、數量溢計，浮報預算部分：經證人林志雄證稱屬實， 並有審計部台灣省○○市審計室88年9月7日省南1字第88053 59號函（偵十一卷第149至157頁）。 　㈣聯合禾發公司（當時尚未成立）之吳正發以宏義公司名義投 　標部分，經證人張燦鍙、吳正發、薛曉峰、鄭家聖、林清堆 、郭學書、陳福元、陳榮燦證稱屬實，並有「共同投標協議 書」草稿（88保管3834號編號18）、宏義公司投標單（88保 管3834號編號39）、88年8月31日搜索○○公司所扣之○○ 市政府工程預算書草案（88保管3834號編號19）。 三、檢察官上訴要旨並以： 　㈠關於被告董美貞預先設計，並強迫日建公司修改景觀工程之 　設計圖及預算書。 關於景觀工程之測量圖，因日建公司有期中報告，故被告董 美貞可預先設計，且被告董美貞綁標手法甚為細膩，並不需 要將全部植栽買下，只需於種類、規格、數量，以及驗苗等 程序中立下少數嚴苛難執行之條件，即可讓人知難而退。公 訴人於偵查中私下訪談苗商，提示預算書之植栽部分，均稱 係毒藥標，惟上開苗商因囿國人不願惹事之習慣，不能以鑑 定人身份出庭作證。 　㈡關於圖之修改：被告董美貞若無被告張燦鍙之撐腰有何立場 　強迫他人接受其修改意見？且6月1日審查後，固然日建公司 與亞典公司仍有進行修改，然被告董美貞修改部分已不能作 大幅變動，蓋被告董美貞仍持續掌持修改權限。且被告董美 貞強迫他人接受情形係導致日建公司與○○市政府整治小組 簽立責任確認書，乃致原設計者亞典公司亦與日建公司簽立 責任確認書，確立對於董美貞修改部分不負責之約定；甚且 在最後之設計圖中，林志雄對於其自己所修改之圖，仍以「 代」表示不願負責；然原審竟然引用被告辯辭，輕信其過度 熱心云云之謊言，而未整體觀察其於運河案設計監造審查時 之作弊行為，乃大違採證之法則。 　㈢關於圖檔之修改：圖檔之存檔時間雖有少數幾個檔案時間錯 　置，但仍不應置其他大量檔案均在5月31日更改之事實，而 不採為審判之證據，且被告董美貞所辯之電腦作業方法，並 不足作為其未曾事先設計植栽種類之有利答辯。 　㈣○○公司員工加班預作書圖之部分：○○公司孫偉峰陳述其 　於88年5月29日在公司加班繪圖，當時並有數人和老闆在一 起，其與扣案董美貞行程表中88年5月29日下午2時，與康鼎 陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍王賴先生等預綁材料之 廠商見面相符。孫偉峰29日為何要為運河案加班作業？原審 未為任何調查，就採被告答辯謂係修補作業，顯有認定事實 未依證據之違法。 　㈤有關在亞典公司搜索所扣得之扣押物部份：上開證物係公訴 　人無預警地搜索亞典公司，於該公司經理林志雄之辦公室櫃 子中搜獲。若是亞典公司於本件工程中無任何委屈，即無必 要將資料整理齊全，藏放妥適，應是其知悉董美貞之粗暴行 為背後藏有重大貪瀆，用以防一旦檢調偵查中提供以為己辯 護之用。原審徒以形式上，在審查書圖後，日建與亞典公司 有再修改及簽字，即忽略諸多違反常情之證據文件，認定事 實，顯缺經驗。 　㈥有關責任確認書一事：公訴人並未詢問佐藤源治、村上秀平 　等被告董美貞修改內容，係法院詢問，而因事過4年，上開 人等未持續參與運河工程作業，所以不能清楚回應，其等之 證言豈能作為證據？ 　㈦有關亞典公司曾於88年5月下旬提供被告董美貞初步設計圖 一事：平賀達也對林志雄的信中明確表示，董美貞對於設計 作業造成干擾，原審卻逕引用被告董美貞之答辯，扭曲解釋 函文意義，違背經驗法則。 　㈧植栽之修改及綁標： ⑴被告袁華倫所引其於88年4月間，接受「臺灣省立○○○○ 館館區原生植物栽植規劃研究」之委託，適足證明被告董美 貞在設計預算大量使用原生植栽之理由。正因為被告袁華倫 此時有此一研究，所以被告董美貞方主使其附帶了解苗商關 於原生植栽之市場，以作為綁標之依據。 ⑵被告董美貞之綁標手法係以異常的種類、規格及數量警告競 標者，再匿於幕後操控設計監造；於發包時、得標廠商購買 材料時，讓自己人介入競標或報價，否則即以驗苗等手段修 理對方。此均由公訴人於起訴時一一舉證，原審卻未能細察 。 ⑶被告袁華倫辯稱第一次報價不含施工，不為證人陳吉和所證 實，證人陳榮燦證稱確有廠商反應如果不買就要修理之云云 ，被告袁華倫既代董美貞以日建名義詢價，並無立場於廠商 得標後率先前往報價。 ⑷被告董美貞所引修改亞典植栽之原則，實為事後方拼湊理論 ，抄寫資料之辯詞，如何能作為證據？且如果要依被告董美 貞所列關於亞典公司設計植栽之缺點，同樣其本身所設計者 有更多的缺點。 ⑸最後，被告董美貞設計之植栽是否合理，可傳訊○○市政府 承辦植栽監督之農林課人員，承包商樺聖公司，以及監造廠 商日建公司。並調閱監工日誌，必可發現，現有植栽種類已 有更換，百子蓮、紫蘭等已移除，宜梧雜亂形同苗圃，蔓性 野牡丹多次枯萎更換，大型喬木也多次更換才存活，但生長 情形不良。此公訴人業於審判中多人要求傳調，原審卻未調 查，而輕信被告董美貞之辯詞，有已提出之證據未予調查之 違法。 　㈨水電照明之修改及綁標： ⑴如果謝景松是日建公司所找，日建公司豈有以「責任確認書 」表示對水電部分不願負責？何以亞典公司林志雄証稱有一 「神秘」水電技師至審查前連圖檔都不讓他們看？並引用董 美貞行程表載有被告董美貞與謝景松在審查設計圖前後頻繁 聯繫，益證公訴人所引證人林振揚、許壽國、唐靜芝等於偵 查中之證詞均一致證述謝景松由被告董美貞介紹設計而來， 可為採信。 ⑵謝景松所設計之電力配置圖與亞典公司原設計完全不同，其 電力照度計算非1、2日可為功，足見其於6月1日前已從容設 計完成。如此明證，原審竟可不顧，而採被告謝景松辯解。 另參以昭凌公司如此龐大的團體自稱關於運河橋樑設計案， 僅是小案件，竟然在水電部分沒有和日建公司簽約，而由名 不見經傳的謝景松承作水電部分，如非董美貞引介豈謂合理 ？ ⑶被告董美貞及謝景松於燈飾設計圖中事實上只用原長公司進 口之燈飾型號，淇竹、住野產品僅作為陪襯，其等所為正符 合公共委員會所指「政府採購錯誤行為態樣」規定，原審竟 引被告答辯，贅列市府契約書規定，不知其意？ ⑷樺聖公司能將燈具價格壓低，是因為其並非被告董美貞規劃 之廠商，又熟悉市場行情所致，況且當時早有檢調介入調查 ，被告等已不敢肆意哄抬價格所致。 　㈩建材之修改及綁標：被告董美貞之行程表足證被告董美貞於 　88年5月30日與日建公司、亞典公司開始討論運河景觀規劃 案前，即已預謀更動亞典公司的預算書在建材植栽上綁標， 而且在同年5月29日還找來康鼎陳國基、技師謝景松、原長 公司劉克昌及水龍王公司員工賴順榮等作最後的協商定案， 則原判決認定被告董美貞此部分未預先作業，顯與事實不符 。 　有關預算書修改部份： ⑴原審於審判過程中，對於此部分並未仔細調查被告董美貞之 行程表已有載明：「5月28日下午3時，亞典送圖」故日建公 司得標後，至6月1日審圖前，被告董美貞按日建公司依日程 提出之資料，早對於運河景觀設計所需資料有所知悉，並可 據此預先作業。 ⑵至於被告所辯之預算書變動理由均屬末節，原審卻未比較大 宗之變化，反而相信被告董美貞不實之答辯謂修改者均降低 單價，是見樹不見林之採證錯誤等語。 　關於被告私下結合吳正發等投標部分：除被告董美貞外，無 　論○○市政府人員、運河案設計監造之日建公司或協力廠商 亞典公司，無一人對於運河景觀工程之發包曾有尋找廠商前 來投標的行為，則被告董美貞有何身分及立場急著將該工程 發包出去？顯不合理。 　工程發包後之驗苗及推銷下包廠商： ⑴複驗之議，○○市長張燦鍙日理萬機，竟會去注意複驗細節 ，若非被告董美貞之意見，難有合理解釋，此處陳榮燦之證 詞相當明確，乃原審為偏頗被告董美貞，以單薄之理由駁斥 ，難以令人甘服。 ⑵推銷下包之事，係由包商現場負責人陳吉和於工地會議所提 出，其已明白表示被告董美貞找材料商來詢價，而且「價格 很硬」，或獨家專利等語，這樣的意思還不足以顯示渠有抗 議之意？原判決理由如此錯解社會互動語言，亦不符經驗法 則等語。 四、訊據被告董美貞、袁華倫均堅詞否認有上開犯行，並分別辯 稱如下： ㈠被告董美貞辯稱：因亞典公司之設計圖至88年5月30日完成 之比例仍很低，董美貞擔心6月底無法發包，省政府凍結後 ，整治經費會遭收回，才幫忙改圖，且董美貞所改之設計圖 ，均本於其多年之專業，後來會找禾發公司來投標，也是害 怕投標廠商如果低於三家即會流標，那之前之努力，均會白 費，並無舞弊之犯意等語。 ㈡被告袁華倫辯稱：88年4、5月間雖曾向林傳貴訪價，但係為 另一工程，與運河整治案無關，如欲綁標，一定需先下訂， 方能使貨源無虞，但依苗商之供述，伊僅均有訪價之動作， 未曾下訂等語。 五、經查： 　㈠關於被告董美貞預先設計，並強迫日建公司修改景觀工程之 　設計圖及預算書部分。 ⑴證人林傳貴、呂文賓、羅家驤、邱春勇均證稱被告袁華倫係 88年6月間前來詢價（原審訴字1059號卷㈣第185頁以下）， 且該次詢價，均係因應○○市政府運河整治小組88年6月9日 第九次會議決議責成日建公司應於6月14日前提出書面報價 ，已如前述（參見前揭有罪部分被告董美貞與袁華倫共犯行 使偽造日建公司詢價單部分之論述），足見被告袁華倫並無 公訴意旨所指「事前已詢價完畢」之情事。再者，上開證人 均證明該詢價單係以日建公司名義發出，倘被告董美貞等係 為牟私利，意圖先行詢價、綁標，又豈有以日建公司名義對 外詢價？至公訴人上訴意旨指稱證人林傳貴等人之證述，係 為證明「董美貞關於植栽介入甚深，於6月1日審查後，仍持 續為之」云云。核與公訴人於起訴時，引用證人林傳貴等人 的證詞，證明被告董美貞預有變更植栽預算之計畫，且透過 被告袁華倫預先植栽詢價等情不符。且被告董美貞與袁華倫 向証人林傳貴等人以日建公司名義詢價，係為因應上開第九 次會議中，責成日建公司應於同年6月14日前提出書面報價 之事，雖此部分經本院認定被告董美貞、袁華倫有共同行使 偽造詢價單之私文書，但不足資為被告董美貞、袁華倫就植 栽部分有預先詢價、綁標，並為舞弊之行為。公訴人上開所 指，尚不足為被告董美貞、袁華倫不利之認定。 ⑵又一般景觀工程設計，其基礎資料即是工程現場（即所謂「 基地」）之高程及現況調查、測量圖。若沒有這些基礎資料 ，則根本無法將景觀設計構想 (C onceptual D esign)落實 或轉化成可供招標或施工之工程圖 (C onstruction D raw ings)或發包文件 (B idding D ocum ents)。一個景觀工程 設計書圖的完成，其順序應是先有基地測量圖，再發展基地 配置 (Site Plan)，根據配置再分別發展系統性之植栽配置 圖 (Planting Plan)、照明系統平面配置圖（Lighting Pla n）、舖面平面圖 (Paving Plan)、澆灌配置圖（Irrigatio n Plan)，街道傢俱配置圖 (Street Furniture Plan )…… 等景觀因子 (Landscape D esign Elem ents)之系統計畫， 針對各景觀因子再去發展細部設計 (D etail D esign)。進 一步言，估算者必需根據各景觀因子的細部設計做單價分析 。同時根據各系統計畫，算出各工程項目的數量。再將各景 觀因子的單價分析結果，配合各工程項目的數量，才可計算 出工程的預算書。參以依亞典公司林志雄 (Jam es Lin)於 88年5月間以電子檔傳送予日建公司平賀達也(Tasuya H ira ga)之內容觀之，（見偵三卷第146、147頁，或亞典扣押物 編號17，磁片：○○運河一，檔名：90111b07.doc），亞典 公司原訂之工作時程為： ①景觀工程之測量圖預計是5月18日完成 (A dm easuring for the Tainan cannel) ②5月20至23日開始電腦繪圖及澆灌設計(All constructio n design to com pute and irrigation design) ③5月23至27日預計做「細部設計」 (All design detail) ④5月27至30日預計著手數量計算及估價 (To appraise am ount and all work direction) 以此工程設計作業流程觀之，若亞典公司一切作業皆係依據 前述電子檔案內容中所預計的進度推動，則最早應是到88年 5月18日，基地測量圖才完成。亞典公司在獲得基地測量的 圖檔後，才可以著手將「基地配置」繪製到電腦圖檔內。若 亞典公司完全是按預定進度作業，則其「基地配置」圖應是 在88年5月20至23日間完成。則公訴人指稱董美貞以預先做 好的預算書、設計圖檔等，強迫日建公司及亞典公司接受修 改實與設計之過程不相符。以植栽設計為例，在「基地配置 」圖未完成前，如何進行「植栽計畫」及繪製「植栽配置圖 」？在未完成「植栽配置圖」前，如何計算得出植栽數量？ 若被告董美貞真有綁標之企圖，則必須在確認植栽數量後， 進行全省苗圃商相關植物材料的掌控作業，亦即全省苗圃商 所擁有之設計樹種應全部被下訂。又88年5月28日以前，亞 典公司未曾提供電腦圖檔予被告董美貞，被告董美貞如何預 為作業？至公訴人上訴意旨指稱日建公司有期中報告供被告 董美貞預為作業，卻又未見公訴人提出証據証明，已難採信 ？況植栽材料中，喬木數量十分有限，最多176株，少則20 株，又是原生樹種，亦即在田野山林中均有可能向私人採購 得到，不一定向苗圃商購買；被告董美貞豈能進行喬木貨源 的掌控？至於灌木及地被，在施工規範中並沒有14天驗苗的 要求；又依其設計的數量可在2至3個月內培育完成，業經証 人即苗商邱春勇於原審審理時證述在卷（原審訴字第1059號 卷㈣第190頁），故得標後再行種植都還來得及供貨，因一 般景觀工程，植栽工程部份多是在土木、水電工程完成後才 進場施作，以免植物遭受其他工程施工破壞。以運河景觀工 程之施工期240工作天（非日曆天，即國定假日、民俗假日 、豪雨日等不計入工期）而言，大約有1年的時間施工，對 灌木及地被植栽材料的準備期來說，已綽綽有餘，無從為綁 標之行為。另公訴人上訴意旨固以，被告董美貞可預先設計 ，且被告董美貞綁標手法甚為細膩，並不需要將全部植栽買 下，只需於種類、規格、數量，以及驗苗等程序中立下少數 嚴苛難執行之條件，即可讓人知難而退。其於偵查中私下訪 談苗商，提示預算書之植栽部分，均稱係毒藥標，惟上開苗 商不能以鑑定人身份出庭作證被告董美貞綁標等語云云；然 公訴人未能具體舉證在植栽種類、規格、數量，以及驗苗等 程序中，究竟有何嚴苛難執行之條件？又未能提出証據以資 証明有那些嚴苛難執行之條件是被告董美貞所立？公訴人上 訴所指，尚無証據足資証明。 　㈡關於圖之修改： ⑴關於亞典公司所作書圖，是否業已完整，且在專業上無大幅 修正之必要，係屬專業判斷上之問題，容或見仁見智，惟與 是否涉嫌貪瀆舞弊並無必然關聯。且證人即○○市建築師公 會鑑定小組召集人黃瑞益於原審審理時證稱：「（問）亞典 公司所製作之發包書圖可否直接拿來發包？（答）如果我是 審查委員，我是不會讓他通過審查。」等語（見原審訴字第 1059號卷第31頁），可見亞典公司所作書圖在某種程度上 ，尚未完成。 ⑵日建公司依據○○市政府執行期程，被要求於6月1日前應將 發包書面草稿移交○○市政府。○○市政府如認發包書圖草 稿過於草率，當然可以拒絕受領，惟此即將發生工程糾紛， 對承包廠商及業主均有不利，此即日建公司代表為何會接受 被告董美貞意見之由來。此觀諸證人林志雄於原審審理時稱 「（平賀有無叫你依董美貞之意修改）有。」、證人賴森元 稱「（5月3日離開時有無改電力配電圖、燈具種類、數量） 平賀看時，也沒有反對之意」之證詞即明（見原審訴字第10 59號卷㈣第197頁以下）。 ⑶況查，經被告董美貞修改後之發包書圖草稿旋交由○○市政 府運河小組進行審查，日建公司及亞典公司均全程參與，亦 就其不同意之部份又再修改。此一修改不僅於審查會中有之 ，連第一次工程招標公告後，82張圖面中，亞典及日建又修 正或新增39張，亦有原審函請○○市政府補送之發包圖可稽 ，足見日建公司仍擁有自主之權利，可就其創作設計加以表 達。倘依公訴人所指，被告董美貞係藉由時間急迫，強力介 力日建公司之設計，並從中舞弊，然自同年6月1日起有18天 時間進行審查、修正，如欲從中舞弊、綁標，何以未於歷次 審查會中，甚或招標公告後利用修正綁標？可見被告董美貞 尚乏綁標之主觀意圖。另依公訴人上訴理由所舉之已判決無 罪確定之同案被告陳榮燦之供述：「5月31日當天送來已晚 上12點，大家沒時間，只粗略看一下，市長說把這些交董美 貞拿到台北修訂，我留一份底稿，把它轉到我電腦，董美貞 連結那邊要修改，我就修改，把修改好的給日建公司確認」 等語觀之，被告董美貞關於圖之修改，顯係應市長（張燦鍙 ）之指示、交待而為，難認有何舞弊之行為。 ⑷至公訴人所指「平賀說他不想回運河看」、「村上秀平與林 志雄互相要求拒絕一切董美貞之需索」、「村上秀平為了維 護日建公司之利益乃要求與○○市運河整治小組簽立責任確 認書，就植栽、護欄、照明等變更項目，不負其責任。」等 情。然証人林志雄於原審審理中則証稱「這部份是我的感覺 」（見原審訴字第1059號卷㈣第200頁），則既係証人林志 雄個人之臆測之言詞，難據為被告董美貞不利之証據。另稽 之平賀達也與林志雄1999年5月19日E-mail之內容，有關「 Ms.D oong's advaice(advice)」一詞，其中「advice」一 詞，應為「勸告、忠告」，並非「需索」，此部分公訴人顯 有誤會。又公訴人援引「責任確認書」、「張○○市長的會 見紀錄」，用以證明日建公司係因迫於時間緊迫不得不接受 云云；惟查，運河設計書圖草案於送交市府審查後，共召開 會議10次，被告董美貞並非每次均參加，有卷附之○○市政 府開會通知單、○○市運河整治工程設計事宜協調會議記錄 （偵卷二第311頁以下）可資佐証。則○○市政府與日建公 司縱有不同意見，亦可於會議中可加以修正，而事實上亦均 有修正；且運河整治工程公告後，日建公司仍再就已公告之 書圖加以修正，計82張圖說中，更動或新增39張，又如上述 ，是縱日建公司係迫於時間緊迫不得不接受被告董美貞介入 修改設計圖，然日建公司事後仍有自主權，可經由事後由○ ○市政府召開之會議中提出修正，即難謂日建公司已毫無自 主權，而任由被告董美貞從中舞弊，是上開責任確認書、○ ○市長會見紀錄，均不足據為被告董美貞此部分舞弊之不利 証據。復查，日建公司修正或新增之39張書圖，被告董美貞 既未參與，則縱証人林志雄於該書圖中簽「代」者，有14張 之多，亦難認係因被告董美貞之過度干預。再稽之「責任確 認書」（88保3834號編號51）、「張○○市長的會見紀錄」 （88保管3834號編號52）內容（見偵三卷第149-174頁）， ，僅抽象指出植栽、護欄、照明等部分不願意負責，及設計 上之不同，但就被告董美貞究係如何舞弊，則不明確，難據 為被告董美貞不利之認定。 ⑸公訴人上訴意旨復指稱「被告董美貞有何立場強迫他人接受 其修改意見？」、「6月1日審查後被告董美貞仍持續掌持修 改權限」、且「被告董美貞強迫他人接受情形係導致日建公 司與○○市政府整治小組、亞典公司與日建公司簽立責任確 認書，及林志雄對於其自己所修改之圖，仍以『代』表示不 願負責之原因」等語。然此部分，本院已就①日建公司代表 會接受被告董美貞意見，乃因日建公司依據○○市政府執行 期程，被要求於6月1日前應將發包書面草稿移交○○市政府 之急迫性與必要性。②運河整治工程公告後，日建公司亦仍 再就已公告之書圖加以修正，計82張圖說中，更動其中39張 ，足見日建公司尚無因迫於時間緊迫不得不接受，而毫無自 主權，任由被告董美貞從中舞弊之情事。且該39張依日建及 亞典之意變更之書圖中，林志雄簽『代』者，雖有14張之多 ，但林志雄是否簽『代』，尚非全然因被告董美貞過分干預 所致，已如上述，公訴人上訴所指，亦無可採。 　㈢關於圖檔之修改： ⑴原審於91年7月25日以後3次當庭勘驗圖形檔時，為求勘驗方 便，將圖檔做以下之編號：編號一（5月12日）、亞典編號 二（5月29日）、昭凌編號三（5月30日）、○○市運河編號 四（5月31日）、運河景觀編號五（日建公司送市府不含水 電部分6月1日）、編號六（日建交予市府之圖檔、含水電圖 ）、發包圖編號七，合先敘明。 ⑵公訴人雖以圖檔之存檔時間及ＫＢ數（電腦檔案之大小）變 化為認定犯罪事實之論據，但此部分經鑑定人鄧朝元於原審 審理時證稱：縱使為相同之圖形內容，仍會因使用者不同之 指令或不同之操作習慣，而使得該圖形內容之ＫＢ數不同， 甚至可能產生極大之差距。再者，ＫＢ數變動很多，未必代 表圖檔有修改，或者圖檔內容變化很大等情（原審訴字第10 59號卷㈧第170-171頁）。亦即，縱ＫＢ數變化很大，未必 即表示被告董美貞有如公訴人所述之犯罪情形，公訴人依此 指稱被告董美貞有舞弊之犯行，尚無可採。另電腦檔案上所 顯示之存檔時間，未必即為圖檔之最後修改時間，蓋一電腦 檔案只需在取出後按下「儲存檔案」之指令，該檔案之存檔 時間即會更新，縱使未就該檔案內容作任何更動亦同。是以 ，無法單純以ＫＢ及存檔時間之變動即認定檔案遭到修改。 佐以原審勘驗圖檔之結果，亦證明ＫＢ數之變動並不代表圖 檔有變化。以圖檔ＳＦ一為例，ＳＦ一於編號昭凌編號三（ 5月30日）、○○市運河編號四（5月31日）之ＫＢ數有變動 ，惟勘驗之結果證明，ＳＦ一昭凌編號三（5月30日）、○ ○市運河編號四（5月31日）、運河景觀編號五（日建公司 送市府不含水電部分6月1日）之內容皆無變化（見原審訴字 第1059號卷㈧第182頁）；由此可見，ＫＢ數之變化對於本 案而言，並無任何意義。且起訴證據中之「○○運河目錄. xls」檔（參起訴書第38頁第3行至第4行），其存檔時間為 「88年8月31日」，遠在88年5月31日被告董美貞修改之後， 且已逾運河案發包日，是以存檔時間為該檔案之最後修改期 日，並依此邏輯推論被告董美貞之犯罪，亦有盲點。是依前 開邏輯，前揭圖形檔案光碟片之編號係按光碟片之作業時間 先後排列。且事實上，當庭勘驗之結果，幾次發現前揭圖形 檔案光碟片之編號順序與各圖檔存檔時間順序並無必然之關 係；以檔案「ＰＫ三」為例，於編號三之存檔日期為「88年 5月30日上午10時54分」，於編號四之存檔日期為「88年5月 30日上午9時15分」（見原審訴字第1059號卷㈧第178頁）， 編號四之存檔時間在編號三之前；次以檔案「ＷＳ一」為例 ，編號四、五之存檔時間即在編號三之前（見原審訴字第10 59號卷㈧第183頁）；再者，ＷＳ二至ＷＳ五部分，編號四 、五之存檔時間亦在編號三之前（見原審訴字第1059號卷㈧ 第185頁）。益見光碟片上標籤的作業時間對於本案事實而 言，並無絕對之意義。存檔時間不足為認定被告董美貞犯罪 事實之證據。 ⑶又原審91年7月25日勘驗結果，除了植栽設計（電腦圖檔名 PL1至PL10）、欄杆設計（電腦圖檔名D10），被告董美貞坦 承因基於景觀設計專業之理念與考量而變更設計，電腦圖檔 名D14為增補街道傢俱細部設計圖，及PL11是為增補植栽總 表外，其餘起訴書中所提及之22個電腦圖檔在88年5月31日 有變化之原因，係因要作圖檔的修補與整合工作。至於前述 植栽設計、欄杆設計等之變更增補理由： ①亞典公司植栽設計圖之作業進度觀之，直至88年5月30日 凌晨4點26分，喬木之植栽設計（PL1至PL5）始全部完成 ，但地被植物的數量及種植密度仍未標出，詳如「原審91 年7月25日勘驗電腦圖檔筆錄」，換言之，被告董美貞確 實需於88年5月30日早上在昭凌公司審圖時，才可看到全 區的植栽配置及選取的植栽材料名稱。但於該時尚且不知 各種植栽材料的選用數量。 ②被告董美貞建議變更設計的植栽材料及其搭配方式，係於 88年5月30日在昭凌公司依據日建公司的植栽配置圖來設 計／選取植栽材料，並未變動日建公司之植栽空間概念（ 即：何處要種喬木，何處要種地被植物的空間效果），且 被告董美貞係依據該植栽配置圖來選取在專業上認為最理 想的植栽材料。此亦可在對照編號二、三、四光碟片電腦 圖檔PL1至PL10之圖檔內容，其植栽配置位置皆完全相同 的情形，即可證明。參以被告董美貞使用電腦輔助繪圖（ CAD）的操作模式與機制，於88年5月30日早上在昭凌公司 審查亞典版之植栽設計圖，係直接利用列印的圖紙進行修 改；但電腦繪圖者可直接利用電腦之圖檔上的「聯結」功 能，直接在該聯結的圖檔上依被告董美貞所標示之植物名 加以建檔即可，作業程序簡單，根本不須耗費太多時間。 （如編號四中PL1至PL5喬木植栽設計圖，即是利用「聯結 」T-OLO圖檔喬木配置的位置圖做為基本圖，而後在本身 的圖檔內建構新設計的喬木種類名稱）。且電腦繪圖人員 亦可利用亞典公司完成之植栽設計圖檔，將圖檔內不需要 的圖層（L yers）內容加以刪除後（只需一、二個指令即 可），再重新建製欲修正的文字，重新存檔即可。（如： 編號四中PL6至PL10地被植物之植栽設計圖，即可將編號 二中相同圖檔名的檔案叫出，再以一、二個指令，清除原 圖檔內有植物名稱的文字圖層後，在乾淨的圖層裡，重新 建製新的植栽材料名稱建檔即可）。不論何種操作模式， 電腦繪圖人員所需花費之時間並不多，此部分從被告董美 貞提出之證物即可獲得證明，故依圖檔之複雜程度認為被 告董美貞需要預作設計，亦不全然。參以被告董美貞修改 的植栽設計圖PL1至PL10，係於88年5月31日凌晨4點25分 至7點6分之間分別完成，有原審91年7月25日勘驗電腦圖 檔可按（見原審訴字第1059號卷㈧第171至187頁），當時 被告董美貞仍陪同亞典公司人員在昭凌公司加班。由此可 證公訴人所謂植栽設計係被告董美貞預先設計，並於88年 5月31日亞典公司人員至○○公司時，由被告董美貞提出 交給日建公司／亞典公司人員強迫接受一事，並非事實。 況被告董美貞雖就植栽材料提出個人之建議，並協助完成 植栽材料設計，因亞典公司之植栽設計圖檔並未被取消， 仍然存留於編號三中可供日建公司選用，是尚難以此即認 被告董美貞有強迫亞典公司或日建公司接受其任何意見修 改。又日建公司雖原則上採用了被告董美貞之植栽材料建 議（存於編號四中），但由編號五（88.6.1）、編號七發 包圖及88年6月17日市府第2次公告的補充資料（工程合約 附圖十，附圖十一）觀之，自88年5月31日以後，日建公 司仍持續就植栽配置、植栽材料、植栽數量、進行修正（ 至少2次），顯示日建公司仍保有設計的自主權及決定權 。 ③欄杆設計其變更之理由，係因要求日建公司配合橋樑之欄 杆設計延續下來及在景觀美質及施工上之考量。 ④圖檔Ｄ十四街道傢俱，此雖係全新增補之設計圖檔，惟主 要目的是為補全所有景觀街道傢俱（STREE FURNITUR）之 細部設計。且遍觀Ｄ十四圖檔新增設計內容，並無公訴人 所指圖利之對象（廠商），此部分應與綁標情事無關連。 ⑤綜觀所有景觀設計圖檔自88年5月31日以後的變化，仍有 諸多設計圖遭變動或修補，其中：Ａ編號四（5.31）至編 號五（6.1）之間，有15張景觀設計圖檔遭變動或修補。 Ｂ編號五（6.1）至編號七（發包圖）之間，景觀設計部 份更有多達51張（超過百分之82）的設計圖遭更動或修補 （不計電力系統及護岸工程設計，景觀設計圖共計62張） 。Ｃ88年6月17日第2次公告的補充說明資料中，再有36張 （百分之58）的景觀設計圖遭修正，另新增3張景觀設計 圖，詳見卷附之證物。共計修補39張圖，近百分之62的變 動率。而依檢察官所提之証據，尚無88年5月31日之後， 被告董美貞積極「介入」設計圖的修正作業之情事，然景 觀設計圖（不計照明工程、電力系統及護岸工程設計）尚 有如此大幅度的變動與修正，已難認被告董美貞有公訴意 旨所指之舞弊行為。 ⑥公訴人於92年6月26日提出補充起訴理由書，雖指稱「經 比對AUTOCAD之電腦圖檔、建立日期、總編輯時間，發現 『市601』（即光碟片編號五）中有5個圖檔並非由亞典公 司原有圖檔修改」，足認被告董美貞有「預先介入圖檔規 劃之工作」等情。然該5個圖檔若不計水電工程部份，共 有3個圖檔，分別為「PL11.dwg」、「Plant.dwg」、「D1 4.dwg」，公訴人認定3個檔「非為由亞典公司之原始檔案 所修改」，因此「推定該5個檔（另2個檔為水電工程之圖 檔）係由外力介入所增加之檔案」。惟此部分經原審於91 年7月25日圖檔勘驗內容，說明如「本判決附件一」所示 ，是此部分尚不足証明係被告董美貞介入所增加之檔案。 ⑷公訴人所指○○公司員工加班預作書圖之部分： ①○○公司員工黃妙芬並未參與電腦繪圖作業，僅是在88年 5月31日早上將一個圖e-mail給賴先生（證卷一第13頁暨 88保管3834號編號17黃妙芬之出勤表）。 ②○○公司員工謝虹嬅未參與電腦繪圖作業，僅在88年5月 31日早上應被告董美貞要求，將電腦檔內之圖檔列印出來 ，且當時只有公司的人在，出圖後來的事均不知道（詳證 卷一第14頁暨88保管3834號編號17謝虹嬅之出勤表）。 ③○○公司員工孫偉峰是三人中唯一參與電腦作業的人，惟 渠所負責之工作僅是「根據我們老闆所做的修改的圖繪製 ，29日當天我一個人在裡面繪圖，老闆則在會議室跟一些 人在一起，我不是很瞭解。30日上午我還是在公司繪圖， 下午我與老闆及董素貞到昭凌公司，他們安排我一個位置 ，也是做繪圖工作，晚上12時結束後，我又把檔案帶回公 司做，做到隔天凌晨7點多，因為當天……，所以我就把 圖檔留在公司。……圖檔後來當天公司有虹嬅、妙芬在公 司做出圖的工作，我回來時看到電腦室有三人坐滿，因為 很累，我就沒有幫忙做，結束以後，他們就拷貝圖檔走了 ，剩下來的圖檔，老闆說係幫忙性質，所以我就把它刪掉 了，也沒有留備份。」（詳證卷一第12頁，暨88保管3834 號編號17孫偉峰之出勤表）。足證○○公司僅孫偉峰一人 協助日建公司／亞典公司進行電腦圖檔的修正作業，且沒 有任何一個人曾在88年5月29日以前接受過被告董美貞指 示，進行任何公訴人所謂之「預先設計作業」。另由於88 年5月31日清晨亞典公司之林志雄、賴森元仍在昭凌公司 加班，是故謝虹嬅早上在○○公司列印電腦圖時，並沒有 看到任何陌生人，「當時只有公司的人在」。而黃妙芬早 上上班時亦係依被告董美貞之指示，將孫偉峰自凌晨零點 至7點在○○公司加班所完成之修補圖檔e-mail給「賴先 生」（應是賴森元），由於所佔工時不多，黃妙芬甚至在 出勤表上並未列計工時。雖然公訴人上訴意旨復再以：證 人孫偉峰陳述於88年5月29日在○○公司加班繪圖當時有 數人和老闆在一起，其與扣案董美貞行程表中預訂5月29 日下午2時，與康鼎陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍 王賴先生之廠商見面相符，並依此推論被告董美貞有其所 指預綁材料之行為；惟查，證人孫偉峰固曾證述：「29日 當天我一個人在裡面繪圖，老闆則在會議室跟一些人在一 起，我不是很瞭解。」等語，但依証人孫偉峰上開証詞， 當日究係何人與被告董美貞在會議室談論何事，尚難依証 人孫偉峰之証詞即可証明，公訴人以此推認「被告董美貞 係與康鼎陳國基等人討論綁標之事」，已無可採，且無再 行詰問証人孫偉峰之必要。 ④孫偉峰於5月29日所作業之電腦圖檔，均是修補工作。此 可對照不論是編號二／編號三甚或編號四光碟片88年5月 29日全天至5月30日早上（即孫偉峰在○○公司作業的期 間，5月30日下午孫偉峰即至昭凌公司作業）所存檔之電 腦圖檔檔案，由圖檔的存檔時間及電腦內容觀之，並無公 訴人所指「植栽」（PL1至PL10）、「植草磚」及「陶磚 」（D1）、「四吋HDPE透水管」（W S1至W S5及PK3）及 「連鎖木磚」之設計內容。 ⑸有關在亞典公司搜索所扣得之扣押物部份。 ①扣押物編號十六、十七之光碟片及磁片之部分，經勘驗結 果已可知電腦檔案之ＫＢ數變化，以及檔案之存檔時間， 對於本案而言，並無任何意義，已如上述，茲不贅述。 ②扣押物編號五係「日建公司要求亞典公司設計內容之修改 圖」。由其圖框外之傳真日期顯示，應係日建公司於88年 6月5日傳真給亞典公司的修改意見（共計有24張圖檔）； 其中公訴人所提之D1圖檔，日建公司亦仍在繼續修正中。 同份傳真中，日建公司另又增加了3張新的設計圖手稿， 證明至88年6月5日日建公司仍未完成所有的設計。而日建 公司的設計及審核修訂工作，自88年5月31日以後，一直 持續至88年6月17日○○市政府第2次發放補充資料說明時 才結束。工作期間長達18天。參以日建公司佐藤源治88年 6月16日給亞典公司林志雄傳真稿內容，可知自6月1日日 建公司提出景觀設計圖至○○市政府後（即編號四，5月 31日之電腦圖檔內容），傳真信上所指的「這一連串的修 正」行為，皆是建立在日建公司審核、修正，亞典公司電 腦作業的雙向互動關係上。這期間被告董美貞除了參與○ ○市政府的審查會外，均不曾再「介入」任何設計圖的紙 上修正作業甚或於審查會議上提出任何設計內容上或材料 上之具體要求；日建公司應可選擇修正任何一個圖檔，甚 至去選取日建公司屬意的植栽設計與欄杆設計，（亞典公 司所做之植栽設計及欄杆設計存檔在光碟片編號三中，被 告董美貞所建議之植栽設計與欄杆設計存檔在光碟片編號 四中）。 ③扣押物編號九之部份，14張圖中僅3張圖有被告董美貞修 改之字跡，其餘修改筆跡皆非被告董美貞之字跡。又由該 3張被告董美貞修改圖之筆跡內容，亦可見被告董美貞僅 係就圖中闕漏不完整之處，做整合補強之工作；且被告董 美貞之修改亦非最後之定案，尚須經他人之審核，此由前 述勘驗電腦圖之修補過程及該三張圖上皆寫有「D one.ok 」（此非被告董美貞所寫）之字樣即可知。 ④綜此，足証日建公司仍有設計之自主權，難認被告董美貞 有以時間緊迫，迫使日建公司接受，而從中舞弊之事實。 且關於在亞典公司搜索所扣得之扣押物，本院已依原審勘 驗所得，論述如上，檢察官上訴以其於偵查中無預警地自 亞典公司經理林志雄之辦公室藏放資料之櫃子中搜獲所得 扣押物品之形式外觀，認定應是亞典公司人員知悉被告董 美貞之行為背後藏有重大貪瀆，為防一旦檢調偵查而提供 以為己辯護之用等情，尚屬檢察官臆測之語，不足採信。 且若果如公訴人所推論該等扣押物品係林志雄等人為自保 ，而預為收藏並待證明被告董美貞之貪污犯行，則為何於 檢調偵查時須經搜索程序始能起獲，而非亞典公司人員主 動提供？可見公訴人之論述不符證據法則與一般經驗法則 。 ⑹有關村上秀平與周叔夜簽立責任確認書一事，公訴人以該責 任確認書中，日建公司就「植栽、護欄、照明設備等變更項 目，不願負其責任」，來強調被告董美貞的要求修改作為「 應係強勢而粗暴」的；且係因被告董美貞「以市府代表之強 勢態度要求其等修改，其等係迫於時間緊迫，不得不接受」 之故，才迫使村上秀平為了「維護日建公司之利益」，要求 周叔夜「代表○○市政府」簽立該確認書，惟查： ①日建公司自（88.06.01）與周叔夜簽立該確認書後，至少 仍有3次變更設計圖內容的事實，且有修補景觀設計圖的 記錄，已如上述。 ②村上秀平雖於確認書上說明在景觀設計方面變更的項目有 「植栽」及「護欄」（即欄杆），但証人平賀達也、佐藤 源治、村上秀平均無法具體証述被告董美貞修改之內容， 及亞典公司設計之內容，意即日建公司在審核圖時，根本 不知道那一個設計內容是亞典公司設計的，那一個設計內 容是被告董美貞建議的，但因惟恐「在有限時間之內，完 成修改及加稿的工作，恐有疏略之處」（確認書內容）， 故簽訂責任確認書；然其僅能證明日建公司係為保全日後 自身的設計責任之心態；且証人平賀達也、佐藤源治、村 上秀平既無法具體釐清被告董美貞修改，及亞典公司設計 之內容，自無從比對並據為被告董美貞不利之認定。 ⑺有關亞典公司曾於5月下旬提供被告董美貞初步設計圖一事 ： 公訴人於起訴書中多次提到被告董美貞係因於88年5月下旬 取得亞典公司尚未完成之部份設計資料，或曰「初步之設計 圖」，被告董美貞於是得以進行預先設計作業，並引用證人 林志雄、賴森元之證述，惟証人林志雄於原審審理中則証述 拿設計圖及預算書至○○公司給被告董美貞的時間，是在「 88年5月28日或拖一天的時候」（見原審訴字第1059號卷㈤ 第244頁）。此與被告董美貞審查並協助日建公司修補設計 圖之時程及經過相符。是被告董美貞應係見亞典公司所提送 之設計圖內容嚴重落後，經與○○市政府聯絡告知狀況後， 應○○市政府之要求而修補設計圖。 ⑻依平賀達也信中內容，可清楚看出平賀達也告知林志雄：當 被告董美貞對設計有任何意見時，請林志雄回絕接受，並請 林志雄向被告董美貞解釋，因為日建公司擔憂沒有時間完成 設計。（If she says anything about our design,please , say no to her. Explain and let her understand we do not have time to finish. As I explained above, everybody without Ms.Doong know s hard schedule ahead of us. If you can not finish this work within a certain time, we will be in a big trouble……）。 足見日建公司極度擔憂無法於時程要求內完成設計圖的壓力 。證諸於88年6月5日日建公司尚傳真3張新增的設計圖（共 24張的修補手稿）及88年6月17日市府第2次公告的補充資料 共計39張附圖之事實，可看出為何88年6月1日村上秀平急於 找周叔夜簽立責任確認書的卸責心態。且88年6月16日佐藤 源治傳真給林志雄的信件內容，責怪其「不負責任的態度」 與「業務執行不力」等等言辭，詳見亞典公司之扣押物磁片 （「亞典搜索扣押物編號十七，磁片：○○運河一」），可 見亞典公司未盡職責。是綜合上述說明，証人林志雄雖提供 被告董美貞初步設計圖，亦難認被告董美貞有強力介力日建 公司設計，而從中舞弊之行為。 　㈣植栽之修改及綁標： ⑴公訴人認被告董美貞與袁華倫涉犯植栽綁標之行為，無非以 苗商即證人林傳貴於偵審中證稱：被告袁華倫早於88年4、5 月間即南下了解濱海本土植物行情，而渠等有預先作業等語 為據。 ⑵被告袁華倫則辯稱：伊為○○公司之負責人，於88年4月間 ，因接獲「台灣省立○○○○館館區原生植物植栽規劃研究 」之委託，方至台灣南部了解台灣原生物種生長環境等語。 ⑶經查： ①被告袁華倫為○○公司之負責人，於88年4月間，接獲「 台灣省立○○○○館館區原生植物植栽規劃研究」之委託 ，從事臺灣省○○○○館館區原生植物植栽規劃研究，有 公司營利事業登記證及「台灣省立○○○○館館區原生植 物植栽規劃研究」、計畫書、委託研究契約書、成究成果 報告等可按（原審訴字第1059號卷㈣第8至53頁），此部 分事實堪予認定。復查，被告袁華倫為○○公司之負責人 ，且其從事園藝栽植育苗研究多年，又該公司之營業項目 為庭園綠化設計及施工業務，及各種花卉、樹石、盆景、 花器之買賣，因此被告袁華倫到各處苗圃查訪植栽，了解 各地植栽種類，即為其平日業務之一；又88年4月間其因 接獲「臺灣省立○○○○館館區原生植物栽植規劃研究」 委託研究契約工作，且由於臺灣省立○○○○館館區基地 坐落於○○市安南區，因此被告袁華倫經常前往臺灣南部 各地了解臺灣本土原生植物之種類及生長環境，以完成該 研究計畫，核與常情相符。公訴人上訴理由所指：正因為 被告袁華倫此時有此一研究，所以被告董美貞方主使其附 帶了解苗商關於原生植栽之市場，以作為綁標之依據等情 ，亦無証據以資証明，顯係臆測之詞。 ②證人林傳貴等苗商，均證稱被告袁華倫未與苗商訂約且亦 未約定不可售與他人（見証物二卷第39頁反面、61頁反面 、第62頁反面至第63頁、第78頁，原審訴字第1059號卷㈣ 第184-185、188、193、212頁）。然綁標之目的在使市場 上就某一商品僅有一人可以供應，以資壟斷，他人如有需 要，非由此人提供則無從取得，其價格由壟斷之人決定， 以此圖得暴利。而本案設計之苗木，被告袁華倫自己經營 之○○公司無可供應，訪價之對象則自宜蘭以迄屏東，幾 乎遍佈全省，如欲達綁標、壟斷之目的，必須與擁有苗木 之業者或買斷或訂約下訂金以確實保障貨源。然證人即苗 木業者林傳貴、羅家驤、邱春勇、孫培強等人於原審審理 中均證稱：被告袁華倫僅傳真詢價單要求業者報價，從未 交付訂金、簽約或約定只能賣給袁華倫一人（見原審89訴 1059號卷㈣第184-185、188、189、212頁）。足証被告袁 華倫僅係單純詢價，並無綁標圖利之行為。 ③又查，證人邱春勇證稱「灌木部份可用兩三個月時間以溫 室栽培方式種植」等語（原審訴字第1059號卷㈣第190頁 ）；證人黃伯慶於調查中證稱「植栽工程方面，我係委請 興生景觀開發有限公司負責人潘國祥粗略報價給我，我即 依其報價，計算各該植栽之單價分析」等語（偵卷十一第 96頁），可見植栽於得標後，再行種植都還來得及供貨， 且取得毫無困難，得標後亦順利供貨完工。益足見被告董 美貞並無綁標舞弊之行為，且無公訴人上訴意旨所指「被 告董美貞以異常的種類、規格及數量嚇退競標者」之情事 ，是縱被告董美貞對日建公司設計加以修正，亦不足為被 告董美貞此部分不利之認定。 ④至公訴人指稱被告袁華倫向樺聖公司二次報價，其第二次 之價格高於第一次，且被告袁華倫辯稱第一次報價不含施 工，不為證人陳吉和所證實，並舉證人陳榮燦証述「當時 有廠商跟我抱怨說有袁華倫打電話給我們要賣他們苗木， 若不跟他們買的話，要讓他們驗苗不成功」等語（偵十一 卷第135頁反面），以資認定被告袁華倫脅迫得標廠商以 高價購買苗木，而與被告董美貞共同舞弊等語。惟稽之証 人陳榮燦上開証詞，既係聽自廠商之詞，則其真實性已有 可疑。且稽之証人即樺聖公司人員陳吉和於偵查中証稱「 袁華倫只是態度很不好，說不買的話就算了」等語（偵二 卷第135頁反面），並無出言脅迫之情。而遍查全卷，亦 無証據足資佐証証人陳榮燦上開「袁華倫脅迫高價購買苗 木」証詞係屬實情，公訴意旨依証人陳榮燦之証詞，而指 被告袁華倫有此部分脅迫廠商之行為，已難憑採。再查， 証人陳吉和雖認被告袁華倫之二次報價過高，然被告袁華 倫僅為○○公司之負責人，非屬依法執行職務之公務員身 分，並無利益迴避之問題，而○○公司所經營之項目又含 有植栽綠化工程，其為取得此項生意，自可參與報價，縱 認被告袁華倫代人詢價後又報價之立場不適當，亦難認被 告袁華倫此部分行為有何違法之處。 ⑷公訴人另認被告董美貞與袁華倫共涉偽造文書部分： ①公訴意旨雖認被告董美貞與袁華倫除上開共同行使偽造日 建公司詢價單之私文書外（此部分業據本院認定有罪，詳 前述有罪Ｃ部分之論述），另由被告袁華倫偽造宜蘭花木 村公司、台北縣三峽苗圃二家之報價資料，提供○○市政 府，致生損害於上開苗商及○○市政府云云。 ②經查： 証人即花之村公司之員工顏秋蓉固証稱「其未獲報價回 傳日建公司之詢價單，未與日建公司有業務接觸等語（ 見証物二卷第28頁反面）。而証人即三峽苗圃黃麒霖亦 証稱：該份確認單非我報價，三峽苗圃黃麒霖之商號名 稱、負責人姓名、電話、地址等資料非我親簽的，與日 建公司從無任何業務或私人上之聯繫或接觸，從未接收 過該份確認單之傳真（証物二卷第34頁反面），報價單 不是我簽名，當初是電話報價，認識袁華倫（証物二卷 第59頁反面）。 但証人即花之村公司之謝鴻銘於原審則証稱：賴秋蓉是 我公司的職員，報價單是我報價的，袁華倫要我報價（ 原審訴字第1059號卷㈣第191-193頁）；証人即三峽苗 圃之合夥人呂文賓於原審亦証述：和黃麒霖是合夥人， 我只記得88年7月5日早上袁華倫打電話來，問我要否做 這工作，我就將傳真單傳給他，我是負責外務的工作， 所以就以黃麒霖名字填寫，沒有跟黃麒霖說等語（原審 訴字第1059號卷㈣第185頁），可見花之村公司、三峽 苗圃之詢價單確係由各該苗圃所填載。可見花之村公司 、三峽苗圃所回傳之詢價單，均係各該苗圃填載後回傳 ，被告袁華倫並無偽造此部分詢價單（即各該苗圃之報 價資料）。公訴意旨此部分尚屬不能証明。 ⑸植栽種類選定之適當於否，應與被告董美貞有無涉嫌貪瀆舞 弊無關： ①按被告董美貞供稱其於審修亞典公司原設計時，所採取之 原則如下：（針對特定樹種被告董美貞供述如附件二） Ａ喬木應採用台灣原生樹種。 Ｂ利用灌木及地被之花色及葉色以增加色彩變化之景觀效 果，雖台灣原生植物較少具觀花（或觀葉、觀果）價值 之灌木及地被，但仍應盡量採用原生種類。 Ｃ選用之植栽種類均應適應運河地區多陽光、近海濱之環 境特色，即：需為耐鹽、耐旱之植物。 Ｄ少病蟲害，並且無須經常照顧，以減輕市府日後管理維 護上之壓力。 Ｅ盡量避免選用大量落葉之樹種，即：最好為常綠樹種， 減少運河水體受污染之機會。 Ｆ由於基地本身為狹長型，灌木及地被盡量採用軟枝型之 植物，一方面具軟化硬體設施之景觀效果，一方面避免 使用者被枝條刮（刺）傷。 Ｇ植栽之選用須配合基地環境之景觀特質，並利用植栽之 樹型及質感，強化環境之景觀特色及空間（軸線，節點 等等）效果。 Ｈ貨源之取得，是否沒有問題。 ②經查，原審審視亞典公司設計在預算書樹木的選擇上，亞 典公司卻有將同一種樹種，卻選用尺寸不同規格的情形， 譬如：同是楓樹，W（樹冠寬）要求同是2公尺，但樹幹米 徑（ψ），卻分別設計30公分及10公分。茄冬樹亦是如此 ，W（樹冠寬）要求相同（2公尺），但樹幹米徑卻一個要 求30公分，一個為10公分，差距很大。又亞典公司在大片 綠地上種植的灌木，雖然設計的尺寸只有25至30公分，但 多數的種類成長速度快，需常進行剪枝，以維持地被的景 觀效果；且灌木在本質上，5至10年間均將順勢長成80公 分至2公尺高，即使是靠強剪，全部的綠地勢將變成厚厚 的樹籬，阻擋景觀的視覺穿透感，更窄化運河河岸狹窄的 空間。而地被植物除設計6種外來種灌木外，僅列了1,500 袋的「季節草花」，既未說明草花的種類，亦未說明是0 年生？2年生？或多年生的種類？如何去評估他的種類適 宜性或他的景觀設計為何？承包商是隨機亂種？或是有任 何圖案要放樣？色彩如何搭配？是以觀花或觀葉的草花搭 配？四季的色彩效果如何？施工圖上都沒有明確的標示。 足證亞典公司於此部分之設計顯有不足。 ③況被告董美貞既選用原生樹種，即無所謂「冷僻、新入植 栽市場之植栽」，或是「新種」。在園藝界中，只有是新 引進的外國種，或新培育研發的變種、或混合種，才會以 「新種」稱之；既是原生樹種，且又不是瀕臨絕種的保育 樹種，意即可在鄉間或山林間或農場、庭園見到。且因為 是原生樹種，意即這些植物本來就是適應台灣的生態環境 （氣候、土壤等條件），應該是挑選對了他們的生理特性 ，即很容易適應種植的環境。雖然証人郭學書係工程專業 ，不懂植栽，但被告董美貞建議的植栽種類是否適合運河 的環境？是否符合前述評估的原則，可由書籍上獲得印證 ，亦可由書籍所附的照片讓郭學書了解植物的「長相」， 且郭學書是○○市政府運河整治小組的組長，又是88年5 月30日在昭凌公司審查日建公司設計圖的○○市政府代表 ，被告董美貞將其建議的植栽材料藉相關參考書籍向市政 府代表說明，並徵詢其意見，是對業務單位的尊重，故被 告董美貞辯稱於更改植栽配置前詢問郭學書意見，亦屬可 採。 ④再查，証人即日建公司景觀部份的主設計師藤田哲史証稱 「關於台灣的植栽種類特性不甚瞭解，所以就委託亞典公 司，當初我們沒有具體指定樹的種類，我們有給他們透視 圖，讓他們瞭解樹形和樹的大小」，「植栽的配置是亞典 做的」（偵二卷第240頁）。而証人即日建公司製作基本 設計的平賀達也亦証稱「沒有印象有指示亞典公司尺寸、 種類」（偵卷四第43頁）。是故，植栽設計及配置是由日 建公司交與亞典公司承作，並非是日建公司的設計。且証 人藤田哲史既証稱「關於台灣的植栽種類特性不甚瞭解」 ，則對亞典公司選擇的植物生理特性是否恰當，日建公司 自然也不了解。平賀達也在植栽設計上，僅是對「樹形、 樹冠要高一點才不會打到行人」，「我只是希望樹會開花 較好，能夠有較多的花色變化」兩方面有所要求，是其事 後供稱有關植栽之部分材料之選取是由伊與亞典公司討論 云云，已難採信。又平賀達也証稱其於88年5月29日下午 才來台北，就先到亞典公司去協助通宵趕圖，因為「亞典 大概只完成百分之七十等語（偵卷四第44頁）；則在此情 況下，日建公司豈能於5月30日以前（即5月29日）即進行 植栽審查？而即使是到了5月30日，原本應該開始審查景 觀工程發包書圖的作業，也因為亞典公司的繪圖工作未完 成，而無法進行。 ⑤綜上，亞典設計之植栽，有前述之不足，被告董美貞選定 植栽已盡其專業之審查，並經事前詢問証人郭學書之意見 ，難認被告董美貞更改植栽種類有何不法之意圖。另公訴 人上訴意旨指稱「被告董美貞所引修改亞典植栽之原則， 為事後方拼湊理論，抄寫資料之辯詞，焉能採信，且如果 要依被告董美貞所列關於亞典公司設計植栽之缺點，同樣 其本身所設計者有更多的缺點」等語。然查，被告董美貞 植栽選用乃依其專業判斷所為之裁量，難認其有不法之意 圖，已如上述，至於被告董美貞之設計有無缺點，是否適 當，則非據以認定被告董美貞不法意圖之依據。另公訴人 所稱「現有植栽種類已有更換，百子蓮、紫蘭等已移除， 宜梧雜亂形同苗圃，蔓性野牡丹多次枯萎更換，大型喬木 也多次更換才存活，生長情形不良」云云；惟查，行政院 農委會林務局於88年8月19日以88林造字第21764號函稱「 有關植栽存活率，除受植物本身因素影響外，亦受移植前 置作業、土壤狀況、施工技術、栽植方法、栽植季節及栽 植後期培育等因素影響，實難以單一案件定論之」等語（ 證物二卷第96至98頁），可見植栽生長情形是否良好，有 諸多因素影響，尚難以此而認被告董美貞有舞弊之行為。 是檢察官於本院前審請求傳訊○○市政府承辦植栽監督之 農林課人員，承包商樺聖公司，監造廠商日建公司，及調 閱監工日誌等，本院認無再做此部分調查之必要。 　㈤水電照明之修改及綁標部分： ⑴公訴人認定「董美貞於日建公司取得設計監造資格後……董 美貞並與袁華倫及謝景松基於共同犯意聯絡，由袁華倫事先 進行南部濱海植物之市場調查，及由謝景松進行運河整治案 件之橋樑與機電照明之設計……」等，並舉出證人林振揚、 唐靜芝、許壽國為被告不利之證明。公訴人上訴意旨復再質 疑，如果謝景松是日建所找，何會以「責任確認書」表示對 水電部分不願負責？何以亞典公司林志雄稱有一「神秘」水 電技師至審查前連圖檔都不讓他們看？並引用董美貞行程表 載有被告董美貞與謝景松在審查設計圖前後頻繁聯繫，益證 公訴人所引證人林振揚、許壽國、唐靜芝等於偵查中之證詞 均一致證述被告謝景松由被告董美貞介紹設計而來，可為採 信。惟查： ①上情雖經證人林振揚於調查站証稱「昭凌公司專攻土木工 程，其經營團隊中並無水電技師人員參與工程規劃設計。 88年5月初昭凌公司承攬○○運河整治工程橋樑規劃設計 之初，謝景松曾來電向我表示，係董美貞介紹而來，而其 平日與董美貞所屬之○○工程顧問公司，就有關機電相關 工程配合良好，且○○運河整治景觀設計工程之照明設備 、噴灌系統亦委託謝景松規劃設計，故希望昭凌公司承攬 之○○運河整治橋樑工程中之照明機電部分能委由謝景松 設計，以求工程景觀之完美與施工順利，我接獲該電話後 ，以為照明機電部分佔整個工程之極小部分，為求施工介 面之順利，我遂答應謝景松之要求。」等語（證卷一第13 1頁）。核與証人林振揚其後於原審審理中証稱「是否有 講董美貞介紹不是很清楚，但是他有提到董美貞，我們與 日建公司簽的合約並無照明，我們規劃的時候，謝景松有 來找我們，我們有請他當規劃的諮詢顧問」等語（原審訴 字第1059號卷㈩第101頁），證人林振揚就謝景松是否被 告董美貞所介紹一節，其先後証詞已有不符；且依証人林 振揚調查中之証詞，謝景松亦僅是取得橋樑工程中之照明 設備之設計工作而已，尚非公訴意旨另指之「橋樑設計」 。又系爭整治工程係公開招標，謝景松是自同業間獲悉此 項訊息，遂先電話自薦，且前往昭凌公司面談，昭凌公司 基於專業考量，將照明部分交由謝景松設計，亦經已判決 確定之同案被告謝景松於調查中供証「元鼎事務所係由我 本人代表接洽上述工程水電設備規劃設計案，並以元鼎事 務所名義出面簽約承攬；直到我代表元鼎事務所出面接洽 承攬○○市運河整治親水環境及停車場、橋樑改建等相關 工程水電設計規劃案之前，我與董美貞並無合作紀錄」等 語（偵卷四第311頁），核與被告董美貞於偵查中供稱： 「（大幅修改日建預算書，市長後來知悉做如何處理？） 我沒大幅修改……我改的是施工圖，是預防有綁標嫌疑， 在昭凌那天亞典的水電部分沒有水電技師，日建請昭凌水 電技師來修正，當時謝景松技師有在，燈具有寫廠牌，我 請他們加上寫僅供參考……」等語尚屬相符（偵四卷第26 8頁反面），足徵謝景松是在昭凌公司委託其設計運河橋 樑照明時，始接觸運河案，並於5月30日以後才開始進行 亞典公司之水電圖修正作業及橋樑景觀等兩標工程水電送 審圖製作工作，此亦可由水電圖之變化看出（詳後述）。 ②證人即元鼎電機事務所職員唐靜芝於調查中供稱：「…… 88年農曆春節前，譽曄公司機電部經理謝景松交給我○○ 運河整治基本平面圖之電腦圖檔（尚無圖框、無建築師及 工程名稱），要求我把該工程之燈具平面配置圖繪製並粗 估照度」等語（偵四卷第304頁反面、305頁），惟： Ａ設計工作順序上，必須在橋樑景觀設計工作完成以後，始 能依照橋樑景觀設計圖加以配置水電照明設備，所以水電 照明設計工作，無法提前作業，業經證人即電器工程公會 之理事姚國榮於原審審理時證述屬實（原審訴字第1059號 卷㈩第104頁），既然日建公司於88年3月17日經評審而取 得第一優先議價權，同年3月18日進行議價，昭凌公司於 88年5月間才將橋樑部分之水電照明設計工作交予謝景松 設計，此亦可從昭凌公司橋樑設計圖完成時，昭凌公司土 木技師簽證的時間可資證明，則證人唐靜芝所證：於88年 農曆春節（88年2月18日）前謝景松交給我○○運河整治 基本平面圖之電腦圖檔云云，已難憑信。 Ｂ另證人唐靜芝亦於原審審理時證稱：「（曾經於調查局之 筆錄稱於八十八年農曆春節之前，謝景松曾經交給你○○ 市運河被告謝景松整治之電腦圖檔等資料……等陳述有何 意見？）是否是這份資料當時我確實不知道，我只有說我 有看過。」、「（為何會講是○○市運河整治基本平面圖 之電腦圖框等語？）他是有問我，印象中我有說過畫過這 個圖，但是景觀圖都很類似，所以我最後才會說他沒有圖 框、及建築師跟工程名稱。」、「本案不需要做照度計算 。台電在公共場所的室內才要我們做照度計算，本案是在 室外，所以台電公司不會要求，我個人在做估算時，每份 圖都會做照度估算（但是室內的部分會做的比較仔細）。 如果是室外景觀圖，我個人是不會做四次的照度估算。至 於為何當時在筆錄會講說做了這麼多的照度計算，是因為 圖有出入，所以就會重新估算。」等語（見原審訴字第10 59號卷㈩第93至95頁），既○○市運河整治案係一室外工 程，不需要計算照度，則証人唐靜芝於調查中證稱「要求 伊把該工程之燈具平面配置圖繪製並粗估照度」等語，亦 無足取。 ③證人許壽國於調查中供稱「在88年農曆春節前，我正式聘 任謝景松為元鼎電機事務所專案經理之前，當時謝景松即 稱已爭取到○○運河整治親水環境及停車場等工程的機電 設計，謝景松展示其所攜回之繪製書圖，向我表示圖係由 『董老師』所繪製的景觀圖，我們僅需在圖上做燈具及機 電設計之平面配置及設計即可，我在審閱過謝景松所攜回 工程相關書圖後，我認為在專業考量上並無困難之處，應 可做電機方面之設計。而該工程案嗣後經謝景松接洽日建 設計公司，又因日建公司係日商，依技師法規定不能在國 內從事工程機電方面之設計，所以本事務所即決定和日建 設計公司簽約。到了88年5月中旬（詳細日期記不清楚） 謝景松將該工程已完成設計之書圖，送給我審核是否符合 法令及安全規範，並經我簽證後再送交技師工會及台電公 司審核。我清楚記得在88年端午節當天，謝景松因該工程 發包在即趕著出圖，邀我一同到○○市政府，與市府承辦 業務人員（詳細姓名記不清楚）接洽，修改部分機電設計 書圖，並就修改的部分進行審核簽證」等語（偵四卷第30 7、308頁）。然查： Ａ證人許壽國嗣於原審審理時証稱「詳細日期因為當時全權 交給謝景松負責，且是第一次到調查站，經過一整天的調 查，有些日期有錯誤，回去後我有再審查，我們與日建公 司簽約是88年8月27日，送公會之時間是89年3月17日，公 會審核通過。89年5月8日台電公司審核完畢」等語，並提 出日建公司契約書及技師公會、台電公司之證明為憑（見 原審訴字第1059號卷㈩第137、138頁）；又「（為何於農 曆春節間謝景松已經告訴你取得○○市運河整治親水環境 工程及停車場工程？）在八十九年時調查站有到我事務所 調查，因為我不在，他有找唐小姐，隔天我有到調查站， 日期已經隔了一年，後來調查站有出示唐小姐的筆錄，他 是實際繪圖人員，我是依照她的筆錄講的，因為實際日期 我已經不太清楚。」、「（筆錄中講到董老師繪製景觀 圖，是否實在？在筆錄中有提到88年端午節跟謝景松至 市政府做接洽，並修改部分設計圖，及審核簽證，是哪部 分？）是日建公司給我們景觀圖，並不是董老師給的。 筆錄中是因為時間久了記錯了。當天到市政府我並沒有 修改設計圖，我有到市政府去簽名，因為本來是謝景松代 簽，因為他不是元鼎的負責人，市政府要我去補簽。我也 沒有做審核簽證之工作。當天有工程的投標廠商去領圖。 」（原審訴字第1059號卷㈩第94至96頁），則証人許壽國 調查中之証詞，其憑信性已有可疑。 Ｂ又查，元鼎電機事務所與日建公司簽約之日期係88年8月 27日，有雙方之合約可憑（89保管2250號編號17），是以 証人許壽國證稱：於88年3、4月間與日建公司簽約云云， 與事實不符。況且如果於88年3、4月間與日建公司簽約， 則日建公司又何必將水電照明設計工作包含在橋樑及景觀 部分之內，個別再發包給昭凌及亞典公司？ Ｃ亞典公司景觀照明部分於88年6月18日（端午節）前審定 完成，並由證人許壽國於88年6月18日端午節當天陪同被 告謝景松前往○○市政府在設計圖上簽證。但證人許壽國 並無在設計圖上更改任何圖說，此從設計圖說上係謝景松 之修改筆跡及許壽國簽名日期觀之即明，而且自始至終亦 只此一次簽證而已，並無另於88年5月中旬簽證之事實， 又各該設計圖是在89年3月17日送交中華民國技師公會聯 合會及台電公司審核，台電公司於89年5月8日核准，證人 許壽國上開調查中証稱「經我簽證後，再送交技師工會及 台電公司審核」等語，亦核與事實不符，其於調查中所為 之上開証詞難信為真實。 ④証人許壽國、唐靜芝証稱「董美貞有繪製一套景觀圖」等 情，為謝景松所否認，且經公訴人於元鼎公司搜索扣押之 證物中亦無被告董美貞繪製之景觀圖，然經證人唐靜芝於 原審審理時竟證稱「（剛剛講的圖目前是否還有在你手上 ？）沒有。調查站去搜索時，我們是整個硬碟都被調查站 查扣。」等語（原審訴字第1059號卷㈩第96頁），亦核與 搜索扣押所得之証物不符，益足見唐靜芝、許壽國証稱「 被告董美貞有繪製一套景觀圖」等語，並無足採。 ⑤綜上所述，證人唐靜芝、許壽國之証詞難據為被告董美貞 不利之認定。且由日建公司與謝景松前揭之契約書，足證 謝景松係受日建直接委託承作未完成設計圖（含修改）、 技師簽證、公會送審、台電審圖、施工期間重點監造及審 查資料之後段工作，因亞典公司林志雄非該契約當事人， 如未能涉及該契約內容而致林志雄誤有一「神秘」水電技 師，亦符常情。至被告董美貞行程表僅係其日常生活形式 上之私人記載，尚難證明「謝技師」果有赴約，更遑論其 赴約內容，故公訴人上訴意旨所指，亦無足取。 ⑵公訴人又認：被告董美貞與謝景松早在日建公司得標前，即 已處心積慮欲取得運河案之水電照明之工程利益，而預為準 備。上開水電照明之預算書及圖檔，結構龐大，內容複雜， 當然不可能在5月31日完成，此亦為被告董美貞所承認，所 以其等在5月31日突然強迫日建公司及亞典公司屈服修改， 是一件預謀行為，其行跡與植栽部分如出一轍，是標準的工 程舞弊行為，另謝景松雖辯稱其係與日建公司合作云云，惟 查亞典公司已另外委請水電技師設計有完整之設計圖及預算 報價……載明為「黃傳生電力及燈飾」報價，這些均與被告 董美貞及謝景松於5月31日所提出之圖檔及預算書以及最後 市政府定稿的不同。如果日建公司係和謝景松簽約為景觀方 面之機電設計，豈會另外委託他人設計，花費雙重成本」， 惟查： ①本案無論在建築景觀平面或電力系統圖，其內容大部分與亞 典公司之原設計圖相同，業經鑑定人即電氣工程公會理事姚 國榮於原審審理陳稱：「（提示兩張機電圖例部分，是否每 家都大同小異？）沒有固定，每間公司都有自己畫的方式， 大同小異」、「（如果字的符號，左右邊相反，意思是否一 樣？）大部分都是這樣，如我繪製」、「（如果說對調是否 一樣？）也是相同的東西。」等語（見原審訴字第1059號卷 ㈩第103、104頁），故公訴人上訴意旨再以：謝景松所設計 之電力配置圖與亞典公司原設計完全不同等情，顯有誤會。 復查，鑑定人姚國榮於原審審理時陳稱：「（法官當庭提示 繪製壹張圖時間須多久？）以電腦繪製，依照我的經驗，十 四張大概須十天左右。」、「（是否景觀做完，才能作照明 設備？）是。」等語（原審訴字第1059號卷㈩第104頁）， 故在亞典公司之景觀圖完成後，才能做照明設計，而且謝景 松之照明設計圖應是依據亞典公司之照明設計圖加以修改， 公訴人上訴意旨所指「該電力照度計算非1、2日可為功，並 無證據即率爾推斷被告董美貞與謝景松於6月1日前已從容設 計完成」等情，事實不符。 ②另外昭凌公司因水電部分根本沒有設計，將此部分直接交由 謝景松設計，事後改由日建公司直接與謝景松所屬之元鼎事 務所於88年8月27日簽約，已如前述。至於亞典公司因水電 部分之設計圖日建公司同意由謝景松修改，亦一併與元鼎建 築事務所於88年8月27日簽約，因謝景松修改亞典之水電設 計圖，係屬服勞務之性質，日建公司當然必須支付酬勞，而 酬勞之支付標準是依中華民國技師工會酬金標準計算，元鼎 事務所依雙方之契約完成修改工作，而日建公司分別於88年 11月1日及89年7月15日匯款給元鼎事務所，二次匯款共計1, 839,400元，有匯款證明可憑（原審訴字第1059號卷㈥第92 至94頁）。至於日建公司與昭凌公司、亞典公司間，並未就 水電技師簽證及台電送審圖作業事項委託，所以日建公司實 際上未花費雙重成本。另公訴人上訴意旨以昭凌公司乃龐大 的團體，竟然在水電部分未和日建公司簽約，而由名不見經 傳的謝景松承作水電部分，如非被告董美貞引介豈謂合理云 云，係以主觀臆測之詞指摘此部分認定事實之違失，顯屬無 據。 ⑶公訴人又認：被告董美貞與謝景松在水電照明設計的預算上 ，一樣有任意性及不合理性，機電燈飾檔中之價格全部偏高 ，如1a之屋外型電錶箱等，單價是7,500元，90111a11-3.xl s中則為5千元，最後到了市府定案預算書，則再減為3,825 元，……顯示其預算編列之任意性及不合理性，至其真正理 由與客觀市價無關，不過是在總預算價格內調整平衡罷了等 語，惟查：謝景松於全部機電預算包含燈飾價格部分，因除 燈具本身器材費外，尚且包含Ａ按裝工資Ｂ吊車Ｃ搬運Ｄ基 礎台螺絲、五金Ｅ鋼筋、混凝土Ｆ基礎台挖方、回填等施工 費用，相較之下，並無偏高之情形（如原審訴字第1059卷㈥ 第102頁以下圖表）。 ⑷公訴人雖認水電照明有內定廠商。……均註明原長、住野、 淇竹三家廠商，但是只有原長公司一家有標註廠商、型號， 其餘二家僅標示廠牌，沒有型號，事實上這些產品完全在原 長公司所代理之產品型錄中，所使用之圖樣、規格及產品說 明，完全一模一樣，有各該產品之型錄影本附卷可稽（證物 1卷第143頁以下），至於另外兩家所標示之廠牌中，並沒有 相類似之對應產品，……足證淇竹公司與住野公司不過是陪 襯角色，以滿足要有三家廠商供貨的規定，……被告董美貞 及謝景松所欲規劃之燈具廠商就是原長公司之劉克昌無誤； 公訴人上訴意旨復再指摘被告董美貞及謝景松所為正符合公 共委員會所指之「政府採購錯誤行為態樣」等語；然： ①燈具大樣圖中，各種燈具不僅提供三家廠牌，且均註明「參 考廠牌」字樣，亦即表示並不限定上開三家廠牌。 ②○○市政府工程契約書第14條第3款規定，依本契約訂有特 殊規格者，……如在該等市場中無法獲得合於契約中規格的 產品或價格顯不合理時，以書面向甲方提出聲明，如經甲方 查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替 使用，詳見卷附之○○市政府工程契約書規定（原審訴字第 1059號卷㈣第95至98頁）。 ③○○市政府採購招標投標須知及附件第89條規定無例外情形 ，本採購適用政府採購法。又第101條規定招標文件如有要 求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源 地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品…… ，詳見○○市政府採購招標投標須知及附件（原審訴字第10 59號卷㈣第99至101頁）。 ④在上開契約書及採購招標投標須知及附件中均已明文規定， 允許廠商可以提出同等品，以及必須符合政府採購法，所以 在燈具大樣圖中即特別註明參考廠牌，亦即僅提供參考而已 ，並非為內定、規劃廠商。 ⑸公訴人認為：在設計圖上燈具規範上，都還加上「本燈具供 應商應提供原廠出廠證明及海關進口證明書」、「得標廠商 應於採購前先將燈具型錄正本送交甲方工程司認可後方可使 用」、「這美其名雖然是保障品質的規定，但同時也是限制 競爭的手法，有此一規定，將使非使用規劃產品之承包商完 全無法施工。於本案可堪玩味者，還有『甲方工程師』數字 係以手寫修改者，依其原文應該是設計單位及業主。於運河 案，形式上的設計單位是日建公司或亞典公司，業主則是○ ○市政府，更可方便其介入燈具之審查，以遂行綁燈具之計 畫等語。惟查： ①為證明產品係進口品，唯有從原廠證明及海關進口證明書著 手，請求廠商提出該二項文件，用以防範水貨（走私貨）及 仿冒品。 ②○○市政府工程契約書第14條第4款規定：乙方應由國外進 口的材料機具設備者，乙方應提出國外的出產（地、廠）證 明，該項材料機具其單項契約價格金額達新台幣一千萬元以 上者，該出產（地、廠）證明並應取得當地或鄰近地區我國 駐外代表處的簽證，詳見卷附之○○市政府工程契約書。 ③系爭契約第16條第1、2、3款規定如下： Ａ本工程開工前，甲方應指派工程師駐場，代表甲方監督乙 方履行本契約各項約定應辦事項，如甲方委託建築師或工 程顧問機構代表甲方執行監工作業時，除另有約定外，甲 方應在開工前，備函通知乙方知照，其職權如同甲方工程 　　　司。甲方工程司所指派的代表，其對乙方的指示與監督行 　　為，其效力如同甲方工程司。 Ｂ甲方工程司的職權如下： ａ本契約文件之解釋。 　　　 b工程設計、品質或數量變更之審核。 ｃ○○市政府工程契約書乙方所提施工計畫、施工詳圖、 　 品質計畫及預定進度表之審核及管制。 ｄ工程及材料機具設備之檢（試）驗。 ｅ乙方請款之審核簽證。 　　　ｆ在甲方所賦職權範圍內對乙方申請處理事項。 ｇ本工程與相關工程之配合協調事項。 Ｃ乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款、及 請示事項，除另有約定外，均需送經甲方工程司限期在5 日內核轉，乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申 請及報告事項，除另有約定外，均應先照會甲方工程司。 甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所做的決定， 雙方對甲方工程司所做的決定如有異議時，應於該項決定 之日起5日內以書面向對方表示之，否則即視同默認，嗣 後不得再異議。 從上開契約書規定觀之，即知提出原廠證明之規定係○○市 政府之規定，上開燈具規範核屬依據該規定而來，並不是謝 景松為某廠商利益而提出，用以限制競爭或綁標。另甲方工 程司之定義及職權亦均有詳細規定，而上開工程契約書之範 本，係○○市政府所有之工程均一律使用，且亦為其他縣市 所使用，並不是為本案之工程而量身訂製，甲方工程司係統 稱，他代表市政府相關單位，同時也包含市政府所委託建築 師或工程顧問機構，原設計規範被告謝景松係註明「設計單 位及業主」，但是○○市政府審查時要求謝景松更改為甲方 工程司，因為契約書第16條只有規定甲方工程司，並沒有「 原設計單位及業主」之規定，所以被告謝景松為符合契約書 之規定，乃將之改為甲方工程司。此亦非方便被告董美貞介 入燈具之審查，以遂行綁燈具之計畫。另證人黃發保（本案 承包商）於原審審理時亦證稱：「所有下包廠商使用同級品 均是自己找的……不用一定照發包契約書去找下游廠商…… 我們無權更動發包圖，但是不受發包圖所記載廠商之約束… …。」（原審訴字第1059號卷㈦第212、213頁），足證謝景 松在設計圖三家參考廠商對承包商是沒有任何約束力，故公 訴人前開上訴意旨指摘為符合公共委員會所指「政府採購錯 誤行為態樣」等情，與事實不符。 ⑹公訴人認：燈具一樣是浮報價額等語，惟查： ①預算之訂定，依公務機關編定預算之流程，必須經日建公司 、○○市政府工務局、主計室……等主辦單位審核才能正式 編定，非謝景松一人所能決定。 ②依一般工程慣例，工程決標價格（即廠商得標之價格）應在 政府核定之工程底價之內（即低於底價），而底價應在編列 之預算之內。因此廠商競標之結果，其決標之金額低於預算 ，應屬正常之情形，反之，如果廠商投標之金額高於底價， 即屬流標，而無法決標，而本案工程○○市政府核定底價29 ,870萬元，競標結果，樺聖公司以20,997萬元得標，即以底 價百分之70.29得標，減約3成。 ③樺聖公司以低於底價之三成得標，其向供貨廠商購買時，必 會再向供貨廠商壓低購買價格，否則樺聖公司即無承包之利 潤可言，而供貨廠商鑑於同業競爭或市場景氣不好或本身財 務調度……等問題，通常亦會調降價格求售，因此不能因為 樺聖公司購買價格與預算編列相差一倍，即遽謂謝景松浮報 價格，其實樺聖公司能夠將供貨廠商價格殺低，表示該公司 之營商能力強，其乃與供貨廠商間之關係，由此更能證明謝 景松與供貨廠商原長公司根本沒有掛勾或規劃內定之情形， 否則原長公司又豈會願意以較低價格將貨物出買給樺聖公司 。至公訴人上訴意旨指稱：樺聖公司能將燈具價格壓低，是 因為其並非被告董美貞等規劃之廠商，又熟悉市場行情所致 ，況且當時早有檢調介入調查，被告等已不敢肆意哄抬價格 所致等語，既未提出証據以資証明，亦屬臆測之詞，無足憑 採。 ⑺原審勘驗之情形： ①91年7月25日、92年7月8日、92年7月24日等三次原審勘驗設 計圖（各該勘驗筆錄分別詳原審訴字第1059號卷㈧第171至 187頁、卷㈨第178至199頁、卷㈩第103、104頁），電腦顯 示建檔時間均在88年5月31日以後，證明謝景松無預先作業 。又謝景松與亞典公司在預算書之開關箱名稱完全相同，數 量亦大部分相同（原審訴字第1059號卷㈨第178至180頁）， 既謝景松係根據亞典之預算書編列，證明其並無預先作業。 ②設計圖共14張，每張圖謝景松修改理由，詳本判決附件三。 ③從圖面修改補充得知，亞典公司受日建公司委託「繪圖」工 作並未完整。參以謝景松與日建公司簽訂合約書，證明謝景 松除了繪製正式圖面、標訂標單、預算外，尚須負責簽證， 公會與台電送審、工程施工監造執行等工作，此部分即謝景 松參與景觀機電照明收尾的任務範圍。 ④預算書由於時間急迫及作業習慣，謝景松拿以前做過的「花 蓮府前路景觀」案修改，故建檔是在3月20日，修改是在5月 31日，在檔案中還留有「花蓮工程名稱」及「泵浦內容」足 證（見原審訴字第1059號卷㈨第180頁），且依公訴人92年6 月26日補充起訴書「附表二亞典檔案第1至67項，建檔日期 從1992年2月5日至1998年4月20日」，而本案日建公司是在 1999年3月18日才進行議價，足證設計師作業時會拷貝以前 做過的相關檔案使用，亞典公司亦不例外。 ⑻綜上足證謝景松非與被告董美貞預先預謀，大幅修改○○市 運河案之水電工程部分，亦未內定特定廠商，浮報價格之行 為，又謝景松既受日建公司之委任從事運河橋樑、景觀工程 之水電設計，本其專業之能力，就原先不合理、未完成處加 以修改，亦係本於受任人之職責，尚難以之認定被告董美貞 有與謝景松舞弊之事實。 　㈥建材之修改及綁標部分： ⑴起訴書內所提之植草磚、陶磚、連鎖木磚及透水管等材料， 經原審勘驗結果，證明並非如公訴人所指為被告董美貞「預 先設計作業」，再於88年5月31日提出，強迫日建公司及亞 典公司接受修改。蓋因此等材料的設計圖，在88年5月31日 以前的電腦圖檔中即均已出現過，被告董美貞僅是將圖檔中 相互衝突之尺寸或不合理的施工方法予以整合或調整，並將 有綁標顧慮之材料尺寸予以放寬約制範圍。以下逐項詳細說 明： ⑵植草磚部分： 　①公訴人以「董美貞5月31日提供予林志雄修改的圖檔，就 　有艾鎂公司之植草磚剖面圖檔」，推論被告董美貞欲圖利 艾鎂公司。惟經查，艾鎂公司圖檔之檔名為PLANT，其圖 檔存檔日期（88.04.21）早在運河景觀工程設計製圖之前 ；公訴人雖於原審審理時指稱：在「5月30日之前之光碟 片都沒有這個檔」（原審訴字第1059號卷㈧第173頁）。 然依前開原審勘驗結果，光碟片編號順序（即公訴人所謂 之作業時間）與電腦存檔（時間）順序無關，更與公訴人 所稱之作業時間無關，公訴人以光碟片標籤之時間論證， 自無可採。至於公訴人所稱：是因為「林志雄的證詞」而 認為艾鎂公司的圖檔是被告董美貞所交付等情，惟事實上 ，證人賴森元及林志雄於原審審理時均已証稱「不知是何 人提供該圖檔」等語（原審訴字第1059號卷㈤第250、251 、252頁），亦核與檢察官上開所指不符，難信為真實。 是此部分仍應以艾鎂公司圖檔PLANT存檔時間為準。 　②且觀諸編號四D1電腦圖檔之植草磚尺寸標示法及尺寸（編 　號四，D1電腦檔的植草磚細部設計圖）與艾鎂公司圖檔植 草磚（編號四PLANT電腦檔的Ｒ型植草磚細部設計圖）的 　　尺寸標示有諸多不相同之處： Ａ艾鎂公司圖檔標示的尺寸除了長、寬各為500㎜×315mm外 ，並將各框框的尺寸都詳細標出來。 ＢD1圖檔之植草磚造型雖然與艾鎂公司PLANT圖檔的R型磚形 狀相似，但D1圖檔之植草磚細部設計圖僅要求長寬各約50 0㎜×約320 mm，且並未嚴加標示規定各框框的尺寸（詳 如編號四D1電腦圖檔、及艾鎂公司的圖檔）。 Ｃ既二者之尺寸並不相同，則無法推論被告董美貞就植草磚 部分有圖利艾鎂公司之犯行。公訴人上訴意旨復指「D1圖 檔是與艾鎂公司的PLANT檔完全一樣，只是尺寸加以修改 而已」等語，並無實據。 ⑶陶磚部份： ①陶磚尺寸23.2×11.5×5最早出現於編號三、四、五電腦檔 CON T0107的施工說明書中，存檔日期為88年5月27日下午6 點6分。而後各圖檔出現有關陶磚尺寸的卻有：46×22.8×6 .5，23×11.4×6.5，23×11.4×6三種之多，甚至還有同一 張圖尺寸標示不同的狀況，（見原審89訴1059號卷㈧第171 、172頁）。故被告董美貞審查設計內容時，應僅是選擇了 一個尺寸，並將各圖檔設計相同、尺寸標示不同的地方加以 整合而已。為顧慮避免獨厚特定廠商，被告董美貞尚且要求 亞典公司在施工規範中加上容許誤差值2%。況在本案證物卷 3中，審計部台灣省○○市審計室審核『○○市運河整治工 程整體規劃－親水環境及停車場等工程』自規劃設計迄訂約 之專案調查報告」第3頁，就該陶磚之尺寸是否綁標一節， 即已指出：「因施工規範有誤差之允許範圍，尚無獨厚特定 廠商之疑」。此部分應無圖利路得公司之情事。 ②又公訴人以路得公司向樺聖公司報價之報價單為證據，證明 該尺寸「恰為路得公司出售陶磚之規格」，並以此認定，被 告董美貞圖利路得公司。然証人即路得公司之負責人林震玉 於偵查中證述：「230×115×5公分，6公分是澳洲進口的規 格，連馬來西亞、大陸都模仿……」等語（見偵卷四第254 頁）；證人即樺聖公司之陳吉和於偵查中亦証述：「陶磚係 自行委請貿易商辦理進口……其中陶磚材料已會同日建公司 駐台工程師末吉秀人送請桂田公司檢驗中……」等語（見偵 卷四第113頁）、「係委由南磚公司以每塊十餘元價格從澳 洲辦理進口」等語（見證卷一第63頁）。是陶磚之尺寸，並 非路得公司所獨賣，且最後樺聖公司並未向路得公司採購陶 磚材料，若逕以路得公司報價單上之尺寸資料證明係路得公 司「特定種類、尺寸之生產或代理產品」，並據以推論被告 董美貞有圖利路得公司之行為，亦與事實不符。 ⑶連鎖木磚： ①連鎖木磚最早出現在亞典電腦磁片「木作」的seats圖檔中 ，存檔日期為88年5月30日，晚上6點41分，而編號四中之d7 圖檔，即是由「木作」磁片中d7-new與seats兩個圖檔合併 。此二圖檔存檔日期相同，均為88年5月30日晚上6點41分， 定案的d7圖檔係於88年5月31日凌晨46分（12:46AM）存檔， 詳如91年7月25日勘驗電腦圖檔筆錄，當時人員應仍在昭凌 公司加班，至公訴人上訴意旨指稱：d7圖檔存檔時間（12: 46AM），是5月31日的「中午」12時許，而不是「凌晨」， 若為凌晨零時許，應會標示為00:46AM，故此檔製作時是在 ○○公司，而非昭凌公司等語，係公訴人誤解電腦時間標示 方式，蓋一般PC電腦計算時間，於「小時」部分沒有00，只 有01至12，並以上午（AM）、下午（PM）為區分，例如：上 午11時59分（AM11:59）之後，電腦即顯示下午12時00分（ PM12:00）來表示中午12時；下午12時59分（PM12:59）之後 ，電腦以顯示PM01:00來表示下午13時或下午01時00分；下 午（晚上）11時59分（PM11:59）之後，電腦則顯示上午12 時00分（AM12:00）來表示凌晨0時，或是午夜24時。是以， D7圖檔之電腦存檔時間既顯示為AM12：46（上午12時46分） ，即是指凌晨0時46分。故本案並非如公訴人所言，係被告 董美貞預先作好後，待日建公司及亞典公司人員於88年5月 31日至○○公司後，由被告董美貞提出預先做好的設計圖檔 ，強迫日建公司及亞典公司修改。亦非如公訴人所指：「董 美貞所使用之連鎖木磚，在亞典公司原設計中，並未使用， 係屬新增之產品」。 ②公訴人又於起訴書指稱：電腦圖檔中連鎖木磚「其樣式完全 與康鼎公司之SUP44A型及B型之樣式相同……，比較市府定 稿設計圖與康鼎公司上開產品型錄即可明瞭」。惟查：康鼎 公司（SUP44連鎖木磚）產品目錄上所顯示之設計乃為連鎖 木磚地坪裝設木塊用之容器，其材料為「塑鋼本體」，但se ats或d7電腦圖檔之連鎖木磚設計圖，其所繪製裝木塊之容 器設計圖看似相似，但除單位長度標示相同均為302mm外， 其餘並不相同： Ａ材料不同：電腦圖檔上之容器材料為塑膠，但SUP44之容器材 料為塑鋼。 Ｂ容器相接之咬合榫頭形狀不同。 Ｃ容器之支撐結構形狀不同。 Ｄ二者裝木塊容器的繪圖表現法及標示法不同：電腦圖檔上所 標列的A、B二型，係為擺設木塊單元後之平面圖（已標示木 塊尺寸）；SUP44目錄所繪之A、B二型，乃係容器本身的平 面圖。另，二者所編之A、B單元形狀代碼亦剛好相反。 Ｅ電腦圖檔上所繪之容器並未規定容器自身支撐結構的尺寸， 承包商有製作上之彈性。 Ｆ木塊容器高度不同，一個為4.4公分，另一個為2公分。 Ｇ二者之舖設剖面詳圖不同：SUP44除舖2-3公分細沙外，須有 10至20公分的級配層，電腦圖檔之舖設剖面顯示只須有2公 分的河沙整平為底墊外，無須加舖級配，只要將表土夯實即 可。（詳如證物卷一第102、105、107頁所附之市府定稿設 計圖與康鼎公司產品型錄） Ｈ既二者之尺寸並不相同，則無法推論被告董美貞就連鎖木磚 部分有圖利路得公司之犯行。 ③公訴人於原審審理中稱「被告是執意把連鎖木磚加進設計圖 裡面」（原審訴字第1059號卷㈧第177頁），且謂：「…… 當時使用木板變更很有限，但是變更後康鼎公司就可以賺這 筆錢，而且最後我們在被告董美貞之辦公室，也有扣到很多 關於這部份之圖檔，這部份還有陳榮燦之供詞，可以證明送 審之後，被告董美貞還有做修改」。然連鎖木磚材料除於編 號四（88.5.31）Pa1圖檔的舖面平面配置圖，有標示一塊區 域係舖設連鎖木磚外，自編號五（88.6.1），編號六（日建 公司提送市府之圖檔），至編號七（發包圖）之舖面平面配 置圖（Pa1至Pa5）均已不見連鎖木磚的舖面材料舖設地區。 直至88年6月17日市府第2次公告，日建公司獨立所作之補充 資料中，才於Pa1及a2的圖檔中看到劃設連鎖木磚的舖設位 置。應非被告董美貞執意把連鎖木磚加進設計圖裡面。 ④公訴人雖另指陳：連鎖木磚「樺聖公司購買價格為二千二百 四十元，較編列之預算書為低」，然依證人陳國基於原審審 理中證稱：「這些基礎工程是樺聖公司在做，我們只做上面 的部份……」等語（原審訴字第1059號卷㈦第74頁），可知 康鼎公司予樺聖公司之賣價是基礎工程完工後，上部工程的 木磚材料與舖設施工費。依該設計要求所需要的材料尚包含 ：止草布及路床分隔板。這些材料採購及基礎工程的底工夯 實、舖砂、整平河砂等之施作，應皆屬樺聖公司另行辦理， 兩者既不相同，故其所報之價格，當然也會有不同。又証人 即康鼎公司負責人陳國基証稱：「（以樺聖公司買到的價格 ，你們是否有利潤？）是沒有什麼利潤，……為了抵銷固定 支出所以才接。」等語（原審訴字第1059號卷㈦第74頁）， 參以康鼎公司在玉山國家公園的工程訂貨單（證物卷一第10 4頁），僅「連鎖木磚」材料費（不含施工費及運費）每米 平方即為2,800元；而開給「友欣農園」的發票，「連鎖木 磚」材料（不含施工費、運費）的費用甚至每米平方達3,32 5元。相較於前述工程，康鼎公司「連鎖木磚」在運河景觀 工程之賣價僅為其他工程賣價的六五折。即若以樺聖公司投 標價每米平方2692元4分觀之，亦較康鼎公司在其它工程之 賣價為低。如此之售價事實，顯見被告董美貞並無意圖讓康 鼎公司獲取不當利潤，公訴人上訴意旨於此部分再指稱：樺 聖公司與康鼎公司議價價格較低，係因樺聖公司並非被告董 美貞之規畫廠商，且檢調已介入調查本案，故康鼎公司不敢 哄抬價格云云，又為臆測之詞，並無足取。再者，於電腦圖 檔中所繪製之木塊材料、（裝木塊之）塑膠容器、及止草布 、路床分隔板等「連鎖木磚」地坪所需材料，並無任何不當 之限制，或要求非康鼎公司產品不可，且該等材料亦無任何 一種是非屬康鼎公司一家才可生產或代理。 ⑷六吋透水管： ①公訴意旨另謂：「亞典公司原設計中，（預算書）六之一項 是四吋透水管，在被告董美貞5月31日之修改中，則改為四 吋HD PE透水管，直到市府定稿時，才改為六吋透水管，該 尺寸之全透型產品只有明酆公司獨家生產……」，然不論是 停車場的排水系統圖（PK3）或是運河沿岸地區的排水系統 圖（W S1之W S5），其所使用之排水管材料（自編號二至編 號六之圖檔內容）皆是採用PVC管及透水管，圖檔之間的內 容變動只是PVC管的管徑大小而已（原審訴字第1059號卷㈧ 第178頁以下）。直至市府88年6月17日第2次公告（日建公 司所作的）補充資料說明時，才將PVC管管徑加大至14吋， 透水管的管徑由4吋加大至6吋。且在91年7月25日原審勘驗 電腦圖檔當場亦已看出： ＡPK3在編號四的存檔時間早於編號三的存檔時間（原審訴字 第1059號卷㈧第178、179頁） ＢW S1之W S5存檔在編號四、編號五光碟片的存檔時間在編號 三之前（原審訴字第1059號卷㈧第183至185頁） Ｃ不論是PK3（停車場排水系統圖）或是W S1之W S5（運河沿 岸地區的排水系統圖），無一圖檔是在88年5月31日存檔。 Ｄ此即與公訴人前開論述不符。 ②起訴書中所稱之HDPE透水管，經查係存於編號二之W PL3之 圖檔中；其存檔日期為88年5月30日凌晨零時18分（12:18AM ）。意即：亞典公司人員仍在亞典公司加班，當時亞典公司 即已將HDPE透水管之細部圖列入設計圖檔中，參以亞典公司 林志雄調查筆錄，其早自承：「透水管我原先設計係採HDPE 高密度聚乙烯管……」等語（證物卷一第4頁）。綜上，足 証HDPE透水管不是被告董美貞所採用之排水管材料。 ⑸公訴人上訴意旨再以被告董美貞之行程表，証明被告董美貞 「預先設計作業」。然該行程表僅是形式上被告董美貞個人 私有之行程，尚難據以推論行程表上所載人員果有赴約及其 赴約之內容，公訴人以被告董美貞之行程表「88年行程表， 4月21日電話連絡簿，路得莊先生，……5月29日下午2時， 與康鼎陳先生、謝技師、原長劉克昌、水龍王賴先生……」 等記載，即推論被告董美貞於88年5月30日與日建公司、亞 典公司開始討論運河景觀規劃案前，即已預謀更動亞典公司 的預算書在建材植栽上綁標，而且在5月29日還找來陳國基 、技師謝景松、原長公司劉克昌及水龍王公司員工賴順榮等 作最後的協商定案，亦無可採。 ㈤有關預算書修改部份： ⑴公訴人雖舉亞典公司之林志雄、賴森元及日建公司村上秀平 之供証；但查証人村上秀平供述：「因我未實際參與現場 規劃設計，故董美貞係如何介入整個工程規劃設計之變更， 我並不清楚」等語（偵七卷第48頁反面）。証人林志雄証 稱「（董美貞到底如何造成日建公司干擾）我沒有和日建具 體溝通過，他們只是要求我對於董美貞的要求給予拒絕」等 語（偵四卷第35頁）。証人賴森元則証稱：「根據老闆陳 述，董美貞有介入表示意見，日建公司原先堅持自己的理念 ，叫我們不要理她」（證物卷一第8頁），上開証人均無法 証實被告董美貞「多次」介入日建公司及亞典公司之設計工 作，「使其不勝其擾」。 ①証人即亞典公司負責人林志雄於原審審理時証稱：僅於88 年5月28日或88年5月29日送過一份預算書草案給董美貞審 查（原審訴字第1059號卷㈤第244頁），被告董美貞至88 年5月29日才看設計圖及預算書草案，被告董美貞應無預 先作業的時間。且經對照該預算書草案內容及電腦檔9011 1a03.xls之內容及列印時間（88年5月28日，晚上10時50 分），林志雄應係於88年5月29日早上送給被告董美貞該 預算書草案（亞典公司扣押物編號四）。經原審勘驗結果 ，該預算書草案中未有任何植栽工程項目，若將其內容與 市府定稿本預算相比，缺少多項的工程項目。如此內容不 全之預算書草案，被告董美貞應無法預先設計作業。公訴 人上訴意旨再舉被告董美貞私人記載之行程表已有載明： 「5月28日下午3時，亞典送圖」。所以最遲在5月28日下 午3時前，被告董美貞已有亞典的書圖，更何況還有期中 之報告，故被告董美貞早對於運河景觀設計所需資料有所 知悉得以預先作業等情；然被告董美貞之行程表其證明力 並不充足，已如前述，故公訴人所指前揭被告董美貞預先 作業之犯行，仍未有積極證據得以證明。 ②責任確認書部分因已詳述如前。另就村上秀平「○○運河 ：問題點及狀況說明」（電腦檔名：990803.doc）第二欄 內容，証人村上秀平於調查中証稱「純屬我個人意見，並 無根據」等語（見偵七卷第50頁反面），無從據為被告董 美貞「處心積慮介入景觀工程設計」之證據。 ③遍查檢察官提出之證據資料，均無證據顯示88年5月29日 以前，有任何人提供被告董美貞任何日建公司或亞典公司 的設計書圖電腦檔。更何況依據亞典公司編號二光碟片的 內容顯示，所有工程項目的配置圖至88年5月30日清晨才 全部完成；而預算書電腦檔，辜不論工程項目的完整性， 存檔於亞典公司光碟片、磁片所有預算書檔最早的列印時 間，即為88年5月28日晚上10時50分（原審92年6月26日勘 驗筆錄，即原審訴字第1059號卷㈨第141至143頁），是88 年5月29日應是被告董美貞最早獲得設計資料的時間。在 此之前，被告董美貞並未有任何設計資料可供其進行預先 作業。 ⑵公訴人所列舉（遭更動）之工程項目，係根據「機電燈飾」 磁片中之90111a11-3.xls檔其中「紅色標示之部份，即為董 美貞所改部份」等語。 ①此部分經證人林志雄於原審審理時證稱：該電腦紅色字部份 不全然是被告董美貞要求改的，且沒有辦法區分何者為被告 董美貞要求修正的等語（原審訴字第1059號卷㈤第249頁） 。此外，證人林志雄亦証稱88年5月31日當天「（在○○公 司作預算書時）那時我忙著作預算，是有人拿磁片給我，是 董美貞或日建公司的人我沒有辦法確定」（原審訴字第1059 號卷㈤第251頁）。公訴人質疑：「為何偵查中說是董美貞 ？」一節時，証人林志雄証稱「另外也有其他的人拿來…… 」等語（原審訴字第1059號卷㈤第252頁）。況依證人林志 雄之證詞：……由於林志雄在○○公司五樓作業，賴森元在 ○○公司十二樓作業等語（證物卷一第3頁）。是故，由昭 凌公司拷貝出來的磁碟片必須再依需求分別轉錄至不同之磁 片中，供二人使用。是以，即令有些磁片在88年5月31日是 由被告董美貞交至林志雄手上，並不足以認定是被告董美貞 做的。 ②依○○公司出勤表及員工孫偉峰、黃妙芬、謝虹嬅的證詞（ 詳證物卷一第12至14頁），均證明○○公司沒有任何一位員 工參與預算書檔的作業工作。更沒有任何一個人在88年5月 29日以前，或88年5月31日以後，參與任何與運河設計有關 的書圖製作工作。 ③又下列所述之工程項目修正，應非被告董美貞所為： Ａ工程項目第七項「舖面工程」大項之工程項目「七之６」、 「七之８」修改內容係依據亞典公司扣押物編號拾之修改筆 跡，但該筆跡並非被告董美貞之筆跡，而其工程項目之估價 內容係來自「機電燈飾」磁片之「瑞芳」檔內容（列印時間 為88年5月31日凌晨1時8分），亦即該估價內容係在昭凌公 司完成的。 Ｂ工程項目第八項「欄杆工程」大項下之工程項目「八之１」 及「八之３」修改狀況同前。 Ｃ工程項目第九項「其他工程」大項下之工程項目「九之１」 、「九之６」、「九之１６」、「九之１７」、「九之１８ 」修改狀況同前。 Ｄ變動理由係因原計算錯誤，必須作修正者： 工程項目第三項「木作工程」預算書單價修正。由於木作材 料在原數量計算時，漏計單位換算係數（由「３Ｍ」換算成 「材」數）；是故必須修正木材之單位數量，造成金額變動 （比較90111a11-3.xls與90111a03.xls／90111a11.xls之數 量計算式及單價分析表即知） Ｅ變動理由係因單價降低者： 工程項目第七項「舖面工程」大項下之工程項目「七之１」 陶磚舖面，及項目「七之３」植草磚舖面，其中工程項目「 七之１」陶磚舖面單價每平方公尺由二千八百一十四元降至 一千九百七十八元。工程項目第九項「其他工程」大項下之 工程項目「九之１１」及項目「九之１３」該項目除了修正 統一材料名稱外，亦降低工程單價；其中工程項目「九之１ １」單價由每公尺一千二佰元降至七百一十五元，工程項目 「九之１３」單價由每公尺一千五百元降至一千零三十五元 。 ④比較90111a03.xls、90111a11-3.xls、90111a11-最終.xls 三個預算書檔，其預算金額會有差別的原因，主要在於工 程項目的增減變化。若將三者預算內容與市府定案稿（不 計護岸工程部份）相較，則發現： Ａ90111a03.xls（最後存檔時間88年5月29日，上午8時48分） 之工程項目較市府定案稿少缺72項工程項目。 Ｂ90111a11-3.xls（最後存檔時間88年5月31日，下午3時54 分）之工程項目較市府定案稿多出9項工程項目。意即，若 與90111a03.xls相較，則多出81項工程項目。 Ｃ90111a11-最終.xls （最後存檔時間88年5月31日，下午7 時30分）之工程項目較市府定案稿少缺5項工程項目，意即 ，若與90111a11-3.xls相較，則少缺13項工程項目，若與9 0111a03.xls相較，則多出68項工程項目。若再將亞典公司 88年5月29日提送給被告董美貞之預算書（亞典扣押物編號 四）內容與市府定案稿比較（不計護岸工程部份），則工 程項目便少缺達110項。以此懸殊的工程項目差別，再加諸 88年5月31日的預算書中許多單價尚且是再下降的情形觀之 ：預算金額「暴增」的主要原因係在於工程項目的大量補 增。更何況有被告董美貞修改筆跡之證物，皆顯示被告董 美貞所修改者多為降低工程項目的單價，或統一工程材料 的名稱（詳於后述）。是縱令公訴人認為全部的更動皆為 被告董美貞所為，則「修改幅度甚大」的原因亦在於亞典 公司原設計預算的工程項目缺漏過多。前述4份預算書的項 目數量比較說明，詳如本判決附件四。 ⑶公訴人認定「植栽」、「連鎖木磚」、「機電燈飾」、「 瑞芳」等電腦檔係由董美貞預先製作並強迫亞典公司使用 部分： ①「植栽.xls」檔： Ａ「植栽.xls」檔的最初建檔者是林志雄（Jam es Lin）， 公司是亞典公司（A thens），最初建檔日期是88年5月20 日，下午9時6分。觀諸該植栽工程預算的編列法，是所有 具有「植栽工程」預算的電腦檔中，惟一將「喬木斷根」 （項目十之12）、「喬木挖掘」（項目十之13），「喬木 運輸」（項目十之14）、「灌木上盆」（項目十之6）等 工程項目納入「植栽工程」項目內者。再查，證人林志雄 於偵查中證述「植栽材料錢、現場挖植穴、還有斷根、運 到現場，有單價分析表中有詳細計算」等語（證物卷一第 16頁反面），可證明「機電燈飾」磁片中「植栽」檔的植 栽工程項目及格式是由亞典公司林志雄所建立的。88年5 月30日被告董美貞在昭凌公司選定植栽材料及訪價後，應 是昭凌公司工作人員或林志雄本人利用該「植栽.xls」電 腦檔內容為基礎，直接更改植栽材料名稱及單價後存檔的 資料。此可由該「植栽」檔中，植栽工程的項次數㈩暨所 列喬木的數量仍保留原來亞典公司預算書中的植栽工程項 次數㈩暨喬木數量可一窺究竟。（原審92年6月26日勘驗 筆錄，即原審訴字第1059號卷㈨第146、147頁）。 Ｂ「機電燈飾」磁片中「植栽.xls」之預算書（88年5月31 日下午12時11分存檔）被告董美貞並未採用（原審訴字第 1059號卷㈧第230頁）。相較於90111a1-3.xls（88年5月3 1日下午3時54分存檔）預算書中植栽工程部份的工程項目 及數量，顯見被告董美貞並未接受「植栽.xls」之預算書 內容。其原因一則係因「植栽.xls」預算書之施工項目過 於繁多，不但成本過高，在工時緊湊的情況下亦容易計算 錯誤；二則喬木材料的選用被告董美貞並非將植栽材料與 亞典公司建議的材料做一對一的變更，而是直接依據日建 公司原植栽配置圖上喬木的繪製位置，再依據被告董美貞 景觀專業的理念，及對台灣本土植栽的瞭解，直接選用適 合的喬木材料。 Ｃ此外，「植栽.xls」檔的植栽工程預算金額已超過運河景 觀工程的全部預算金額；若被告董美貞意欲預先作業，豈 不針對原先運河景觀工程中市府公告之「植栽工程」預算 額度（7,850萬元）去設計？（偵卷十三第93頁），該預 算額度由於在運河工程設計徵選公告時（88年1月21日） 即已公開，是眾所週知的工程預算。被告董美貞豈會花費 大筆費用去預先設計一個超過植栽預算三倍的植栽設計。 ②「連鎖木磚」檔：「連鎖木磚」電腦檔最初建檔時間為88 年5月30日下午2時20分。於該時間，所有人員皆在昭凌公 司作業，此已明顯說明：「連鎖木磚」的材料預算並非預 先作業的成果，而是於88年5月30日在昭凌公司趕工時， 才開始訪價及估算作業的成果。然公訴人於原審92年6月2 6日勘驗「連鎖木磚」檔的建檔資訊時（原審訴字第1059 號卷㈨第148頁），卻以建檔公司名為「Su-Pro」與「樹 茂」公司第一個中文字的發音近似為由，逕自認定「Su-P ro」即為「○○」公司的「音譯」。惟：○○公司的英文 名稱為SUSTAINABLE ENVIRONMENT PLANNING &DESIGN CON SULTANTS INC，不論公司人員的名片、公司對外往來的信 件皆是使用該英文名稱，此如被告董美貞提出卷附之資料 。該英文名稱無論如何簡化或以各英文字的第一個字母大 寫拼湊，應不可能顯示出「Su-Pro」的英文代號。 ③「瑞芳」檔：「瑞芳」檔的預算書內容，都被納入90111a1 1-3.xls預算書檔（88年5月31日下午3時54分存檔）的預 算書及單價分析表中，90111a11-3.xls預算書中項目「七 之7」、「八之1」、「八之3」、「九之6」、「九之16」 、「九之17」、「九之18」即為「瑞芳.xls 」檔之所有 內容，其中工程項目預算書存於「瑞芳」檔之分頁「詳細 價目表」，單價分析存於「瑞芳」檔之分頁「單價分析表 」內。亞典公司扣押物編號十首頁中原始修改筆跡所增補 或修改之工程項目，即為前述之工程項目；而亞典公司扣 押物十首頁後所附之預算資料，即是「瑞芳」檔分頁「單 價分析表」之列印成果再寫加註工程項目編號。在這些資 料上所留下之原始筆跡應非被告董美貞之筆跡。由此可知 ：這些工程項目之預算估價，並非由被告董美貞主導或操 控。觀諸這些工程項目，即為設計圖檔中最後新增D14圖 檔的設計內容，亦包含圖檔D10中之造型欄杆。而這些工 程項目或材料並未有任何一項被公訴人認為有任何圖利之 嫌，或是有任何特定種類、尺寸之生產或代理產品。 ④綜上，公訴人以「○○運河3」磁片「○○運河目錄.xls 」檔中，將90111a14.xls之90111a17.xls等檔標註為「董 之廠商5.31報價內容」，即認定該些檔案皆為被告董美貞 所提供。然而，電腦磁片於88年5月31日在○○公司由被 告董美貞交給林志雄，並不意味著該磁片一定是由被告董 美貞所預先作業的結果（詳前段證述）；更甚之，「○○ 運河目錄.xls」檔之存檔時間為88年8月31日，上午10時 17分，則「董之廠商」標註是否為88年5月31日所註記， 亦有疑義。 ⑷公訴人認被告董美貞對預算書提出修正在價格上係「任意 性」： ①若將檔案90111a11-3.xls與檔案90111a11-最終.xls預算 書之內容相比較，後者較前者少缺13項工程項目（工程項 目二，「結構工程」缺少4項工程項目，工程項目三，「 木作工程」少缺2項工程項目，工程項目七，「舖面工程 」少缺4項工程項目，工程項目九，「其他工程」少缺3項 工程項目），而非如公訴人所言，「在項目變化不大（僅 景觀平台數目有縮減，但只有數百萬元之出現）」。此外 ，在90111a11-最終.xls檔之「植栽工程」中，喬木及灌 木之新植數量、馬尼拉芝（草皮）數量因之前計算有錯誤 而有所修正（降低）。其中，（新植）喬木總數量由887 株修正為872株，是故工程項目十之11「新植喬木種類工 資」、暨工程項目十之13「新植喬木養護」之數量及複價 皆隨之修正降低；灌木之新植數量由316,759株修正為305 ,459株，是故工程項目十之12「新植灌木種類工資」、暨 工程項目十之14「新植灌木養護」之數量及複價皆隨之修 正降低；馬尼拉（草皮）數量由3,160平方公尺修正（降 低）為2,050平方公尺。而90111a11-最終.xls預算總價降 低的另一最主要原因，係因有多項工程項目單價降低（如 工程項目一之2「地上物清除」、工程項目一之3「假設工 程及安全措施」、工程項目三之1「碼頭沿岸平台」、工 程項目四「水電工程」、工程項目六「排水系統工程」、 工程項目七「舖面工程」、工程項目八「欄杆工程」、工 程項目九「其他工程」之單價幾乎全面降低百分之十之百 分之十五）。這些單價降低的工程項目，在亞典公司磁片 中最早存檔於90111a03.xls預算書檔中即已出現，且其單 價在90111a03.xls檔案中金額更高。以「植草磚舖面」為 例，在亞典公司88年5月29日存檔之90111a03.xls預算檔 內即有此工程項目，其單價為1,036元，而90111a11-3.xl s檔之單價則降為805元，90111a11-最終.xls檔更降至724 元；是此部分之更改並非出於任意性。 ②90111a11-3.xls與90111a11-最終.xls預算書中，「植栽 工程」部份的單價並未變動。90111a11-最終.xls檔僅修 正植栽材料數量因加乘計算所產生的錯誤。 ③「植栽.xls 」檔的預算，被告董美貞並未採用（已如前 述），因此並未納入90111a11-3.xls檔案中。 ⑸被告董美貞未故意浮編預算： ①被告董美貞提供亞典修改之植栽材料總價從高達197,060, 325元，降為61,824,844元。 ②植栽的施工項目，原來有27個項目，此部份總價即超過一 億元，減成14個項目，費用剩下2千餘萬元。 ③植栽價格到了市府定稿預算書又有變化，植栽數量只有少 數幾項減少，單價則多繼續有小幅下降。施工部份，項目 沒有變動，但是單價全部減少。 以上記載足以證明植栽預算（含材料及施工），隨著歷次 審查修正而一再刪減，此與公訴人推論被告董美貞企圖浮 報價格、綁標後得標牟利之推論不合。 ㈥公訴人以審計部台灣省○○市審計室88年9月7日省○一字 第8805359號函（偵卷第149至157頁），對於○○市運河 整治案認為有『發包數量溢計、標準單價項目溢計及預算 表與決標價差距過大之浮濫編列情形』所作之批判，歸責 於係因被告「董美貞之不法介入」，故「使參與者均無從 依正常作業程序執行」。其中所引述的內容包括：(一)發 包數量溢計部份（參考審計室報告附表二）、(二)單價溢 計部份（參考審計室報告附表四）、(三)預算與決標價差 距過大之浮濫編列部份： ⑴發包數量溢計部份： ①前述審計室所提示之各項工程項目，在亞典公司所有的電 腦預算書檔中，均沒有（發包）數量與「數量計算式」中 之數量計算數目不符合之情形。該些工程項目（發包）數 量發生變化的時間，經查：皆集中在88年6月15日存檔的 90111a19.xls預算書檔中；惟，於該電腦預算書檔中，審 計室所提示的（發包）數量雖有改變，但與預算書所附「 數量計算式」（存於90111a19.xls檔之分頁「數6.12」中 ）各項工程項目之數量計算數目仍相符一致（原審92年7月 8日勘驗筆錄，即原審訴字第1059號卷㈨第192頁至195頁） 。 ②觀諸日建公司88年6月16日佐藤源治給林志雄的傳真文內容 （詳亞典公司扣押物編號十三），自88年6月1日起，應是亞 典公司在做最後發包書圖的資料整合及修正工作；甚至至 88年6月16日佐藤源治仍告知林志雄「數量計算書記載的數 量與單價明細書記載的數量，有幾個項目有誤」；顯見審 計室所糾舉的錯誤，是否確為被告董美貞所為，或係亞典 公司的業務疏失，尚非無疑。 ③綜觀92年7月8日勘驗筆錄，即原審訴字第1059號卷㈨第191 頁以下勘驗前述審計室所提示之工程項目電腦預算書檔的 結果，可證明工程（發包）數量並無公訴人所謂：「被告 董美貞加以修改後，卻只在『工程預算書』及『單價分析 表』中更改，而未更改『數量計算式』中之計算內容」之 情形。 ⑵單價溢計部份： ①預算書單價分析表工程項目六之三，「停車場排水溝」之 工程項目「模板加工及組立」，公訴人認定係被告董美貞 將單價由245元修改為387元，然查： Ａ90111a11-3.xls（88年5月31日，下午3時54分存檔）之 金額為245元並（未變動）。 Ｂ90111a11-最終.xls （88年5月31日，下午7時30分存檔） 之金額降為220元。 Ｃ至「○○運河３」90111a19.xls（88年6月15日，上午10 時3分存檔）預算單價才變為387元。 依前述佐藤源治88年6月16日的傳真文觀之，此項單價的 變動，非必即為被告董美貞所為。 ②預算書工程項目十一，「護岸工程」，此應為結構或土木 工程專業，並未審查過該部份之工程設計圖及預算書。除 此之外，證人林志雄亦供述不論是「數量溢計」或「單價 溢計」的工程項目，被告董美貞均未曾建議或修改過（原 審訴字第1059號卷㈦第223頁至225頁）。 ⑶有關預算浮濫編列部分： ①90111a11-最終.xls預算書之預算價格明顯較90111a11-3 .xls之預算為低，且已降至2億3千餘萬元，並非3億1千餘 萬元（參見附件五）。 ②公訴人認定○○公司扣押物預算書之審查序列為編號 (五 )、六、七、八（即88保管3834號編號19、20、21、22）， 然觀諸預算書內容的變化情形（姑不論水電工程部份）， 其審查順序應為編號(五)、八、六、七（原審訴字第1059 號卷㈩第20頁），蓋因：（參見附件五） Ａ編號六之預算書內容與90111a20.xls之預算書內容完全 相同，而90111a20.xls之存檔時間為88年6月21日。若 依「○○運河3」磁片中「○○運河目錄」檔之說明， 90111a20.xls預算書檔應係88年6月15日修正，為佐藤 源治88年6月16日傳真文中所提修正書圖，送交○○市 政府最後期限（88年6月16日）前一天所完成的檔案， 亦為「○○運河目錄」檔中記錄存檔最晚日期的電腦檔 。 Ｂ90111a20.xls電腦檔之建檔公司為ATHENS（亞典），建 檔者為JAMES LIN（林志雄），最後建檔者代號為「11 」。而該代號係亞典公司某電腦代號。（詳於原審92年 6月26日電腦勘驗筆錄及當天被告董美貞庭呈之表一， 即原審訴字第1059號卷㈨第143、167頁）。意即：該電 腦檔完全是在亞典公司所操作。 Ｃ觀諸編號六的工程項目及數量（除水電工程外），幾乎 與市府定稿版完全相同（僅工程項目六之1，「6"￠透 水管及埋設」及工程項目七之1，「陶磚舖面」之數量 有變動）。綜合觀之，預算書定案稿的內容係為編號六 的預算書整合陳榮燦扣押物編號三Ａ修正稿與○○公司 扣押物編號八的內容而成。 Ｄ而觀諸陳榮燦扣押物編號三Ａ的預算書內容，與○○公 司扣押物編號八的預算書內容幾乎完全相同；陳榮燦扣 押物編號三Ａ的預算書僅較○○公司扣押物編號八預算 書多工程項目四之37（含單價）及五之5之工程項目（ 未計單價）。○○公司扣押物編號八的預算書係被告董 美貞參加○○市政府運河案審查會時，○○市政府人員 交付給被告董美貞審查的預算書，再觀諸陳榮燦扣押物 編號三Ａ預算書封面有陳榮燦手寫筆跡註明「原標單」 ，及市府88年6月9日之審查會議記錄（決議將工程招標 所公告的估價單作廢，因「景觀部份之預算書，數量錯 誤」，項目修正部份應重新更正後，補發工程估價單） ，可證明○○公司扣押物編號八之預算書，應係於88年 6月9日以前完成的預算書。 Ｅ再比較○○公司扣押物編號八與90111a11-最終.xls的 預算書檔；編號八預算書除「水電工程」部份單價調降 外，僅較90111a11-最終.xls預算書多出工程項目七之6 ，「連鎖木磚舖面」及工程項目十一，「護岸工程」。 是故，益可證明編號八預算書是由90111a11-最終.xls 預算書修改，再整合「護岸工程」而成，若再參諸謝景 松於原審審理時之供述（原審訴字第1059號卷㈩第99頁 ），編號八之完成時間應在88年6月1日至同年月2日之 間。陳榮燦扣押物編號三Ａ上之修改內容應是在88年6 月9日以後至同年月16日之間完成。 ③公訴人於92年7月18日審理該部份時陳稱：不管五、八、 六、七或者是五、六、七、八都沒有變更六與八的順序， 然： Ａ○○公司扣押物編號八，除「水電工程」的部份，預算內 容並非完全與市府定稿本相同外；其他工程項目中，「植 栽工程」的單價部份，已完全修正與市府定稿本相同。 Ｂ被告董美貞因非水電工程方面的專家，應不會去審核或注 意水電工程方面的設計或預算書；再者，由於謝景松係直 接受聘於日建公司，是故，最後由日建公司來整合謝景松 （水電工程）、聯合大地公司（護岸工程）暨亞典公司（ 其他工程項目）負責的設計書圖成果，亦是必然的事。在 亞典公司等任一家下包，未完成預算書修正作業前，日建 公司為提供○○市政府運河小組相關業務負責人員審查、 或審查委員審查的預算書，必會因審查時間的因素，而呈 現出不同內容的整版預算書。 Ｃ綜而觀之，由於日建公司未能來得及於88年6月14日前將 陳榮燦所修正之扣押物編號三Ａ做一整合。由88年6月16 日佐藤源治傳真文催促林志雄的內容觀之，編號七的預算 書定稿應是在88年6月17日市府第2次公告時限的最後一分 鐘才由亞典公司整合出來（由於被告董美貞未被告知市府 第2次公告的時間，所以被告董美貞在收到日建公司製作 的「預算書定稿」時，還以為有再修改工程單價的機會， 期使預算金額降至2億9千萬元左右）。是故，整個預算書 整編／送審的順序應是：90111a11最終.xls→○○公司扣 押物編號八／陳榮燦扣押物編號三Ａ→○○公司扣押物編 號六整合三Ａ（護岸工程、水電工程）暨陳榮燦修改內容 ○○公司扣押物編號七。若以此順序再加上公訴人所引用 之「亞典公司原預算書」88年5月31日，下午3時54分存檔 、90111a11-3.xls預算書，由其預算金額的變化（順序） 及被告董美貞修改筆跡的內容觀之，被告董美貞並無企圖 設定總價在3億1千萬的事實。 ④由附件五即明顯可看出，日建公司在被告董美貞的要求下 ，於88年5月31日當天即將（不含護岸工程的）預算書由 3億1千餘萬元，調整至2億3千餘萬元。而日建公司在88年 6月1日將「護岸工程」納入預算書整合時，即在○○市政 府內部作業，調降「植栽工程」及「水電工程」的單價百 分之十（詳如○○公司扣押物編號八），其後「植栽工程 」單價、「水電工程」單價方面即未再調降過。綜而言之 ，○○市政府在調降「植栽工程」及「水電工程」的單價 時，其他工程項目亞典公司的修改內容尚未提出；亞典公 司於88年6月15日提出其他工程預算並做預算整合時，「 植栽工程」的預算亦未再隨之變動。 ⑷至公訴人又以招標單所載第二條第一款：「工程底價低於百 分之七十者，不予決標」之規定，逕行認定被告董美貞知悉 此事。然證人證詞或有差異，但未有一人證述被告董美貞曾 參與過招標文件的訂定或討論。被告董美貞在不知招標文件 內容的情形下，如何能得知前述之規定？況該招標條款之訂 立，其目的亦係為避免低價搶標，以維護工程品質，實不宜 以此推定，被告董美貞「心目中真正之預算費用，應該是3 億1千萬之百分之70左右，大約2億1千7百萬元（與預算金額 ）差價約1億元。足證其於預算中浮報價格之嚴重程度」。 ㈦公訴人認定被告董美貞「私下結合」吳正發，以薛曉峰之宏 義公司名義投標，一方面向鄭家聖所經營之貿農公司借牌為 協力廠商，並代擬宏義公司與貿農公司之「共同投標協議書 」，一方面又以預知預算書價格的情形，讓宏義公司以預算 價的百分之71.12價格投標，企圖圖利吳正發，然查： ⑴本件工程倘若6月發包不成，則因省府凍結之故，預算恐有 回收之虞，唯恐投標廠商不夠而造成流標，○○市政府希望 大家盡量邀約廠商投標。被告董美貞供稱於是在公餘得便之 時，向認識的廠商鼓勵投標運河案，當時僅有承攬被告董美 貞設計鶯歌陶瓷老街改造工程的吳正發決定投標，應與前開 前提相符。至於公訴人上訴意旨認此部分除被告董美貞外， 無論○○市政府人員、運河案設計監造之日建公司或協力廠 商亞典公司，無一人對於運河景觀工程之發包曾有尋找廠商 前來投標的行為，指出被告董美貞急著將該工程發包出去之 行為並不合理等情，卻未見公訴人舉證證明被告董美貞於此 部分有何不法之犯行，故尚不足以其他人對於運河景觀工程 之發包未尋找廠商前來投標，就遽以推論被告董美貞積極尋 找廠商前來投標即不合理或有圖利他人之犯行。 ⑵吳正發原本即與宏義公司有合作關係，台北縣鶯歌陶瓷老街 改造工程即為吳正發與宏義公司合作的案子，在運河案中， 二人亦是按投資比例分工，此經吳正發證述在卷（原審訴字 第1059號卷㈦第86頁），是依二人之合作情形，應非僅止於 借牌行為。 ⑶由於投標日期緊迫，吳正發向被告董美貞要求協助找尋符合 投標文件規定之綠化工程廠商，被告董美貞經打聽，得知貿 農公司符合規定，遂代為向雙方介紹聯絡，然被告董美貞從 未介入雙方的合作談判中，並不知雙方的合作條件，亦未向 雙方索求任何代價，且被告董美貞並不認識鄭家聖，復據証 人吳正發、鄭家聖於原審審理中証述在卷（原審訴字第1059 號卷㈦第87頁）；証人鄭家聖亦証稱與被告董美貞從未謀面 。鄭家聖係依張祖滋要求而與宏義公司簽立合作協議書等情 （原審訴字第1059號卷㈦第88、90頁）。 ⑷是被告董美貞前開行為，是否係向貿農公司借牌已有疑義？ 況工程舞弊需具備不法利益為前提，又工程的利潤有賴承包 廠商良好、有效率的工程管理（以有效的控制人工成本、工 作進度及管銷），是否可購得較便宜（但符合工程規範要求 ）的材料及良好的天時因素（不下雨、不天災、不缺水）、 地利因素（運輸方便、安全管理方便、交通狀況良好／不塞 車、行人少……）等外在環境因素，才能獲取利潤。此所以 在工程界中，為何有些廠商標價高但賠錢，有些廠商標價低 但仍可存活的原因。任何承包商在估算預算時，僅能憑市場 調查之資訊及經驗來判斷一個工程施作的難易，並據以估算 成本分析，除能證明被告董美貞有以偷工減料之方式獲取不 法利益，否則亦無從遽認借牌之行為即必然該當舞弊罪之犯 行。 ㈧工程發包後之驗苗及推銷下包廠商，以圖利特定廠商部分： ⑴路得公司之杜榮祥、康鼎公司的沈志隆、明酆公司的賴順榮 皆未指証係「董美貞介紹」。即令被告袁華倫係由被告董美 貞處得知樺聖公司得標，但樺聖公司陳吉和亦自承在訪價採 購植栽材料時，是以「比價結果」來決定採購的對象，不會 因袁華倫在談話中「提起係台北董董事長、董老師介紹來的 ……」，而讓袁華倫得有承攬機會等情（偵卷十一第109頁 以下）。 ⑵至於樺聖公司陳吉和「於第一次工地會報提出抗議」一事， 陳吉和於調查中証述製作「本案工程材料尋價」文件的原因 係因有廠商業務員自稱係「董董事長介紹前來」兜售建材之 故，但証人陳吉和亦証稱「在一段工程慣例中，材料廠商得 知營造廠得標工程後，都會有借用設計單位名義兜售材料之 情形。」（詳證物卷一第62、63頁）。另証人黃發保亦証稱 陳吉和之所以製作該文件是「因他有經過幾個廠商詢價，但 一開始不知如何處理，且也不如預期，受到很多挫折，所以 他製作這張來詢問日建公司或○○市政府」等語（原審訴字 第1059號卷㈦第213、214頁）。証人黃發保復証稱於該第一 次工地會議中，該文件「並未提出討論」，之後陳吉和亦未 再提起該等問題和其討論。是故，應無所謂陳吉和於工地會 報中有「提出抗議」。 ⑶至於在建材的採購方面，証人陳吉和、黃發保均證述透水管 是向「建森公司」採購、窯燒透水磚是由「南磚公司」辦理 進口，燈具是經由水電廠商營昇公司介紹向原長公司採購的 ；至於連鎖木磚部份，「也曾試圖找過幾家廠商，也有問過 日建公司，後來考量成本及存貨問題才給康鼎作……」等情 （原審訴字第1059號卷㈦第222頁）。觀諸，康鼎公司過去 相同材料、不同工程的售價情形，可見其售價遠遠超過在運 河案上售價的1.54倍，已如前述；再證之証人即康鼎公司負 責人陳國基証稱：以樺聖公司買到的價格，康鼎公司應「是 沒有什麼利潤，因為我們公司自己有工廠，為了抵銷固定支 出所以才接」（原審訴字第1059號卷㈦第74頁）。及証人黃 發保於原審審理時証稱「所有的下包廠商均是我們自己找的 ，預算書之規格仍須遵守，但廠商是參考，我們不用一定照 發包契約書去找下游廠商」、「基本上議價是門學問，裝窮 也是一門方法」等語（原審訴字第1059號卷㈦第212、213、 222頁），可見樺聖公司在採購建材上，用盡各種方法將建 材售價盡量壓低，是他們最大的採購目標。即令退一萬步言 ，起訴書中所提之「特定廠商」，皆是由被告董美貞所規劃 ，並強迫樺聖公司以較高價格購買，若被告董美貞真有於審 查設計階段預先進行綁標舞弊之實，則何以樺聖公司又得以 尋求其他管道購買相同材料，且該材料非為特定公司生產或 代理的特定種類、尺寸，是本案並無公訴人上訴意旨所指之 證人陳吉和於工地會議提出抗議、被告董美貞找材料商來詢 價且「價格很硬」、或為獨家專利之情形。 ⑷至於「推動複驗」植栽之議，證人陳榮燦雖証稱「是下班後 ，市長找我和郭局長、周叔夜，還有董美貞在市長室，說驗 苗是否還有須要找幾位植物專家去看看．．．當時有廠商跟 我抱怨說有袁華倫打電話給他們要賣他們苗木，若不跟他們 買的話，要讓他們驗苗不成功，要再複驗，我們考慮不要被 人利用，避免節外生枝，所以才未再做複驗」等語（偵卷十 一第135頁正、反面）；但証人郭學書則証稱「88年8月初市 長張燦鍙因見報紙刊載及議會質工務局非屬植栽專業單位， 為了澄清，於市長室約見我和陳榮燦、主任秘書林清堆、周 叔夜，討論邀請專家學者加強勘驗包商所提供之植栽苗木， 而我、陳榮燦及主任秘書林清堆認為無加強勘驗之必要，不 知為何最後不了了之」等語（見偵卷二第57頁）。証人陳榮 燦、郭學書就複驗及最後複驗未進行之原因之証詞已有不符 ，証人陳榮燦証詞已難據為被告董美貞不利之認定。又縱令 被告董美貞有推動複驗之事，但若第一次的驗苗結果皆符合 日建公司所定的施工規範，則複驗一事即不算刁難樺聖公司 。至公訴人上訴意旨指稱○○市長張燦鍙日理萬機，竟會去 注意複驗細節，若非被告董美貞之意見，難有合理解釋等情 ，亦屬臆測之詞，無足採信。 七、綜上各情相互參酌，被告董美貞、袁華倫尚無此部分（即運 河景觀工程舞弊部分）之犯行，本院依檢察官提出之証據， 均不足為被告董美貞、袁華倫此部分有罪之積極証明，亦無 從說服本院以形成被告董美貞、袁華倫此部分有罪之心證； 此外，復查無其他積極証據以資証明被告董美貞、袁華倫有 公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認 不能証明被告董美貞、袁華倫此部分犯罪。惟公訴意旨認被 告董美貞、袁華倫此部分所犯，與其等前揭共同行使偽造日 建公司詢價單有罪部分，彼此間有方法、結果之修正前刑法 第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之 諭知。 八、撤銷之理由： 原審不察，遽就被告張燦鍙被訴長官包庇罪部分（董美貞收 受賄賂部分）；被告董美貞被訴職務上行為連續收受賄賂罪 （向新吉開發案之開發商協興瓏公司團隊達茂公司收受賄賂 105萬元、自林昭君處收受50萬元），修正前洗錢防制法第9 條第1項之罪（收取105萬元）部分，被告許政雄被訴違背職 務期約罪嫌部分（向日建公司索賄500萬元），遽為被告張 燦鍙、董美貞、許政雄有罪之判決，尚有未當，被告張燦鍙 、董美貞、許政雄否認此部分犯罪，並以上開情詞指摘原判 決關於此部分之判決不當，為有理由，應由本院將原判決關 於此部分予以撤銷，另為被告張燦鍙無罪判決之諭知。至被 告董美貞此部分所犯，與前揭違反修正前商業會計法第71條 第1項之罪有罪部分，收受賄款50萬元部分，依檢察官起訴 書所載，認與收受賄款105萬元部分二罪間有修正前連續犯 關係之裁判上一罪關係，連續收受賄款與前揭違反修正前商 業會計法第71條第1項之罪有罪部分，則有方法、結果之修 正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係；另被告許政 雄被訴違背職務期約罪部分與前揭共同圖利日建公司得標有 罪部分，彼此間有方法、結果之修正前刑法第55條後段牽連 犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。 九、駁回上訴之理由： 原審就被告許政雄被訴違背職務向日建公司期約賄款500萬 元部分（即88年3月10日以前向日建公司索賄部分），及被 告張燦鍙被訴包庇被告許政雄期約賄賂，及包庇被告董美貞 工程舞弊（即上開運河景觀工程舞弊案）部分；被告董美貞 、袁華倫被訴共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款工程舞弊 犯行部分（上揭無罪部分之捌，運河景觀工程等舞弊部分） ；被告董美貞被訴關於新吉開發總顧問競標之服務建議書業 務上文書登載不實罪部分（即於服務建議書登載袁華倫不實 之經歷部分），以不能証明被告張燦鍙、董美貞、許政雄、 袁華倫此部分犯罪，而為無罪或不另為無罪判決之諭知，核 無不合，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決關於此部分不當， 並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條 例第3條、第6條第1項第4款、第17條，95年5月24日修正前商業 會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、 第210條、第132條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第28條、 第31條第1項、第37條第2項、第55條後段、第56條、第51條第5 款，90年1月10日修正施行之刑法第41條第1項，中華民國96年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如 主文。 本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 102　　年　　5 　　月　　20　　日 刑事第五庭 審判長法　官 陳珍如 法　官 黃國永 法　官 翁金緞 以上正本證明與原本無異。 被告張燦鍙被訴就被告許政雄向日建公司期約賄款500萬元，涉 犯貪污治罪條例第13條第2項之罪部分，檢察官如不服本判決應 於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者 並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審 判法第9條規定之限制）。 其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 李淑華 中　　華　　民　　國　 102　　年　　5 　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 商業會計法第71條： 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新台幣十五萬元以下罰金： 一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀 其頁數者。 四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者 。 五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結 果者。 中華民國刑法第216條： （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條： （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑事妥速審判法第九條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一判決所適用之法令牴觸憲法。 二判決違背司法院解釋。 三判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 附件一： １「PLANT」圖檔說明： (１)植草磚採用「R型」的圖檔是存在編號四，D1 的圖檔中，該 圖檔存檔日期是88年5月31日凌晨2點37分，該時所有的人仍 在昭凌公司加班。是故，若該植草磚圖檔係引用自「PLANT」 的圖檔，亦係昭凌公司協助繪圖的工作人員在昭凌公司所為 。足證被告董美貞88年5月31日（下午）在○○公司時並未 交付該磁片與林志雄或賴森元。 (２)比較亞典公司90111a03.xls 預算書檔工程項目七之3「植草 磚舖面」單價，由每平方公尺1036元降至「機電燈飾」磁片 90111A11-3.xls（88年5月30日存檔）預算單價每平方公尺 為805元，單價明顯下降。若被告董美貞意欲預先作業，故 意圖利「艾鎂公司」，則不必大幅下降該材料單價。 (３)觀諸亞典D1圖檔之最先存檔日期為88年4月27日，若依建檔 時間亞典公司似有「預先作業綁標之嫌」。 ２PL11係增補之植栽總表，亞典公司原先並未整理： (１)由92年7月27日原審電腦圖檔勘驗可知：光碟片編號二PL1至 PL5，PK4各圖檔喬木設計僅分別計數於各分區中，仍未整合 。編號二PL6至PL10地被植物設計亦皆未標示灌木或草花之 數量。是故，植栽表（展現植栽材料名稱、尺寸、學名、數 量的圖表）在88年5月29日當天根本無法進行。植栽設計被 告董美貞於88年5月30日完成植栽材料選擇及植栽材料配置 後，作業人員才得比根據各植栽材料的配置位置，計算總「 株」數，並製作植栽表，此所以植栽表的完成日是在88年5 月31日的凌晨5點37分。 (２)PL11原先建檔日期87年8月28日，應係借用其他電腦檔之表 格之故。蓋因：⑴87年8月28日運河案仍未對外徵選設計公 司。證諸87年9月23日省府同意補助，87年10月○○市議會 通過，87年底林清堆等人訪日，88年1月21日公開徵選設計 單位的公告事實，如何可能在近半年的時間之前，即預知運 河案，並預為預作業。⑵觀諸該檔表格的圖層設在「喬木」 上，文字的圖層設在「名稱線」上的情形，可推知：只要刪 除「名稱線」的圖層即可利用已有的表格，加註新的植栽名 稱等資料。 ３D14.dwg係增補之圖檔，主要為街道傢俱、卵礫石舖面鑲嵌圖 案及舖面剖面大樣該圖檔最初存檔日期88年5月27日並即可認 定D14圖檔的內容係由88年5月27日開始繪製，其建檔日期之顯 現可有幾種可能性：⑴初建檔所使用之電腦日期設定與其後使 用之電腦日期上設定不同。⑵由其它圖檔轉存過來後，重新建 立新的檔名並繪製新的內容。這二種情形皆可藉「亞典0529」 （即光碟片編號二）之圖檔建檔資料說明明之，是故，公訴人 若要證明88年5月27日被告董美貞即已預先製作D14最終的圖檔 內容，公訴人應提出88年5月27日之圖檔存檔內容證據。此外 ，由於昭凌公司之橋樑工程設計圖於88年5月30日前即已完成 ，並於88年5月30日在昭凌公司提出供○○市府審查，是故， 有可能是昭凌公司協助繪圖的工作人員轉取橋樑工程中卵礫石 圖形拼貼的舖面設計圖檔所致。 ４又AUTOCAD在於資料存取、轉換、裁切的方便性，但由於操作 者使用的指令不同，或操作的習慣性不同，在電腦檔建檔資訊 的資料呈現上，即會出現不同的記錄，若僅欲以電腦圖檔的建 立日期等建檔資訊來查證某圖檔內容確實的建檔日期及作業時 間，實為對電腦圖檔操作的不瞭解，茲以亞典公司光碟片編號 二之電腦圖檔建檔資訊來說明此種謬思： (１)建檔日期無法解釋者，該些圖檔內容皆為運河案個案的設計 內容，在運河景觀設計構想未提出前， ⑴P-1.dwg（停車場喬木）86年1月17日 ⑵P-2.dwg（停車場灌木）86年1月17日 ⑶PK1.dwg（停車場放樣圖）86年1月17日 ⑷BASE-01.dwg（全區平面配置）86年12月19日 ⑸SHEET.dwg（圖框）86年12月19日 ⑹D3.dwg（木平台結構）87年1月22日 (２)建檔日期早於設計日期，是否可視為綁標或預謀作業之證據 ⑴D7.dwg（木平台平面圖）81年2月5日 ⑵D8.dwg（木平台細部）81年2月5日 ⑶PS1.dwg（植栽固定架）85年6月26日 ⑷D2.dwg（停車場指標）86年1月17日 ⑸D3.dwg（木平台結構）87年1月22日 ⑹D12.dwg（花圃座椅詳圖）86年12月19日 ⑺DIR1.dwg（噴灌設施）86年12月19日 ⑻DIR2.dwg（滴灌設施）86年12月19日 ⑼Le1.dwg（照明系統總表，含圖例說明及工程說明）87年1月 22日 ⑽E1.dwg（系統單線圖）87年4月20日 ⑴WPL3.dwg（HDPE透水管大樣）88年3月26日 ⑵WPL1.dwg（蓄水池施工詳圖）88年4月27日 ⑶D1.dwg（植草磚等大樣圖）88年4月27日 ⑷D10.dwg（欄杆立面及大樣）88年4月27日 ⑸D11.dwg（圓拱花架等詳圖）88年4月27日 ⑹D13.dwg（景觀立柱、樹穴蓋板、阻車墩等詳圖）88年4月27 日 ⑺FL1.dwg（陸上噴泉）88年4月27日 ⑻FL2.dwg（水上噴泉）88年4月27日 (３)建檔日期晚於電腦圖檔最後存檔日期者 ⑴D4.dwg（木作結構圖），建檔日期：88年5月20日／最後存 檔日期：88年5月19日ＢDIM-010.dwg（全區配置圖及平面配 置分割區塊索引）建檔日期：88年5月21日／最後存檔日期 ：88年5月18日 (４)檔案內空無一物，但卻有檔名及建檔資料者者光碟片編號五 ，00.dwg86年12月19日建檔，88年6月1日最後存檔。 附件二： 一、茲將被告董美貞所建議的11種喬木，除了鳳凰木及港口木荷 檢察官已認知他們是觀花植物外，在此依序逐一說明： ⑴蒲葵，淡黃色的穗狀花序是顯而易見的，章錦瑜的「景觀植 物」一書將它列為「具觀花效果」。 ⑵珊瑚樹，花是呈圓錐狀頂生在枝條的頂端，而它的果實有一． 六公分長，成熟的時候呈珊瑚狀的紅色，成串掛在枝頭。 ⑶大葉山欖，花是2~3朵簇生在葉腕，香氣濃郁（潘富俊，草木 ）；章錦瑜的「景觀植物」一書將它列為「具觀光效果」。 而它的核果，果皮變軟後，可食用，果肉極甜，小孩最喜歡 （潘富俊，草木）。 ⑷白水木，不但可觀花（聚繖花序頂生），它的葉子綠中帶白， 表面有白柔絹毛，亦很特別，章錦瑜的「景觀植物」亦將它列 為「具觀花效果」。 ⑸宜梧，花單頂叢生，在章錦瑜的「景觀植物」中將它列為「具 觀花效果」，此外，它的球型核果，因有長柄，像一顆顆小橄 欖的果實，垂掛在樹枝上，十分壯觀；「夏季，宜梧果實開始 轉成橙紅色，是鄉間兒童採食宜梧果的季節」（詳潘富俊，草 木），圓葉榕，因它果實，是理想的鳥餌植物。 ⑹魚木，是繖房花序集生於枝梢，花色由白轉黃，花絲細長，是 紫紅色；它的卵形（或橢圓形）漿果，長約6~7公分；在游以 德、陳玉峰、吳盈合著的「台灣原生植物」中，將它列為觀花 、觀果、觀葉植物。劉棠瑞、廖日京所著之「樹木學」亦說明 其「觀賞之外，材用製木屐及其器物」。劉業經、呂福原、歐 辰雄所著之「樹木誌」並稱之其「木材作小魚，以釣烏賊」， 是一個非常好的鄉土教材樹木。 ⑺樟葉槭，它枝頭上的繖房狀圓錐花序可能不為人所注意，但它 成對張開成鈍角的翅果卻十分壯觀。 ⑻台灣假黃楊，是雌雄異株，雄花是總狀花序，花被4~6片呈覆 瓦狀。 綜而觀之，11種喬木中，沒有不具觀賞價值者，且除了鳳凰木（ 因為是「市樹」，故特別保留）與魚木外，皆為常綠喬木，如此 的選擇，亦符合日建公司要求顏色變化。 二、在灌木及地被植物設計方面；董美貞建議的13種植物裡，僅 4種為外來種，而其中「台東石楠」、「早田氏爵床」更是 台灣特有種；此外，這些設計的灌木或地被植物皆具有其觀 賞性或鄉土教育性，例如蔓榕的小紅色無花果，由其墨綠色 的倒卵形綠葉配襯。桃紫木槿的花期長，大朵的重瓣花朵呈 淡紫色，在木槿眾多的品種中，「樹木學」（劉瑞棠、廖日 京）將桃紫木槿列為第一個列舉的變種。白子蓮每自夏至秋 季，花梗自叢生的葉片中抽長出直梗開出大朵淡紫藍色的花 朵，十分醒目，薛聰賢的「家庭園藝」以「風姿綽約」來形 容它的花姿，在運河的現場已可看出許多花苞待開放了。紫 蘭的花期也很長，春、夏、秋三季均能開花，花冠粉紅或紫 色紅，花徑也是直立，薛聰賢的「家庭園藝」以「花姿美妍 」來形容它。紅彩木，葉片紅褐色，春季開花，花為桃紅色 ，由於花瓣呈線形，薛聰賢的「家庭園藝」稱其「細長如彩 帶，迎風飄逸，殊雅美觀」。公訴人在起訴書中引用其書中 之說法，而將「中、南平地高溫，生育較差」轉變成「不適 中南部平地之高溫，生育較差」，企圖扭曲意義；其書中已 言明是因「中、南平地高溫」，是故「生育較差」，「但仍 能開花」卻是主要要說明的事項，所以並不是不能種。台東 石楠春末夏初開花，聚繖花序成簇開於枝頂，是白色花；倒 卵形的核果，成熟時呈紅色與墨綠色的革質倒卵狀綠葉相襯 ，十分醒目。山菊開白花，花期長，心形葉子為黃綠色，被 「台灣原生植物」一書（游以德、陳玉峰、吳盈）推薦為「 宜推廣為花塢式群芳」之多年生草本植物。錫蘭葉下珠，花 數朵簇生，紫紅色，它的塑果細小如珠，垂掛葉下，名符其 實的「葉下珠」。早田氏爵床葉子圓而小，呈心形，夏、秋 季開花，穗狀、頂生，花冠淡紫紅色。宜梧開銀白色的花， 花朵2~3朵叢生，而其球型核果，像一串串小橄欖似的垂在 樹枝上，十分狀觀。蔓性野牡丹開花期也長，花冠粉紅色、 五瓣，雄蕊則為鮮黃色。至於腎蕨及全緣貫眾蕨則是使用它 們高度較草坪為高的綠地質感。尤其腎蕨球形塊莖，有貯水 的功能，並富含澱粉，鄉間小孩常取食，是一種很好的鄉土 教材。較之亞典公司僅設計六種灌木，且均為外來種，又有 不耐暨等瑕疵，應為理想之選。 三、就亞典公司原設計未妥之處加以說明： ⑴台灣欒樹 ．冬季落葉。 ．分佈於中北部陽光較強的闊葉樹林內，南部也有，但較少（台 灣野生觀賞植物）。 ．主產於中、北部陽光較強之闊葉樹林內（台灣木本植物圖 誌）。 ．雖抗風，但較之其他抗風植物，較易產生風剪效果，台北市○ ○○路中央綠帶之台灣欒樹即因風剪效應，全面向南傾斜生長 。 ．不甚耐鹽（台灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑，經濟部工業 局）。 ⑵楓樹由於亞典公司未標明是青楓（槭科）還是楓香（金縷科）， 是故將二者均列述。 Ａ青楓（槭科） 落葉喬木，高冷地區落葉前轉黃，橙至豔紅。 海拔500~2000公尺間之闊葉樹林內（台灣木本植物圖誌）／ 海拔1000~2000公尺之闊葉樹林（台灣原生景觀樹木植栽手冊 ）／中低海拔（FLORA OF TAIWAN）。 Ｂ楓香（金縷科） ．落葉大喬木。 ．在台灣並不是所有楓香的葉片都能轉變為紅色，這完全看其生 長方位，海拔高度及當年氣候是否寒冷而定（台灣森林環境可 提供觀賞變色植物解說之研究）／高冷地秋、冬季落葉前由綠 轉黃至紅（景觀植物造園應用實例）。 ⑶水黃皮 ．落葉中喬木（台灣野生觀賞花木、野生觀賞植物、行道樹、台 灣原生景觀樹木植栽手冊、台灣環境綠化樹種要覽、FLORA OF TAIWAN、台灣木本植物圖誌、台灣地區濱海型工業區綠化實用 圖鑑、樹木學）。 ⑷欖仁 ．落葉喬木。 ．是板根植物之一（台灣野生觀賞植物、台灣森林環境可提供觀 賞變色植物解說之研究、行道樹、台灣原生景觀樹木植栽手冊 、台灣木本植物圖誌、東部海岸風景特定區遊憩解說叢書3： 草木、台灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑）。 ⑸樟樹這幾年有介殼蟲病害嚴重。 ．不耐鹽、耐潮性弱（非濱海植物）。 ⑹茄冬 ．植於市街者蟲害較多（台灣原生景觀樹木植栽手冊、景觀植物 造園應用實例）。 ．半落葉大喬木（行道樹、台灣原生景觀樹木植栽手冊、台 灣木本植物圖誌、台灣野生觀賞花木、台灣森林環境可提 供觀賞變色植物解說之研究）。 ．是溪谷型指標植物（墾丁國家公園植物與植被生態(Ｉ)， 鵝鑾鼻公園植物與植被）。 ⑺烏臼 ．台灣本來並不生長，為一引進種，可能引自中國。（FLOR A OF TAIWAN、台灣野生觀賞花木、野生觀賞植物、台灣 木本植物圖誌、台灣樹木誌）．落葉喬木。 ⑻台灣櫸 ．不耐鹽，對空氣污染抗力弱（台灣原生景觀樹木植栽手冊 、野生觀賞植物（一）、台灣環境綠化樹種要覽）。 ．落葉大喬木。 ．主要分佈在1000公尺左右之闊葉林內（台灣木本植物圖誌 ）。 附件三： ┌─┬─┬──┬─────────┬─────────┬────────┐ │ │謝│亞典│圖名 │開庭時間及內容 │ 補充說明 │ │ │景│ │ │ │ │ │ │松│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤ │ │Ｌ│Ｌ │圖目錄及工程施工補│詳92年7月8日地院訊│一、證明亞典圖部│ │一│ｅ│ｅ │充說明（亞典：圖例│問筆錄5頁至10頁 │ 份未完成，謝│ │ │｜│１ │及說明，工程概要，│ │ 景松協助完成│ │ │１│ │工程說明） │ │二、謝景松修補後│ │ │ │ │ │ │ ，圖面才完成│ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ 且才符合業主│ │ │Ｌ│ │圖例及說明，PVC規 │（同上） │ 需求 │ │ │ｅ│亞典│格詳圖 │ │三、圖建檔時間在│ │二│｜│沒有│ │ │ 5月31日（即 │ │ │２│ │ │ │ 受日建委託之│ │ │ │ │ │ │ 後） │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤ │三│Ｌ│Ｌ │電力系統及燈飾圖 │詳91年7月25日地院 │ │ │ │ｉ│ｉ │（一） │訊問筆錄18至20頁 │ │ │ │｜│１ │ │ │一、電腦圖檔係根│ │ │１│ │ │ │ 據亞典電腦圖│ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ 做修正，故沒│ │四│Ｌ│Ｌ │電力系統及燈飾圖 │（同上） │ 有修改部分在│ │ │ｉ│ｉ │（二） │ │ 符號及位置上│ │ │｜│２ │ │ │ 與亞典相同 │ │ │２│ │ │ │二、圖面有部分切│ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ 割方式不同，│ │五│Ｌ│Ｌ │電力系統及燈飾圖 │（同上） │ 係在修改時調│ │ │ｉ│ｉ │（三） │ │ 整，便於作業│ │ │｜│３ │ │ │三、所有修改均為│ │ │３│ │ │ │ 亞典遺漏，多│ │ │ │ │ │ │ 餘，配合建築│ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ 景觀，電源錯│ │六│Ｌ│Ｌ │電力系統及燈飾圖 │（同上） │ 誤及省電考慮│ │ │ｉ│ｉ │（四） │ │ ……等等 │ │ │｜│４ │ │ │四、E1-E5的修正 │ │ │４│ │ │ │ 因Li1-Li5修改│ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ 而必須跟著修 │ │七│Ｌ│Ｌ │電力系統及燈飾圖 │（同上） │ 正 │ │ │ｉ│ｉ │（五） │ │ │ │ │｜│５ │ │ │ │ │ │５│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ │八│Ｅ│Ｅ │系統單線圖（一） │（同上） │ │ │ │｜│１ │ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ │九│Ｅ│Ｅ │系統單線圖（二） │（同上） │ │ │ │｜│２ │ │ │ │ │ │２│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ │十│Ｅ│Ｅ │系統單線圖（三） │（同上） │ │ │ │｜│３ │ │ │ │ │ │３│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ ││Ｅ│Ｅ │系統單線圖（四） │（同上） │ │ │ │｜│４ │ │ │ │ │ │４│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ ││５│５ │系統單線圖（五） │（同上） │ │ │ │｜│Ｅ │ │ │ │ │ │Ｅ│ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┼────────┤ ││Ｄ│Ｄ │燈具大樣圖（一） │詳92年7月24日地院 │同右 │ │ │Ｌ│Ｌ │ │訊問筆錄及附件三之│ │ │ │１│１ │ │一 │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ ││Ｄ│Ｄ │燈具大樣圖（二） │（同上） │ │ │ │Ｌ│Ｌ │ │ │ │ │ │２│２ │ │ │ │ ├─┼─┼──┼─────────┼─────────┤ │ ││謝│Ｄ │燈具大樣圖（三） │（同上） │ │ │ │景│Ｌ │ │ │ │ │ │松│３ │ │ │ │ │ │沒│ │ │ │ │ │ │有│ │ │ │ │ └─┴─┴──┴─────────┴─────────┴────────┘ 附件四： ┌─┬────────┬──────┬───────┬─────────┐ │編│ │ │ │與市府定案稿工程項│ │ │磁名片＼電腦檔名│最後存檔時間│預算金額 │目數量比較（不計護│ │號│ │ │ │護岸工程） │ ├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤ │１│亞典公司扣押物編│ │235,410,225元 │較市府定案稿少缺 │ │ │號四 │ │(不含護岸工程)│110項工程項目。 │ ├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤ │２│90111A03.XLS │⒌ │235,035,135元 │較市府定案稿少缺72│ │ │「○○運河１」磁│８：ＡＭ │(不含護岸工程)│項工程項目。 │ │ │片 │ │ │ │ ├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤ │３│90111A11.XLS │⒌ │342,013,994元 │較市府定案稿多9項 │ │ │「機電燈飾」磁片│３：ＰＭ │(不含護岸工程)│工程項目，較「編號│ │ │ │ │ │２」預算多81項工程│ │ │ │ │ │項目。單價普遍調降│ ├─┼────────┼──────┼───────┼─────────┤ │４│90111A－最終XLS │⒌ │264,379,393元 │較市府定案稿多4項 │ │ │「機電燈飾」磁片│７：ＰＭ │(不含護岸工程)│工程項目，較「編號│ │ │ │ │ │２」預算多76項工程│ │ │ │ │ │項目。單價普遍調降│ └─┴────────┴──────┴───────┴─────────┘ 附件五： ┌───┬────┬──────┬────┬──────────────┐ │檢察官│起 訴 書│ │預算金額│內容分析 │ │認定之│示(Ｐ)│內容說明 │（扣空污│ │ │序列 │提示之證│ │費及管理│ │ │ │物說明 │ │費） │ │ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │ １ │亞典公司│○○運河１ │216,707,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│ │ │原預算書│磁片 90111 │,695元 │ 、項目十之「植栽工程」及單 │ │ │（起訴書│A03.XLS │（不含護│ 價分析項目之完整性，單就預 │ │ │Ｐ第4 │（⒌＼ │岸工程）│ 算書其它工程項目言之，即較 │ │ │行） │８：ＡＭ │ │ 市府預算書定稿本少計列項 │ │ │ │存檔） │ │ 工程項目。 │ │ │ │ │ │⒉該電腦檔最後存擋內容較亞典│ │ │ │ │ │ 公司扣押證物編號四多出「植│ │ │ │ │ │ 栽工程」預算，惟亞典公司並│ │ │ │ │ │ 未列送董美貞審查。 │ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │ ２ │董美貞在│「機電燈飾」│310,067,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│ │ │５月日│磁片 90111 │632元 │ 、項目十之「植栽工程」及單│ │ │修改之預│A11-3.XLS │（不含護│ 價分析項目之完整性，單就預│ │ │算（起訴│（⒌＼ │岸工程）│ 算書其它工程項目言之，即較│ │ │書Ｐ第│３：ＰＭ │ │ 上述（編號１）預算表多項│ │ │5行～第6│存檔） │ │ 工程項目。 │ │ │行） │ │ │⒉原木作工程數量計算錯誤，更│ │ │ │ │ │ 正木作工程項目預算，致木作│ │ │ │ │ │ 工程項目金額增加。 │ │ │ │ │ │⒊相同工程項目單價多有調降。│ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │＊未納│檢察官未│「機電燈飾」│239,733,│⒈姑不計項目四之「水電工程」│ │入比較│納入比較│磁片 90111 │286元 │ 、項目十之「植栽工程」及單 │ │ │，（５月│A11-最終． │（不含護│ 價分析項目之完整性，單就預 │ │ │日最後│XLS │岸工程）│ 算書其它工程項目言之，較編 │ │ │）之預算│（⒌＼ │ │ 號２預算書少項工程項目。 │ │ │書 │７：ＰＭ）│ │⒉相同工程項目單價多有調降 │ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │ ３ │○○公司│與「○○運河│266,042,│⒈除水電工程外，其他工程項目│ │ │扣押物編│３」磁片 │176元 │ 與數量皆與市府定稿本相同。│ │ │號六 │90111A20. │（不含護│⒉除水電工程「陶磚面鋪」「植│ │ │ │XLS │岸工程）│ 栽工程」外，其他工程單價皆│ │ │ │(⒍存檔)│ │ 與市府定稿本內容相同。 │ │ │ │內容相同 │ │⒊董美貞未對預算書作任何修改│ │ │ │ │ │ 建議。 │ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │ ４ │○○公司│ │300,191,│⒈延續90111A11-最終．XLS預算│ │ │扣押物編│ │181元 │ 書之內容僅水電工程部份單價│ │ │號八 │ │ │ 調降。 │ │ │ │ │ │⒉送審時間應早於○○公司扣押│ │ │ │ │ │ 物編號六。 │ ├───┼────┼──────┼────┼──────────────┤ │ ５ │○○公司│標註有「預算│311,976,│⒈董美貞在首頁寫上「」之筆│ │ │扣押物編│書定稿」 │832元 │ 跡，係希望將總預算控制在２│ │ │號七 │文字 │ │ 億９仟萬內。 │ │ │ │ │ │⒉與市府定稿本內容相同。 │ └───┴────┴──────┴────┴──────────────┘