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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　　99年度抗字第53號 抗　告　人 即　受刑人　甲○○ 上列抗告人因公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國99 年1月22日裁定（99年度聲字第1號），提起抗告，本院裁定如下 ： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件抗告意旨略以： ㈠、裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6個月，依 刑法第41條規定各得易科罰金，因依同法第51條併合處罰定 其應執行之刑逾6個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造 成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相 符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執 行刑逾6個月之情形，刑法第41條關於易科罰金以6個月以下 有期徒刑為限之規定部分，應自本條解釋公布之日起，至遲 於屆滿1年時效失其效力，民國（下同）83年9月30日司法院 大 法官會議釋字第336號解釋闡釋在案甚明。 ㈡、抗告人詳閱原裁定時發現承辦司法人員林青怡等現為被告， 已經抗告人於98年5月18日以沈福財刑事枉法判決理由狀2份 及刑事濫用職權追訴處罰告訴狀2份，刑事違法行刑告訴理 由狀2份遞請嘉義鹿草分監、嘉義看守所移請嘉義地檢署提 出告訴併告發事，足認其執行職務有偏頗之虞情形，除有應 迴避而不自行迴避之故意違法外，尚就謂現行在法院擔任職 務審判長所踐行之法定訴訟程序及職務上之處分，可顯見是 否有無嚴重重大違背職務忠誠而違背法令違法情事，及行為 不當瑕疵，並有適用法律上之故意違誤。經查，原裁定承辦 法官等職員，現行在法院內踐行之法定訴訟程序及職權上處 分，適用法律規定皆與立法意旨有違，甚與前揭大法官會議 釋字第336號解釋意旨不符。 ㈢、綜上，基此具體事證正當理，茲攸關對人民自由權利之不必 要限制（對抗告人人身自由強制處分及侵害人權），請審酌 撤銷原裁定，而准予分期易科罰金等情。 二、原裁定略以： ㈠、受刑人因酒後駕車案件，經原裁定法院以98年度嘉交簡字第 366號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1 日，嗣經上訴，再經原審二審合議庭於民國98年9月30日， 以98年度交簡上字第64號判決上訴駁回確定，有判決書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而受刑人向臺 灣嘉義地方院檢察署聲請易科罰金，經該署檢察官審酌：受 刑人前因懲治盜匪條例等案件，定應執行有期徒刑8年確定 ，甫於94年10月24日執行完畢，於執行完畢5年之內故意再 犯傷害、竊盜、贓物、妨害自由及本件之公共危險案件，均 經判處有期徒刑確定，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要 點第5條第8項第1款、第2款規定之「3犯以上且每犯皆因故 意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」、「前因故意犯罪而受逾 6月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內故意再犯 本案而受有期徒刑之宣告」，應認有「確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，故駁回其聲 請易服社會勞動。又觀諸受刑人之前案紀錄，於本件公共危 險案件犯行前，即有偽造文書、麻醉藥品管理條例、傷害直 系血親尊親屬、懲治盜匪條例等10項有罪前科，之後又有公 共危險、妨害公務、槍砲彈藥刀械管制條例案件等犯行，顯 見其素行不佳，經多次偵審、執行程序，猶視法律為無物， 屢屢再犯，且本件受刑人為警查獲後矢口否認犯行，態度不 佳，浪費司法資源，更甚者於數日後，竟再度酒後駕車，應 認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩 序之事由，故駁回其易科罰金之聲請，此有該署99年1月15 日嘉檢光五98執3720字第01291號函在卷為按。即執行檢察 官依受刑人前科及其犯罪情狀，如不入監執行難以收矯治之 效，乃本其法律所賦與指揮刑罰執行職權之行使，對具體個 案所為之判斷，據而不准受刑人易科罰金、易服社會勞動， 尚難謂有何逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事。 ㈡、又按比例原則固為刑事訴訟法強制處分之指導原則，是所採 取之方法應有助於目的之達成，又案件情節是否輕微與所採 取之方法能否收矯正之效，本係屬二事，應就具體個案判斷 ，即便案件係屬輕微，惟仍不能以易科罰金達矯正之效，則 易科罰金即非屬比例原則中所指之適當方法。再者，憲法第 7條所謂之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而 係保障人民在法律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋 字第485號解釋意旨參照）。是以檢察官就具體個案審酌應 否准予易科罰金或易服社會勞動，係以過往之經驗累積而成 具體之判斷標準，以落實人民在法律上地位之實質平等，若 謂所量處之刑度只要符合刑法第41條規定准予易科罰金或易 服社會勞動之要件，皆須准許易科罰金或易服社會勞動，自 與前述憲法上平等原則之內涵有違。本件受刑人所犯雖為酒 後駕車案件，判處有期徒刑3月，並未造成他人實害，案件 情節非屬重大嚴重，但因受刑人前有上述諸多侵害他人身體 、財產法益及侵害社會法益等犯罪紀錄，「多次入監執行仍 未見遷善」，法制觀念甚為淡薄，執行檢察官而認如不予發 監執行所宣告之刑，顯難以收矯正之效及維持法秩序，而不 准其易科罰金或易服社會勞動，並無違比例原則、平等原則 ，即裁量並無瑕疵或逾越法律規定之情形，要屬無疑。 ㈢、綜上所述，本件執行檢察官既已綜合考量各種因素並具體說 明不准予易科罰金及易服社會勞動之理由，且未見有逾越法 律授權等濫用權力之情事，堪認檢察官駁回受刑人易科罰金 、易服社會勞動之聲請，並無違法或不當。本件聲明異議為 無理由，應予駁回等情。 三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。執行裁判由為為裁判 法院之檢察官指揮之。刑事訴訟法第484條、第457條第1項 分別定有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣（下同）1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰 金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持 法秩序者，不在此限。又依前項規定得易科罰金而未聲請易 科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞 動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科 罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項 之規定，因身心健康之關係，或確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。刑法第41條第 1項及同條第2、3、4項分別定有明文。準此，有期徒刑或拘 役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係如易科罰金之折 算標準而已，至於是否准予易科罰金，係賦予執行檢察官視 個案具體情形，依前開法律規定裁量之權能，亦即執行檢察 官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期 徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或 維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非 謂受刑人受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察 官即必然應准予易科罰金。換言之，是否准予易科罰金，乃 賦予執行檢察官按個案，依前開法律規定裁量之權限，亦即 執行檢察官得考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行， 是否難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否 准予易科罰金之憑據，非謂受刑人一有身體、教育、職業、 家庭等諸項事由或暫時無法執行，執行檢察官即必然應准予 易科罰金。而易服社會勞動，亦應由執行檢察官依上開法律 規定之要件，審酌裁量決定之，並非謂受刑人受6個月以下 有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察官即必然應准予易服社 會勞動。 四、經查： ㈠、抗告人（即受刑人）甲○○因公共危險案件，經臺灣嘉義地 方法院於98年4月30日以98年度嘉交簡字第366號簡易判決諭 知：「甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛 ，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。」，嗣抗告人提起上訴，經同院於98年9月30日以 98 年度交簡上字第64號刑事判決，判決「上訴駁回」，有 前開判決書影本及被告前案紀錄表等在卷可稽，可以確認， 合先敘明。 ㈡、抗告意旨固稱其業於98年5月18日對原裁定法官提起刑事枉 法、濫用職權追訴處罰告訴，足認原裁定法院法官執行職務 有偏頗之虞，有應迴避而不自行迴避之故意違法外，其於本 案所踐行法定訴訟程序及職務上所為之處分顯見有違背法令 之情事等情。惟按刑事訴訟法第17條規定之法官應自行迴避 之事由為：「一、推事為被害人者。二、推事現為或曾為被 告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家 長、家屬者。三、推事與被告或被害人訂有婚約者。四、推 事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、推事曾為 被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴 訟當事人之代理人、輔佐人者。六、推事曾為告訴人、告發 人、證人或鑑定人者。七、推事曾執行檢察官或司法警察官 之職務者。八、推事曾參與前審之裁判者。」等8款事由。 抗告人固謂原裁定法官有應自行迴避之事由而未迴避情事等 情，然其並未具體指稱原審有何刑事訴訟法第17條之應自行 迴避事由，至該條第8款所稱「推事（法官）曾參與前審之 裁判者」，則係指同一法官，就「同一案件」，曾參與「下 級審之裁定或判決」者而言，亦有最高法院90年台上字第78 32號判例可參，惟查，本件抗告人向原裁定法院聲明異議者 ，乃係檢察官為之執行指揮行為，自無該條第8款之事由。 又推事（法官）被聲請迴避者，除因急速處分或以第十八條 第二款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第22條 定有明文。亦即法官有刑事訴訟法第18條第1款所指同法第 17條應自行迴避情形，始應停止訴訟程序。查本件原審並無 刑事訴訟法第17條應自行迴避情形，自無庸停止訴訟程序， 附此說明。 ㈢、次查，如前所述，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，是否 准予易科罰金或易服社會勞動，係賦予執行「檢察官」視個 案具體情形，依前開法律規定裁量之權能，亦即執行檢察官 得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒 刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維 持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金或易服社會勞 動之憑據，非謂受刑人受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告 時，執行檢察官即必然應准予易科罰金或易服社會勞動。經 查，依原裁定卷附之臺灣嘉義地方法院檢察署99年1月15日 嘉檢光五98執3720字第01291號函之說明：「二、受刑人前 因懲治盜匪條例等案件，定應執行有期徒刑8年確定，甫於 94年10月24日執行完畢，於執行完畢5年之內故意再犯傷害 、竊盜、贓物、妨害自由及本件之公共危險案件，均經判處 有期徒刑確定，依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 條第8項第1款、第2款之規定（即『3犯以上且每犯皆因故意 犯罪而受有期徒刑宣告之累犯』、『前因故意犯罪而受逾6 月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內故意再犯 本案而受有期徒刑之宣告』），應認有『確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之情形，故駁回其 聲請易服社會勞動。三、又觀諸受刑人之前案紀錄，於本件 公共危險案件犯行前，即有偽造文書、麻醉藥品管理條例、 傷害直系血親尊親屬、懲治盜匪條例等10項有罪前科，之後 又有公共危險、妨害公務、槍砲彈藥刀械管制條例案件等犯 行，顯見其素行不佳，經多次偵審、執行程序，猶視法律為 無物，屢屢再犯，且本件受刑人為警查獲後矢口否認犯行， 態度不佳，浪費司法資源，更甚者於數日後，竟再度酒後駕 車，參諸前揭作業要點之規定，應認有『卻因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由，故駁回 其易科罰金之聲請」等情（原裁定卷第25至26頁）。顯見已 考量受刑人即抗告人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受 有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成 效或維持法秩序等情，作其裁量憑據，檢察官所為審酌、裁 量自屬合法適當。原裁定認檢察官已就本案為具體個案審酌 ，且說明：「本件受刑人所犯雖為酒後駕車案件，判處有期 徒刑3月，並未造成他人實害，案件情節非屬重大嚴重，但 因受刑人前有上述諸多侵害他人身體、財產法益及侵害社會 法益等犯罪紀錄，多次入監執行仍未見遷善，法制觀念甚為 淡薄，執行檢察官而認如不予發監執行所宣告之刑，顯難以 收矯正之效及維持法秩序，而不准其易科罰金或易服社會勞 動，並無違比例原則、平等原則」等情，而據以駁回聲請， 貫徹法規範之目的，並無不合。 五、綜上所述，本件檢察官執行之指揮核無不當，原裁定法院認 為受刑人聲明異議為無理由，予以駁回，原裁定認事用法並 無不合，抗告人多次犯罪，經執行有期徒刑並無效果，未深 自警惕，反指原審有適用法律上之故意違誤，抗告意旨所陳 各詞，並無法律依據，自無可採，其抗告為無理由，應予駁 回。 六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲 法 官 楊清安 法 官 宋明中 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 書記官 王薇潔 中 華 民 國 99 年 3 月 30 日